GHAMS 141221 kosten (aanvullend) rapport deskundige kwalificeren als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, cf 6:96 lid 2 sub b BW

GHAMS 141221 aansprakelijkheid voor pijn en brandwonden bij ontharing m.b.v. lasertechniek; beroep op exoneratie onredelijk bezwarend
- kosten (aanvullend) rapport deskundige kwalificeren als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, cf 6:96 lid 2 sub b BW

in vervolg op:
RBAMS 021219 brandwonden na ontharing met laser; geen geneeskundige behandelovereenkomst, wel reflexwerking; beroep op exoneratie faalt

4
Beoordeling

4.1
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis – kort weergegeven – voor recht verklaard dat Change aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de laserbehandeling en Change veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts is Change veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 450 als voorschot op de schade en tot vergoeding van de kosten voor het medisch advies van dr. Verhagen van € 641,30. Change is tevens veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.

4.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Change met acht grieven op. [geïntimeerde] heeft op haar beurt in hoger beroep haar eis vermeerderd met de kosten van het aanvullend advies van dr. Verhagen van € 791,34, vermeerderd met rente.

De grieven

4.3
Met grief 1 en 2 betoogt Change dat de door [geïntimeerde] ervaren gevolgen weliswaar niet normaal zijn, maar wel een bij de behandeling behorend risico zijn, waarvan [geïntimeerde] , door ondertekening van de GentleLase-verklaring, op de hoogte was of behoorde te zijn. Met grief 3 klaagt zij over het oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Change bij de behandeling een fout heeft gemaakt. Grief 4 heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat de website onjuiste informatie zou vermelden over de kwaliteitseisen waaraan Change zou voldoen. Met grief 5 betoogt Change dat haar medewerkster wel degelijk onder supervisie van huidtherapeute [huidtherapeute 2] werkte. Die supervisie bestaat volgens Change in het algemeen uit voorbereiding en het bepalen van de standen waarop de laser moet worden ingesteld. Ook klaagt Change erover dat de kantonrechter te hoge eisen stelt aan de schriftelijke verslaglegging van de behandeling. De kantonrechter verbindt daaraan volgens Change ten onrechte een omkering van de bewijslast.

Met grief 6 komt Change op tegen het oordeel dat de exoneratie in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Daarin zijn specifieke situaties vermeld waarvoor Change aansprakelijkheid wenst uit te sluiten. Deze situaties kunnen behoren tot de bekende gevolgen van de laserbehandeling en [geïntimeerde] is van het risico daarop op de hoogte gesteld. Het gaat bovendien om schade waarvoor Change zich niet kan verzekeren, aldus Change. Grief 7 en 8 klagen over het oordeel dat Change aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade en over de veroordeling in de proceskosten.

De beoordeling in hoger beroep

4.4
[geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Change is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Zij stelt daartoe dat zij, direct na de start van de behandeling op 12 september 2018, merkte dat zij pijn ervoer aan haar benen. Zij stelt dat zij dit ook kenbaar heeft gemaakt aan de behandelaar. Ondanks een aanpassing van de stand van het laserapparaat bleef zij echter pijn ervaren. Na thuiskomst bleek de pijn toe te nemen. Als gevolg van de pijn kon zij enkele dagen niet werken. Op 17 september 2018 constateerde de huisarts tweedegraads brandwonden op haar benen. [geïntimeerde] stelt blijvende pigmentatie en overgevoeligheid voor de zon te hebben overgehouden aan de behandeling.

Volgens [geïntimeerde] is er een fout gemaakt bij de behandeling en hoefde zij de door haar ervaren pijn en het letsel niet te verwachten, gelet op onder meer de verstrekte informatie op de website en de garantie van een 100% pijnloze behandeling.

4.5
Het hof stelt voorop dat op Change de verplichting rustte zich als een goed opdrachtnemer jegens [geïntimeerde] te gedragen. Dit brengt mee dat van haar mocht worden verwacht dat zij de zorg zou betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht, waarbij het hof de gekwalificeerde gebruiker van de GentleLase als een dergelijke vakgenoot beschouwt. Uit de hierboven geciteerde verklaring van [medisch adviseur] , die door Change in het geding is gebracht, volgt dat voor het handelen van een dergelijke gebruiker de Candela Gentle LASE Companion als richtlijn geldt. Dit is door [geïntimeerde] niet betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Stoppen bij pijn

4.6
Niet in geschil is dat de GentleLase-behandeling door Change als een 100% pijnloze behandeling is gepresenteerd. Dit strookt met de uitleg van [medisch adviseur] over de werking van deze laser met geïntegreerd koelsysteem waardoor ook impulsen met een hogere energie pijnloos kunnen worden uitgevoerd. [geïntimeerde] verklaart echter meteen na aanvang van de behandeling pijn te hebben ervaren, terwijl zij die bij een eerdere gelegenheid niet had ervaren.

Het hof stelt vast dat zich daarmee een van de normale procedure afwijkende situatie voordeed, die aanleiding zou moeten geven tot het onmiddellijk staken van de behandeling. Pijn is immers in de regel een niet te verwachten reactie op de GentleLase-behandeling, duidt op een ongewenste reactie als omschreven in de onder 4.5 bedoelde richtlijn, en is alleen al om die reden een signaal dat zorgen baart. Dit wordt bevestigd door [medisch adviseur] die verklaart dat als [geïntimeerde] de pijnklachten, zoals zij die blijkens haar verklaring ervoer, aan de behandelaar heeft medegedeeld, deze daarop de behandeling in principe zou hebben moeten stoppen.

4.7
Volgens de verklaring van [geïntimeerde] heeft zij de pijnklachten die zij ervoer gemeld en heeft de behandelaar de behandeling, ondanks de ervaren pijn, voortgezet. Change betwist dat [geïntimeerde] tijdens de behandeling kenbaar heeft gemaakt dat zij pijn ervoer. Het hof is echter van oordeel dat zij deze betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe overweegt het hof als volgt.

[geïntimeerde] heeft van meet af aan gesteld dat zij tijdens de behandeling onmiddellijk te kennen heeft gegeven dat zij pijn ervaarde.. Deze stelling vindt steun in de door haar geschreven e-mail van 18 september 2018, een paar dagen na de behandeling, waarin zij concreet beschrijft hoe de behandeling was verlopen en dat zij herhaaldelijk melding heeft gemaakt van een brandend gevoel en pijn. Weliswaar wordt het melden van pijn niet concreet vermeld in het dossier van Change, maar daarin wordt wel gewag gemaakt van het feit dat werd besloten goed te koelen en aloë vera te gebruiken omdat [geïntimeerde] had aangegeven dat de benen warm aanvoelden. Ook is daarin vermeld dat de behandeling door een andere behandelaar is overgenomen.

Bij deze stand van zaken had van Change verlangd mogen worden dat zij haar betwisting dat [geïntimeerde] tijdens de behandeling kenbaar heeft gemaakt dat zij pijn ervoer zou onderbouwen met de verklaring van (een van) de betrokken medewerkster(s), [medewerkster 1] en/of [medewerkster 2] . Dat heeft Change echter nagelaten. In de wel overgelegde e-mail van [medewerkster 1] verklaart deze slechts dat zij gedurende haar dienstverband naar tevredenheid met de GentleLaser heeft gewerkt. Hierin kan geen weerspreking worden gelezen van de verklaring van [geïntimeerde] .
De stelling van [geïntimeerde] staat daarmee als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Tekortkoming in de nakoming

4.8
Door de behandeling door te zetten ondanks dat [geïntimeerde] kenbaar had gemaakt dat zij pijn ervoer, heeft Change niet de zorg betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht. Reeds daardoor is zij tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat betekent dat verder in het midden kan blijven of de pijn tijdens het laseren werd veroorzaakt door een onjuiste wijze van behandelen, bijvoorbeeld door te kort op elkaar te stempelen, zoals door [geïntimeerde] wordt vermoed, of dat daaraan een andere oorzaak ten grondslag ligt.

Gevolgen van de tekortkoming

4.9
[geïntimeerde] stelt als gevolg van deze tekortkoming eerste- en tweedegraads brandwonden te hebben opgelopen, waardoor zij tijdens en na de behandeling pijn heeft ondervonden. Inmiddels zijn de brandwonden hersteld, maar er resteert wel nog een lichte verkleuring, aldus [geïntimeerde] . De stelling dat [geïntimeerde] tweedegraads brandwonden heeft opgelopen, wordt ondersteund door de verklaring van de huisarts in het huisartsenjournaal. Zowel [D] als [medisch adviseur] bevestigen dat op de foto’s van 18 september 2018 tweedegraads brandwonden te zien zijn. Voor zover Change heeft bedoeld te betwisten dat [geïntimeerde] tweedegraads verwondingen heeft opgelopen, heeft zij die betwisting in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd.

4.10
Uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, volgt al dat Change niet kan worden gevolgd in haar stelling dat deze tweedegraads verwondingen en de daarmee, ook volgens [medisch adviseur] , gepaard gaande pijn tot de normale gevolgen van de behandeling behoren. Anders dan Change betoogt, ondersteunt de verklaring van [medisch adviseur] de desbetreffende stelling van Change niet. Zij beschrijft in haar rapport immers dat verbranding en blaarvorming in de hiervoor genoemde richtlijn als ongewenste gevolgen van de behandeling worden gekwalificeerd. Mede in het licht van de beschreven werking van de GentleLase en de kennelijk daarop gebaseerde garantie van een 100% pijnloze behandeling, kunnen pijn en brandwonden als deze niet als normaal te verwachten gevolgen van de laserbehandeling worden beschouwd.

Daaraan kan niet afdoen de door [geïntimeerde] ondertekende GentleLase-verklaring, waarin wordt gewaarschuwd voor de zeer ongebruikelijke blaarvorming of lichte verbranding van de opperhuid, alleen al omdat hier sprake is van pijnlijke tweedegraads brandwonden.

Verwijzing naar de schadestaatprocedure

4.11
Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende maar ook vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] tijdens en na de behandeling pijn heeft geleden en brandwonden heeft opgelopen. Daarmee is voldoende aannemelijk dat zij (immateriële) schade heeft geleden die zij zonder de behandeling niet zou hebben gehad. Aldus zijn de gevraagde verklaring voor recht dat Change aansprakelijk is voor de als gevolg van de behandeling geleden schade en de verwijzing naar de schadestaatprocedure in beginsel toewijsbaar.

Exoneratie

4.12
Change heeft zich nog beroepen op de exoneratiebepalingen 8.3 en 8.4 in haar algemene voorwaarden. [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat deze bepalingen als onredelijk bezwarend vernietigd dienen te worden. Zij heeft zich daarbij beroepen op artikel 6:237 aanhef en onder f BW, dat bepaalt dat een beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] daarin gevolgd en geoordeeld dat Change het wettelijk vermoeden onvoldoende heeft weerlegd.

4.13
Change heeft geen grief gericht tegen het oordeel dat de door haar ingeroepen exoneratiebepalingen kwalificeren als een beding dat de gebruiker bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Wel heeft zij met grief 6 betoogd dat zij voldoende weerlegd heeft dat deze exoneratie onredelijk bezwarend is. Haar stelling dat het hier gaat om de exoneratie voor schade die tot het door [geïntimeerde] aanvaarde risico van de behandeling behoort, is in het voorgaande reeds verworpen.

Voorts heeft Change aangevoerd dat zij aansprakelijkheid voor de in artikel 8.3 en 8.4 bedoelde schade niet kan verzekeren. [geïntimeerde] heeft deze stelling betwist, met verwijzing naar de website van ANBOS, waarop een dergelijke verzekering wordt aangeboden. Change heeft in reactie daarop een verklaring overgelegd van haar verzekeringstussenpersoon die verklaart geen mogelijkheid te hebben om letselschade als gevolg van behandelingen te verzekeren.

Het hof overweegt dat, veronderstellenderwijs aangenomen dat Change zich niet kan verzekeren tegen (letsel)schade als gevolg van laserbehandelingen, dit niet kan worden beschouwd als een voldoende weerlegging van het wettelijk vermoeden dat een exoneratie voor die schade onredelijk bezwarend is. Het feit dat Change zich niet kan verzekeren voor dergelijke schade vormt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen rechtvaardiging voor het ontslaan van Change van haar wettelijke aansprakelijkheid en het verleggen van het risico naar de consument. Dit betekent dat Change zich niet kan exonereren voor de hiervoor beschreven schade. Aldus zijn de gevraagde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar.

Voorschot en kosten

4.14
Het hof stelt vast dat Change geen afzonderlijke grief heeft gericht tegen het toegewezen bedrag van € 450 bij wijze van voorschot op de schade. Evenmin is een grief gericht tegen de toewijzing van de kosten van het rapport van Verhagen.

4.15
Wel is verweer gevoerd tegen de in hoger beroep vermeerderde eis van [geïntimeerde] betreffende het aanvullende rapport van Verhagen.

Primair heeft Change daarvoor aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is en subsidiair stelt zij dat de vordering afstuit op het bepaalde in artikel 6:96 lid 3 BW in samenhang met artikel 241 Rv. Zij stelt dat de forfaitaire proceskostenveroordeling een vergoeding insluit voor de bedoelde kosten.

4.16
Het hof volgt Change hierin niet. De bij eisvermeerdering gevorderde kosten hebben betrekking op een (aanvullend) rapport van [D] . Het eerste rapport van [D] is opgemaakt in opdracht van [geïntimeerde] , maar op verzoek van de kantonrechter, teneinde inzicht te verschaffen in de vraag of het letsel van [geïntimeerde] het normaal gevolg zou kunnen zijn van een laserbehandeling als hier aan de orde. Het aanvullend rapport bouwt op de beantwoording van die vraag voort. Daarmee kwalificeren de daarmee samenhangende kosten als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Dit zijn geen kosten waarvoor de forfaitaire proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Dat de gevorderde kosten niet als redelijke kosten zouden zijn aan te merken, is niet gesteld en ook anderszins niet gebleken. De vordering ligt daarmee voor toewijzing gereed.

Tegen de gevorderde wettelijke rente en de ingangsdatum daarvan is geen verweer gevoerd. De aan de vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden kunnen de conclusie dragen dat wettelijke rente vanaf de gevorderde ingangsdatum verschuldigd is. De vordering zal dienovereenkomstig worden toegewezen

Slotsom

4.17
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar zijn. De grieven van Change falen. Bij een verdere inhoudelijke behandeling daarvan bestaat bij deze uitkomst onvoldoende belang. Change heeft bewijs aangeboden. Nu door haar geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, wordt haar bewijsaanbod gepasseerd. Voor een deskundigenonderzoek bestaat geen aanleiding.

4.18
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en het bij eisvermeerdering gevorderde zal worden toegewezen. Change zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. ECLI:NL:GHAMS:2021:4014