GHAMS 091225 passagier vult ballonnen met lachgas t.b.v. bestuurder, die botst op pijlwagen; 60% ES, mede vanwege niet dragen gordel, vergoedingsplicht van 40% t.z.v. kosten deelgeschil

5.1.

Met de tweede grief voert ASR tegen de beschikking van de rechtbank aan dat [geïntimeerde] , door (1) bij [naam 1] in de auto te stappen terwijl die daaraan voorafgaand lachgas had gebruikt, (2) tijdens het rijden op verzoek van [naam 1] hem ballonnen met lachgas aan te reiken die door [naam 1] werden leeggezogen en (3) op geen enkele wijze te proberen om het rijgedrag van [naam 1] positief te beïnvloeden, zich onrechtmatig heeft gedragen tegenover de bestuurder van de auto (en ASR als WAM-verzekeraar) met als gevolg dat [geïntimeerde] de bescherming tegen het (eveneens) onrechtmatige gedrag van [naam 1] moet worden ontzegd.

5.2.

Vaststaat dat de auto waarin [geïntimeerde] zich bevond, bestuurd werd door [naam 1] . Op hem rustte dan ook primair de verplichting om zich te houden aan de verkeersregels die voor hem golden, waaronder het niet rijden onder invloed van middelen die de rijvaardigheid beïnvloeden en het zodanig rijden dat hij de auto tot stilstand kan brengen binnen de afstand die hij kan overzien. Eveneens staat vast dat [naam 1] zich niet aan die regels heeft gehouden. Daarmee is in beginsel zijn gedrag onrechtmatig tegenover derden, waaronder niet alleen zij die zich buiten de auto bevonden, maar ook tegenover de inzittenden. Die hebben vervolgens op grond van art. 6 WAM een rechtstreekse aanspraak op de verzekeraar van de auto. Verwijtbaar gedrag van [naam 1] , dat zou kunnen leiden tot verval van het recht op uitkering, kan aan hen niet worden tegengeworpen (art. 5 WAM).

5.3.

Het standpunt van ASR is dat het gedrag van [geïntimeerde] , zoals samengevat onder 5.1 van dit arrest, zodanig is geweest dat dit, samen met dat van [naam 1] , als onrechtmatig gedrag moet worden gezien en dat [geïntimeerde] om die reden de bescherming van de WAM moet ontberen. Volgens ASR heeft [geïntimeerde] zich zelf niet gedragen naar de norm waaraan hij in de procedure tegenover ASR bescherming wil ontlenen. [geïntimeerde] hielp [naam 1] actief om de veiligheidsnorm te schenden waarop [geïntimeerde] nu een beroep doet om schadevergoeding te verkrijgen. Door zijn eigen gedrag komt [geïntimeerde] volgens ASR de bescherming van de geschonden verkeersnorm niet toe.
Het hof volgt ASR hierin niet. Allereerst was sprake van verschillende “rollen” tijdens het rijden: [naam 1] was de enige bestuurder en [geïntimeerde] was passagier. [geïntimeerde] was aanmerkelijk jonger en hij was niet in het bezit van een rijbewijs. Voorts is niet gebleken dat [geïntimeerde] zich op enige wijze met het rijden van [naam 1] heeft bemoeid. Het vullen van de ballonnen met lachgas gebeurde op verzoek van [naam 1] . Het enkele feit dat [geïntimeerde] daaraan heeft toegegeven, betekent nog niet dat hij eveneens, in gelijke mate als [naam 1] , de norm heeft geschonden waarop [geïntimeerde] zich tegenover [naam 1] c.q. ASR beroept. De keuze om de ballonnen lachgas leeg te zuigen bleef bij [naam 1] rusten; niet gebleken is dat [geïntimeerde] hem daartoe aanzette of aanmoedigde. Dat [geïntimeerde] het gebruik van het lachgas door [naam 1] niet heeft verhinderd en hem de ballonnen heeft aangereikt, is niet voldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] zich zelf ook niet naar de geschonden norm heeft gedragen. Het rijgedrag van [naam 1] kenmerkte zich verder door een, gezien de omstandigheden, te hoge snelheid, resulterend in een botsing met de pijlwagen. Deze wijze van rijden en de controle over de auto lag geheel in de macht van [naam 1] en is reeds om die reden niet op zodanige wijze aan [geïntimeerde] toe te rekenen dat hij in dit opzicht gelijk moet worden gesteld met [naam 1] . [geïntimeerde] is als passagier bij een bestuurder in de auto gaan zitten, terwijl die (mogelijk) onder invloed van lachgas was, maar dat is in principe niet onrechtmatig. Ook die omstandigheid is geen toereikende reden om [geïntimeerde] als passagier geheel het recht te ontzeggen om van [naam 1] als bestuurder (en daarmee van ASR) schadevergoeding te vorderen.

5.4.

Van min of meer gelijkwaardige rollen tussen [geïntimeerde] en [naam 1] , waaruit dan zou volgen dat [geïntimeerde] zijn recht op bescherming tegen het onrechtmatige handelen van [naam 1] zou zijn verloren, zoals ASR betoogt, was dus geen sprake. Evenmin heeft [geïntimeerde] zich zodanig gedragen dat hij zich daarmee heeft onttrokken aan het beschermingsbereik van de norm waarop hij zich beroept. De door [naam 1] geschonden norm strekt onder de gegeven omstandigheden nog steeds ter bescherming van [geïntimeerde] als passagier. Dit betekent dat [geïntimeerde] zich terecht kan wenden tot ASR tot vergoeding van de door hem geleden schade. De aan [geïntimeerde] tegen te werpen gedragingen zijn wel van invloed op de mate waarin hij aanspraak kan maken op schadevergoeding en dit vertaalt zich in een oordeel over eigen schuld.

5.5.

ASR heeft zich op het standpunt gesteld dat het gedrag van [geïntimeerde] zodanig verwijtbaar was, dat er sprake was van volledige (eigen) schuld aan zijn zijde, waardoor de verplichting tot het vergoeden van schade geheel wordt opgeheven. Het hof volgt ASR daarin niet. De omstandigheden waaronder de schade is veroorzaakt zijn allereerst verwijtbaar aan [naam 1] , zoals hiervoor ook al is overwogen. De aan [geïntimeerde] tegen te werpen omstandigheden leiden wel tot eigen schuld aan zijn zijde, maar in de onderlinge relatie tussen [naam 1] en [geïntimeerde] zijn de aan [geïntimeerde] te verwijten gedragingen die tot het ongeval hebben geleid niet zwaarder dan de aan [naam 1] te verwijten gedragingen en ook niet kan worden gezegd - voor zover ASR dat lijkt te betogen - dat [geïntimeerde] het gedrag van [naam 1] min of meer heeft “uitgelokt”. Het hof komt bij afweging van de aard en ernst van deze wederzijdse gedragingen in zoverre niet tot een hoger percentage eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] dan het door de rechtbank vastgestelde percentage van 50%. De beoordeling van het beroep op eigen schuld zal hierna nader worden toegelicht, waarbij allereerst de voor het eerst in hoger beroep aangevoerde stelling van ASR wordt besproken dat [geïntimeerde] geen autogordel zou hebben gedragen (grief 1 en 3 zien daarop).

5.6.

In hoger beroep heeft ASR zich aanvullend op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval zijn autogordel niet heeft gedragen. Zij heeft daartoe gewezen op het proces-verbaal van bevindingen van de hoofdagent [naam 2] , zoals ook opgenomen onder 3.3 van dit arrest. Zij heeft foto’s overgelegd waarop een kapotte voorruit is te zien. Ook beroept zij zich op een (nader) advies van haar medisch adviseur, die een deel van het letsel, waaronder het hoofdletsel, toeschrijft aan het niet dragen van de autogordel. Op de SEH zijn volgens de medisch adviseur ook geen hematomen aangetroffen die duiden op inwerking van de autogordel bij de botsing. Tegenover deze gegevens staat een bericht van de SEH waarin staat dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij wel een autogordel droeg. Hij heeft dit ook tegenover de politie verklaard.

5.7.

In de rapportage van de SEH is vermeld dat sprake is van schaafwonden aan de kin en aangezicht. Ook is sprake van heupletsel. Door [geïntimeerde] is niet weersproken dat dit heupletsel kan ontstaan door het niet dragen van de autogordel, zoals weergegeven door de medisch adviseur van ASR. In het door [geïntimeerde] overgelegde medisch advies is geen alternatieve oorzaak genoemd voor het geconstateerde letsel. Het hof hecht waarde aan het proces-verbaal dat is opgemaakt door de hoofdagent [naam 2] . Hij is weliswaar wat later op de plaats van het ongeval aangekomen, maar hij heeft duidelijke bevindingen gedaan, waaronder het langs de deurstijl hangen van de autogordel en gaten in de voorruit ter hoogte van de plaats van de bijrijder. De verklaring van [geïntimeerde] dat hij de autogordel wel heeft gedragen is niet consistent geweest als dat in het licht wordt gezien van zijn relaas over het ongeval: tegenover de politie heeft hij verklaard dat hij zich eerst niets van het ongeval kon herinneren omdat hij op dat moment sliep, waarop hij later is teruggekomen. Hij heeft bij de politie als verklaring gegeven dat hij bij zijn eerste verklaring onder de pillen en verdoving zat en dus niet helder was, maar dit kan niet verklaren waarom hij in die toestand kennelijk wel kon verklaren dat hij sliep ten tijde van het ongeval. In een verklaring tegenover de onderzoeker van I-Tec heeft hij verklaard dat hij de lachgasballonnen niet aan [naam 1] heeft aangereikt, wat weer niet strookt met zijn verklaring tegenover de politie.

5.8.

Als het hof de objectieve gegevens afzet tegenover de wisselende verklaringen van [geïntimeerde] met betrekking tot het ongeval, is het verweer van [geïntimeerde] een onvoldoende betwisting van het standpunt van ASR dat hij ten tijde van het ongeval de gordel niet heeft gedragen. Zijn eigen verklaring legt wat dat betreft te weinig gewicht in de schaal. Verder heeft hij nauwelijks invulling gegeven aan de toedracht van het ongeval in relatie tot zijn letsel en de mogelijke oorzaken van de letsel. Dit had wel van hem mogen worden verwacht gezien de specifieke informatie die ASR hierover heeft gegeven. Het hof acht onder deze omstandigheden dan ook vaststaand dat [geïntimeerde] geen autogordel heeft gedragen ten tijde van het ongeval.

5.9.

Het niet dragen van een autogordel levert eigen schuld op aan de zijde van [geïntimeerde] . Het dragen van een autogordel vermindert immers de kans op letselschade. Deze omstandigheid is door de rechtbank in de deelgeschilbeslissing niet meegenomen in de vaststelling van het percentage eigen schuld. Dat zal nu alsnog moeten gebeuren. Het hof moet daarbij als uitgangspunt nemen dat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de schuldverdeling die de rechtbank heeft gemaakt. Daaraan is het hof dus gebonden. Het niet dragen van de autogordel is dan een extra omstandigheid die nog bovenop de eerder vastgestelde verdeling komt. ASR heeft gesteld dat dit percentage tussen de 10 tot 25% ligt. Zij heeft echter geen argumenten aangedragen voor de bepaling van een binnen die range liggend percentage. Ook [geïntimeerde] heeft hiervoor niets aangevoerd. Het hof komt dan tot de volgende schulddeling.

5.10.

5.11.

ASR heeft nog een grief gericht tegen de nevenvorderingen van [geïntimeerde] . Het hof begrijpt dat deze grief zich richt tegen de veroordeling van ASR in de kosten van de deelgeschilprocedure. De rechtbank heeft ASR veroordeeld 50% van deze kosten te betalen, omdat zij voor 50% aansprakelijk wordt gehouden voor de gevolgen van het ongeval. De grief strekt tot vernietiging van deze veroordeling.

5.12.

Wanneer een schadevergoedingsplicht op grond van art. 6:101 BW wordt verminderd, geldt dat in beginsel in dezelfde mate voor de verplichting om de in art. 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7624). Dit uitgangspunt geldt daarmee ook voor de kosten van de behandeling van het deelgeschil, omdat deze kosten op grond van art. 1019aa lid 2 Rv hebben te gelden als kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW. De beperking van de vergoedingsplicht van ASR vanwege eigen schuld van [geïntimeerde] brengt dus mee dat de vergoedingsplicht van buitengerechtelijk kosten in dezelfde mate moet worden verminderd, tenzij de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW tot een andere verdeling aanleiding geeft. Het gedeeltelijk slagen van de grieven van ASR brengt mee dat zij is gehouden 40% van de kosten van het deelgeschil te betalen. Er zijn geen omstandigheden gebleken die een correctie op grond van de billijkheid kunnen rechtvaardigen. De grief slaagt daarmee gedeeltelijk. De rechtbank heeft de kosten van het deelgeschil - onbestreden - begroot op € 4.895,75. ASR dient daarvan 40%, dat is € 1.958,30, aan [geïntimeerde] te betalen. De restitutievordering is niet bestreden en zal worden toegewezen zoals hierna zal worden vermeld.

5.13.

Partijen hebben bewijs aangeboden, maar de bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. Aan bewijslevering wordt daarmee niet toegekomen.

5.14.

De grieven treffen gedeeltelijk doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het betreft het percentage eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] en de hoogte van de kosten van het deelgeschil. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.