Hof A.dam 290408 (kg) onvoldoende grond voor nadere voorschotten
- Meer over dit onderwerp:
Hof A.dam 290408 (kg) onvoldoende grond voor nadere voorschotten
5.1 Op 24 november 2006 is [geïntimeerde] als bestuurder van
een personenauto (een Kia Sorento) betrokken geweest bij een
kop-staartbotsing. Daarbij is de auto van [geïntimeerde], die stil
stond, van achteren aangereden door een personenauto (een Toyota
Corolla) die bestuurd werd door een verzekerde van Fortis. Op en na die
datum hebben zich bij [geïntimeerde] lichamelijke klachten ontwikkeld,
zoals nekpijn, hoofdpijn en klachten van het gezichtsvermogen.
5.2 In deze procedure gaat het om de vraag of er causaal verband
bestaat tussen het ongeval en de hiervoor omschreven - door Fortis niet
bestreden - klachten van [geïntimeerde]. De rechtbank heeft deze vraag
in het bestreden vonnis bevestigend beantwoord en Fortis veroordeeld
aan [geïntimeerde] als voorschot op de schadevergoeding een bedrag van
€ 25.000,- te betalen. Voorts heeft de rechtbank Fortis, met
inachtneming van het Liquidatietarief rechtbanken en hoven, in de
proceskosten veroordeeld.
In het incidenteel appel
5.3 De door [geïntimeerde] aan zijn pleitnotities gehechte producties
bevatten een onderbouwing met betrekking tot de door hem gevorderde -
door Fortis betwiste - (volledige) proceskosten en buitengerechtelijke
kosten. Gelet op de aard en omvang van die stukken en gelet op het feit
dat het hier een kort geding procedure betreft, verwerpt het hof het
bezwaar van Fortis tegen de overlegging van deze stukken.
5.4 [geïntimeerde] heeft geen incidenteel beroep ingesteld tegen de
afwijzing door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van de
door hem gevorderde kosten van een door hem in te schakelen
arbeidsdeskundige en tegen de afwijzing van de voorzieningenrechter om
Fortis te veroordelen aan hem een deugdelijke fiscale garantie te
verstrekken.
In het principaal en in het incidenteel appel
5.5 Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in
kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een
geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar
behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die
meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde
spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te
onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar
ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij
de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor
toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico
zal hebben te betrekken. Voorts is in hoger beroep niet beslissend of
in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is
geacht, maar gaat het erom of ook in hoger beroep nog een spoedeisend
belang bestaat.
In het incidenteel appel
5.6 [geïntimeerde] heeft, evenals in eerste aanleg, ook in hoger
beroep voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang
heeft bij de door hem gevorderde voorzieningen, aangezien vast staat
dat hij sedert het ongeval geen, althans nauwelijks enige inkomsten uit
zijn onderneming heeft verworven teneinde in zijn levensonderhoud te
kunnen voorzien.
In het principaal en in het incidenteel appel
5.7 Tussen partijen is - naar het oordeel van het hof terecht - niet
in geschil dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat de door hem
gestelde klachten een gevolg zijn van het ongeval.
5.8 Fortis heeft het bureau Ongevallen Analyse Nederland (hierna: OAN)
te Vlijmen gevraagd te onderzoeken welke snelheidsverandering (delta v)
[geïntimeerde] als bestuurder van zijn Kia Sorento als gevolg van de
kop/staartaanrijding op 24 november 2006 heeft ondergaan. Namens OAN
heeft Ing. B. Wartenbergh hieromtrent op 28 maart 2007 gerapporteerd,
waarbij hij het volgende heeft geconcludeerd:
“a) De Kia heeft als gevolg van de onderhavige aanrijding ter hoogte
van de zitpositie van de heer [geïntimeerde] een resulterende
snelheidsverandering (delta v) van 4,3 tot 6,9 km/uur ondergaan. De
gemiddelde voertuigversnelling heeft daarbij 1,0 tot 1,9 g bedragen.
b) Bij een eventuele beoordeling van de uitwerking van belasting zoals
die op de heer [geïntimeerde] heeft ingewerkt dient mijns inziens
rekening te worden gehouden met onzekerheden met betrekking tot zijn
zithouding.”
5.9 Fortis heeft allereerst - gemotiveerd - bij wijze van verweer
aangevoerd dat de door OAN vastgestelde - lage - delta v onvoldoende
aanknopingspunt biedt voor het door [geïntimeerde] gestelde causaal
verband tussen het ongeval en zijn klachten. [geïntimeerde] heeft de
inhoud van het rapport van OAN gemotiveerd bestreden. Die enkele
bestrijding is echter onvoldoende om aan te nemen dat er wel verband
bestaat tussen het ongeval en de klachten van [geïntimeerde]. Het hof
acht daarbij van belang dat [geïntimeerde] zelf geen op zijn situatie
toegespitst deskundigenrapport heeft overgelegd, dat enige onderbouwing
voor zijn stellingen kan bieden. De aard van de voorlopige
voorzieningenprocedure leent zich niet voor een diepgaand onderzoek
naar alle (relevante) feiten en omstandigheden en evenmin voor
bewijslevering. Gelet hierop passeert het hof het door [geïntimeerde]
aangeboden bewijs. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden of, zoals
Fortis heeft aangevoerd en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist,
voor het aannemen van causaal verband tussen ongeval en klachten een
“minimum” delta v is vereist.
5.10 Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, is het hof, met
Fortis, van oordeel dat het enkele feit dat na het ongeval de omzet
binnen de onderneming van [geïntimeerde] is gedaald, geen aanwijzing
vormt dat de klachten van [geïntimeerde] door het ongeval zijn
veroorzaakt. Niet uitgesloten is immers dat andere omstandigheden,
zoals bijvoorbeeld de situatie op de markt waarin [geïntimeerde]
werkzaam is, hieraan debet zijn. Voorts blijkt uit het op verzoek van
[geïntimeerde] opgestelde rapport van het Nederlands Rekencentrum
Letselschade van 19 februari 2008 dat ook in de jaren vóór het ongeval
niet steeds sprake was van een bestendige lijn van de omzet binnen de
onderneming van [geïntimeerde].
5.11 Uit het in rechtsoverweging 4.2 vermelde rapport van de
deskundige blijkt dat de na het ongeval (op 27 november 2006)
vervaardigde röntgenopnamen van de cervicale wervelkolom geen
traumatische afwijkingen hebben aangetoond. Voorts heeft de deskundige
zelf bij oriënterend intern en uitgebreid neurologisch onderzoek geen
ongevalgerelateerde afwijkingen waargenomen. Gelet hierop heeft de
deskundige als diagnose op zijn vakgebied - het hof verwijst naar het
antwoord op vraag E - een “status na accelaratietrauma over de
cervicale wervelkolom, waarbij er thans geen criteria meer bestaan voor
een zich eventueel nadien ontwikkeld hebbend postwhiplash syndroom van
de cervicale wervelkolom of voor een ongeval-gerelateerd ziektebeeld
anderszins”, vastgesteld. Het hof is van oordeel dat op grond van deze
diagnose vooralsnog niet kan worden aangenomen dat (een deel van) de
klachten van [geïntimeerde] als een gevolg van het ongeval moet(en)
worden beschouwd.
5.12 Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, kan uit het antwoord van de deskundige op vraag D (zie hiertoe de uitspraak EJD)
evenmin het door [geïntimeerde] gestelde causaal verband worden
afgeleid. De deskundige heeft in zijn antwoord op deze vraag allereerst
duidelijk aangegeven dat hij met het door hem verrichte neurologisch
onderzoek geen relevante afwijkingen heeft waargenomen. Vervolgens
heeft hij bij het antwoord op deze vraag een opsomming gegeven van de
klachten die [geïntimeerde] (cursivering door het hof) hem heeft
meegedeeld en ten aanzien waarvan [geïntimeerde] heeft aangegeven dat
deze, met uitsluiting van andere factoren, als een uitsluitend en
rechtstreeks gevolg van het ongeval kunnen worden beschouwd. Van belang
is voorts dat de deskundige aan het slot van zijn antwoord op vraag D
concludeert dat bij (uitgebreid) onderzoek geen ongevalgerelateerde
afwijkingen zijn waargenomen. In zijn begeleidende brief van 27
februari 2008 aan de rechtbank heeft de deskundige herhaald “dat de
klachten in de ogen van [geïntimeerde] als ongevalgerelateerd moeten
worden beschouwd”. De deskundige heeft daaraan toegevoegd dat hij,
hoewel hij deze klachten vanuit een neurologische optiek niet kan
begrijpen, deze evenmin kan duiden als klachten als gevolg van
pre-existente ziekten en/of afwijkingen.
5.13 Voor het
in rechtsoverweging 5.11 en 5.12 vermelde oordeel van het hof is niet
van belang dat de “Nederlandse richtlijnen voor de bepaling van
functieverlies bij neurologische aandoeningen” van de Nederlandse
Vereniging voor Neurologie met ingang van november 2007 zijn gewijzigd.
De deskundige heeft, naar aanleiding van een vraag van mr. Hovinga met
betrekking tot de door de deskundige op basis van de “nieuwe”
richtlijnen opgestelde conceptrapportage, in zijn brief van 27 februari
2008 aan de rechtbank aangegeven dat hij, ook indien hij zou zijn
uitgegaan van de vóór november 2007 geldende richtlijnen, niet tot een
andere conclusie zou zijn gekomen.
5.14 De deskundige heeft in zijn rapport aangegeven - het hof verwijst
naar het antwoord op vraag H - het wenselijk te achten, gelet op de
“door hem onbegrepen visusklachten”, die “volgens zeggen van
[geïntimeerde] zijn opgetreden na het ongeval”, een aanvullend
onderzoek te laten verrichten door een oogarts om te bezien of deze
klachten wellicht als ongevalgerelateerde afwijkingen [geïntimeerde]
beperken in zijn functioneren. Met een dergelijk onderzoek zou volgens
de deskundige mogelijk ook een verklaring kunnen worden gevonden voor
de hoofdpijn(klachten) van [geïntimeerde].
5.15 Partijen hebben ter gelegenheid van de pleidooien verklaard dat
zij overeenstemming hebben bereikt omtrent (de naam van) een door een
oogarts te verrichten deskundigenonderzoek. Het hof kan op de eventuele
uitkomsten van dit onderzoek niet vooruitlopen. Aangezien Fortis voorts
gemotiveerd heeft betwist dat de klachten van het gezichtsvermogen en
de eventuele daarmee samenhangende hoofdpijnklachten van [geïntimeerde]
een gevolg zijn van het ongeval, kan ten aanzien van deze klachten
thans evenmin worden aangenomen dat deze ongevalgerelateerd zijn.
5.16 Het voorgaande brengt mee dat, vanwege het ontbreken van het
vereiste causaal verband tussen het ongeval en de klachten van
[geïntimeerde], geen grond bestaat tot het toekennen van (verdere)
voorschotbetalingen aan [geïntimeerde].
5.17 Uit [geïntimeerde]’s eigen stellingen (bladzijde 23 memorie van
antwoord in het principaal appel, memorie van grieven in het
incidenteel appel) blijkt dat hij sinds 23 april 2007 geen enkele omzet
meer uit zijn onderneming heeft verworven, terwijl een aantal vaste
lasten, zoals huurtermijnen, zijn blijven doorlopen. [geïntimeerde]
heeft niet de stelling van Fortis betwist dat de kans groot is dat hij
niet in staat zal zijn de door Fortis aan hem betaalde - in omvang
aanzienlijke - voorschotten terug te betalen. Voorts is niet
uitgesloten dat de bodemrechter bij de bepaling van een eventuele toe
te kennen schadevergoeding een andere berekeningswijze zal hanteren dan
de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis. Ook deze
omstandigheden dragen bij aan het oordeel van het hof om geen verdere
voorschotten aan [geïntimeerde] toe te kennen.
5.18 Met betrekking tot de door Fortis gevorderde terugbetaling van de
door haar aan [geïntimeerde] uitgekeerde voorschotten overweegt het hof
het volgende. Het rapport van de deskundige dateert van 27 februari
2008. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, zijn in dit rapport geen,
althans onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het door
[geïntimeerde] gestelde causaal verband tussen het ongeval en (een deel
van) zijn klachten. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde],
behalve een blind rechteroog, vóór het ongeval klachten van het
gezichtsvermogen had. Niet uitgesloten is dat de na het ongeval bij
[geïntimeerde] opgetreden visusklachten en eventuele daarmee
samenhangende hoofdpijnklachten een gevolg zijn van het ongeval.
Hieromtrent zal de door partijen in te schakelen oogarts uitsluitsel
moeten geven. Voorts heeft de medisch adviseur van Fortis in zijn
advies van 23 april 2007 vermeld “dat slechts een kortdurende
tijdelijke periode van klachten aan het ongeval arbitrair zou kunnen
worden toegeschreven.” Het had op de weg van Fortis gelegen nader toe
te lichten welke periode haar daarbij voor ogen stond. Dat heeft Fortis
nagelaten, zodat voorshands moet worden aangenomen dat de onzekerheid
hieromtrent - die pas werd weggenomen door het verschijnen van het
rapport van de deskundige - aan Fortis moet worden tegengeworpen als
zijnde een onvoldoende onderbouwde betwisting van het causaal verband
over die periode. Gelet hierop en voorts gelet op de moeilijke
financiële situatie waarin [geïntimeerde] inmiddels is komen te
verkeren, acht het hof geen - redelijke - gronden aanwezig om thans -
in kort geding - [geïntimeerde] tot volledige terugbetaling van de aan
hem verstrekte voorschotten te veroordelen, noch tot een gedeelte
daarvan. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor de door Fortis
gevorderde terugbetaling van de buitengerechtelijke kosten, die in het
door de rechtbank toegewezen voorschotbedrag van € 25.000,- zijn
begrepen. Het hof acht aannemelijk dat [geïntimeerde] op dit punt
(enige) kosten heeft moeten maken.
5.19 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven I,
II en III in het principaal appel, zij het dat dit, gelet op hetgeen in
rechtsoverweging 5.18 is overwogen, niet tot vernietiging van het
bestreden vonnis kan leiden. Grief V in het principaal appel faalt.
Grief IV in het principaal appel behoeft niet meer te worden besproken.
Grief A in het incidenteel appel faalt. Het hof heeft hiervoor in
rechtsoverweging 5.18 overwogen dat Fortis niet nader heeft toegelicht
gedurende welke periode de klachten van [geïntimeerde] wel als een
gevolg van het ongeval kunnen worden beschouwd. Mede gelet hierop kan
het hof zich verenigen met de door de voorzieningenrechter uitgesproken
proceskostenveroordeling in eerste aanleg en de daaraan ten grondslag
liggende motivering en ziet het geen aanleiding in hoger beroep anders
te oordelen. In zoverre faalt grief B in het incidenteel appel.
5.20 De slotsom is dat het hof in het principaal appel het bestreden
vonnis, met verbetering van de gronden, zal bekrachtigen. Het beroep in
het incidenteel appel zal worden verworpen. [geïntimeerde] dient als de
grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het
principaal appel en als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten
van het incidenteel appel te worden veroordeeld. LJN BF7503