Rb Noord-Holland 140313 Bulgaarse bouwvakker valt van dak; voorschot EUR 15.000,00 mbt verlies arbeidsvermogen en smartengeld toegewezen in KG

Rb Noord-Holland 140313 KG; Bulgaarse bouwvakker valt van dak; aansprakelijkheid opdrachtgever voorshands aangenomen; 
- voorschot EUR 15.000,00 mbt verlies arbeidsvermogen en smartengeld toegewezen in KG

2. DE UITGANGSPUNTEN 

2.1 [eiser], van Bulgaarse nationaliteit, heeft vanaf woensdag 11 mei 2011 t/m 17 mei 2011 werkzaamheden verricht op de [adres 1] en [huisnummers] te Krommenie in opdracht van ABM, aan wie de betrokken terreinen met opstallen in eigendom toebehoren. De werkzaamheden hielden onder meer in het aanwerken van de fundering met grond en het sjouwen van balken van [adres 1] naar [huisnummers] ten behoeve van gebruik door de timmerman. 

2.2 Op [adres 1] bevond zich een woning met loods. Op 17 mei 2011 is [eiser] tijdens werkzaamheden op het dak van de loods - het losschroeven van (asbest) golfplaten teneinde deze te verwijderen - naar beneden gevallen. [eiser] heeft bij deze val ernstig lichamelijk letsel opgelopen en is per ambulance afgevoerd naar het ziekenhuis. 

2.3 Het ongeval van [eiser] is niet gemeld bij de Arbeidsinspectie. 

2.4 De heer G.J. [naam 1] (hierna: [naam 1]) heeft [eiser] kort na zijn ongeval opgezocht in het ziekenhuis. Bij die gelegenheid is aan de echtgenote van [eiser] het hem toekomende loon over de dagen dat hij gewerkt had contant uitbetaald. 

2.5 Nationale Nederlanden is de aansprakelijkheidsverzekeraar van ABM. 

2.6 Bij brief van 27 maart 2012 heeft de advocaat van [eiser] ABM en Nationale Nederlanden aansprakelijk gesteld voor de schade geleden door [eiser] ten gevolge van het ongeval. 

3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 

3.1 [eiser] vordert - samengevat - dat ABM en Nationale Nederlanden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van [euro] 47.370,--, met veroordeling van ABM en Nationale Nederlanden in de kosten van dit geding. 

3.2 [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat er sprake is van werkgeversaansprakelijkheid van ABM voor het hem overkomen ongeval. Hij stelt dat hij de werkzaamheden op het dak samen met een eveneens Bulgaarse collega, [naam 2] (hierna: [naam 2]), uitvoerde in opdracht van of namens ABM en dat zowel ABM als haar aansprakelijkheidsverzekeraar Nationale Nederlanden gehouden zijn de door hem als gevolg van het ongeval geleden schade te voldoen. Hij verklaart dat het gevorderde bedrag is opgebouwd uit een bedrag voor de kosten van medische behandeling ([euro] 10.030,19) een bedrag als gevolg van verlies arbeidsvermogen ([euro] 32.340,--) en een bedrag van [euro] 5.000,-- als voorschot op immateriële schadevergoeding. Hij voert aan dat hij geen verblijfsvergunning heeft en dat hij daarom geen uitkering ontvangt en dat hij ook geen ziektekostenverzekering had of heeft. Hij benadrukt dat hij in het geheel geen inkomsten heeft en dat hij geld moet lenen van familie en vrienden om zijn gezin te onderhouden. 

3.3 ABM en Nationale Nederlanden hebben verweer gevoerd. ABM heeft erkend dat [eiser] gedurende enkele dagen grondwerk heeft verricht in haar opdracht, maar zij betwist met klem dat [eiser] en zijn collega [naam 2] opdracht van of namens haar hebben gekregen om golfplaten te verwijderen van de loods aan de [adres 1]]. Dat pand stond weliswaar op de nominatie om gesloopt te worden maar was op dat moment nog in gebruik was bij [naam 3]], degene via wie [eiser] en [naam 2] bij ABM terecht zijn gekomen. Nu voor deze werkzaamheden geen opdracht is gegeven, is er geen sprake geweest van werkzaamheden verricht voor of in opdracht van ABM, zodat noch ABM noch Nationale Nederlanden aansprakelijk te houden zijn voor de gevolgen van het [eiser] overkomen ongeval. Derhalve zijn zij niet gehouden tot enige uitkering over te gaan, aldus ABM en Nationale Nederlanden. 

3.4 Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk op de verschillende standpunten worden ingegaan. 

4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING 

4.1 Artikel 7:658 lid 2 BW houdt het volgende in: 
"De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer." 
Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing in gevallen als de onderhavige, waarin arbeid wordt verricht zonder dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op grond van deze bepaling is het aan [eiser] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. Indien hij daarin slaagt is het vervolgens aan de werkgever om aan te tonen dat hij zijn zorgplicht voor de veiligheid is nagekomen en/of de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 

4.2 De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [eiser] aan zijn verplichting heeft voldaan. Niet in geschil is dat [eiser] op de bewuste 17e mei werkzaamheden heeft verricht voor ABM. Ook staat vast dat [eiser] op die datum een ongeval is overkomen als gevolg waarvan hij ernstig letsel heeft opgelopen (schade). Om die reden moet voorshands de aansprakelijkheid van ABM worden aangenomen. De enkele stelling van ABM dat [eiser] niet specifiek opdracht is gegeven om werkzaamheden te verrichten aan het dak van perceel [adres 1]], is onvoldoende om anders te oordelen. Daarvoor is redengevend dat de onderhavige casus de volgende kenmerkende elementen bevat: 
* het betrof hier uitvoering van werkzaamheden door een tweetal Bulgaren die - in de woorden van [naam 1] - als "loopjongens" waren ingehuurd en ten tijde van het ongeval niet meer dan enkele dagen op het terrein aanwezig waren geweest. Zij kenden het bedrijf van ABM niet en zullen geen band met het bedrijf hebben gevoeld waaruit op grond van een gevoelde verantwoordelijkheid of een veronderstelde noodzaak aansporing tot eigen initiatieven pleegt voort te komen. De voorzieningenrechter acht het daarom zeer onwaarschijnlijk dat [eiser] met zijn collega zonder enigerlei opdracht het dak van de loods op is gegaan om werkzaamheden te verrichten. 
* Dat spreekt temeer nu in aanmerking wordt genomen dat dit dak ca. 6 meter hoog was en door ABM niet is bestreden dat [eiser] en [naam 2] slechts op het dak hebben kunnen komen door gebruik te maken van gereedschappen die hen door ABM ter hand waren gesteld; 
* in het door ABM gestelde scenario hebben [eiser] en [naam 2] de werkzaamheden op het dak alleen ter hand kunnen nemen door te verzuimen aanwezig te zijn op de plek waar zij de wel opgedragen werkzaamheden dienden te verrichten. Dat verzuim had dan toch moeten opvallen. Daarvan is niet gebleken; 
* [naam 3]] is betrokken geweest bij de inschakeling van [eiser] en [naam 2] voor de door hen uitgevoerde werkzaamheden en vervulde volgens ABM ook overigens een intermediaire rol. Voor het geval de opdracht van [naam 3]] is uitgegaan, zoals ABM heeft geopperd, moet dat onder de geschetste omstandigheden aan ABM worden toegerekend. 
Kortom: aan de aanwezigheid op het dak zal enigerlei opdracht ten grondslag moeten hebben gelegen. En ook als [eiser] tijdens zijn werkzaamheden voor ABM mogelijkerwijs van de hem gegeven opdracht is afgeweken, ontslaat dit ABM niet van haar aansprakelijkheid. 

4.3 ABM heeft ten betoge van haar visie een CED rapport overgelegd d.d. 18 juni 2012 Dit rapport geeft echter geen aanleiding om over het voorgaande anders te denken. Het rapport is ruim een jaar na het ongeval opgemaakt en bevat uitsluitend de verklaring van de directeur van ABM, de heer G.J. [naam 1], die ten tijde van het ongeval niet ter plaatse aanwezig was. Van geen van de personen die wel aanwezig waren - in ieder geval A. [naam 1] en H., [eiser] en zijn collega [naam 2] - zijn verklaring opgenomen. Weerlegging van de hiervoor vermelde aannames vereist aanvullende bewijslevering. Een kort geding procedure leent zich naar zijn aard niet voor dergelijk aanvullend onderzoek. 

4.4 Door ABM is betoogd dat [eiser] haar op een dusdanig laat tijdstip aansprakelijk gesteld heeft, dat zij daardoor in haar bewijspositie is benadeeld, hetgeen meebrengt dat het er voor moet worden gehouden dat niet is voldaan aan art 6:89 BW. 

4.5 Ook dit betoog faalt. Op ABM rustte als werkgever de plicht om het ongeval te melden bij de Arbeidsinspectie, nu het ongeval in werktijd en op het terrein van de werkgever is ontstaan en tot een ziekenhuisopname heeft geleid. Melding leidt doorgaans tot een onderzoek door de Arbeidsinspectie, kort na het ongeval, naar de toedracht daarvan en tot een rapportage met daarin verklaringen van alle betrokken personen. Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat de wetgever de zorg voor behoud van de eigen bewijspositie primair heeft gelegd op de werkgever, aan wie daartoe ook bijzondere faciliteiten ter beschikking zijn gesteld. ABM was ervan op de hoogte dat het ongeval tot een ziekenhuisopname heeft geleid. Ook was zij ervan op de hoogte dat het hier een persoon van Bulgaarse nationaliteit betrof. Zij had dus rekening moeten houden met het ervaringsgegeven dat dergelijke arbeidskrachten slecht op de hoogte zijn van hun rechten en de voorwaarden voor uitoefening daarvan en geen netwerk hebben waarin die wetenschap makelijk te vinden is. Voor zover beginselen van goed werkgeverschap in het algemeen al niet in de weg staan aan een beroep op art. 6:89 BW in gevallen waarin een beroep gedaan wordt op schending van de zorgplicht na een meldingsplichtig arbeidsongeval, staan de hiervoor vermelde omstandigheden in het onderhavige geval aan dit beroep in de weg. 

4.6 Voorshands dient derhalve de aansprakelijkheid van ABM als werkgever aangenomen te worden. Op grond van deze aansprakelijkheid is zij gehouden de schade die [eiser] heeft geleden en nog lijdt te voldoen. Nationale Nederlanden is als aansprakelijkheidsverzekeraar van ABM eveneens gehouden deze schade te voldoen. 

4.7 Door ABM is aangevoerd dat [eiser] geen inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. Zij stelt dat hierdoor het spoedeisend belang bij betaling van het gevorderde op dit moment onvoldoende aannemelijk is geworden. Voorts heeft zij gewezen op een aanzienlijk restitutierisico aan de zijde van [eiser]. 

4.8 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Het spoedeisend belang is gelegen in de onweersproken stelling van [eiser] dat hij als Bulgaar niet in aanmerking komt voor een uitkering. Het voorschot strekt dan ook primair tot vergoeding van noodzakelijke kosten van levensonderhoud van [eiser] en zijn gezin. Dat is voldoende reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. 

4.9 Met betrekking tot de gevorderde betaling uit hoofde van de ziekenhuisfactuur is door [eiser] betoogd dat het ziekenhuis op betaling aandringt. Hij heeft echter uitsluitend de factuur overgelegd die als uiterste betaaldatum 6 augustus 2011 vermeld. Door [eiser] zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat deze factuur nog niet is voldaan en dat het ziekenhuis hem sommeert tot betaling over te gaan. Om die reden komt dit deel van de vordering niet voor bevoorschotting in aanmerking. 

4.10 Voorts is door [eiser] een bedrag gevorderd van [euro] 32.340,-- op grond van verlies van arbeidsvermogen. Dit deel van de vordering is wat betreft de omvang onvoldoende met stukken onderbouwd. Er is bij de berekening van dit bedrag uitgegaan van een loon van [euro] 70,-- per dag, omgeslagen naar een maand en doorberekend over de periode van half mei 2011 tot heden. [eiser] heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat hij voortdurend arbeid zou hebben kunnen verrichten wanneer het ongeval achterwege was gebleven. Onder die omstandigheden kan niet zonder meer uitgegaan worden van de juistheid van het gevorderde bedrag. Wel is aannemelijk dat er verlies van arbeidsvermogen is. De voorzieningenrechter zal als voorschot een bedrag van [euro] 10.000,-- toewijzen. 

4.11 Tot slot is een voorschot gevorderd op de immateriële schadevergoeding ad [euro] 5.000,--. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze vordering toewijsbaar tot genoemd bedrag. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in overweging genomen dat [eiser] thans, bijna twee jaar na dato, nog niet geheel zonder krukken kan lopen. 

4.12 Weliswaar is voldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [eiser], maar dat is onder de geschetste omstandigheden onvoldoende reden om van toewijzing van een voorschot af te zien. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden redengevend. 
* het gaat hier om een voorschot ter voorziening in de noodzakelijke kosten van het bestaan van een arbeidskracht waarvan de werkgever geacht mag worden te weten dat deze na een arbeidsongeval niet in aanmerking komt voor een uitkering. Dat is daarom bij uitstek een post die in de periode dat de aansprakelijkheid onzeker is moet worden afgedekt; 
* de omstandigheid dat een rapport van de arbeidsinspectie niet voorhanden is en ABM ter zitting heeft laten weten dat de hiervoor genoemde betrokkenen aan haar kant hebben laten weten dat zij zich van het gebeuren weinig meer kunnen herinneren versterkt de kans dat ook de bodemrechter tot aansprakelijkheid zal komen; 
* indien ABM na het ongeval met meer consideratie voor de aanzienlijke belangen van [eiser] zou hebben gehandeld was diens positie waarschijnlijk al duidelijk geweest. LJN BZ9339