Hof Arnhem 140709 doorbreking appelverbod nu rb partijen niet had gehoord over kosten deskundige
- Meer over dit onderwerp:
Hof Arnhem 140709 doorbreking appelverbod nu rb partijen niet had gehoord over kosten deskundige
3.1 [geïntimeerde] is op 10 maart 2004 door neurochirurg
[neurochirurg] geopereerd. Tijdens die operatie is bij [geïntimeerde]
een kunstdiscusprothese geplaatst tussen de onderste lendenwervel en
het sacrum. [geïntimeerde] stelt dat [neurochirurg], voornoemd, bij de
operatie een kunstfout heeft gemaakt en dat hij door de operatie
blijvende (im)materiële schade heeft geleden en lijdt. Volgens
[geïntimeerde] is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de
nakoming van een met het ziekenhuis gesloten geneeskundige
behandelingsovereenkomst althans van een onrechtmatige daad door
genoemde neurochirurg en het ziekenhuis.
3.2 [geïntimeerde] heeft bij het inleidend verzoekschrift de rechtbank
Almelo verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Bij de
bestreden beschikking heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek
bevolen, twee deskundigen benoemd (te weten prof. dr. A.G. Veldhuizen,
orthopeed/orthopedisch chirurg, en dr. P.H.J.M. Elsenburg,
neurochirurg) en bepaald dat het ziekenhuis het voorschot van de
deskundigen moet betalen (te weten € 5.300,-- per deskundige). In de
overwegingen van de beschikking heeft de rechtbank Almelo vermeld dat
het ziekenhuis “als de meest gerede partij de kosten van het
deskundigenonderzoek voor haar rekening” dient te nemen.
3.3 Bij brief van 30 oktober 2008 heeft mr. De Jong, voornoemd, de
rechtbank verzocht de beschikking te herstellen in die zin dat de
verzoekende partij, [geïntimeerde], in ieder geval voorlopig de kosten
van de deskundigenonderzoeken voor haar rekening dient te nemen. Mr. De
Jong heeft er daarbij op gewezen dat ingevolge de hoofdregel van
artikel 205 juncto 195 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
(Rv) de verzoekende partij, [geïntimeerde], het voorschot van een
deskundigenonderzoek dient te voldoen.
3.4 Bij brief van 10 november 2008 heeft de rechtbank aan mr. De Jong
bericht dat in (bedoeld is kennelijk:) de beschikking geen sprake is
van een voor herziening vatbare omissie in de zin van een kennelijke
rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout en dat de rechtbank
bewust is afgeweken van de door mr. De Jong genoemde hoofdregel, omdat
in het onderhavige geval feiten moeten worden vastgesteld waarvan de
bewijslast op het ziekenhuis rust.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Met de grieven 1 en 2 keert het ziekenhuis zich tegen het oordeel
van de rechtbank dat het ziekenhuis het voorschot voor de kosten van de
deskundigen dient te dragen. Met grief 3 stelt het ziekenhuis aan de
orde dat het door de rechtbank niet is gehoord over de hoogte van het
voorschot. Met grief 4 richt het ziekenhuis zich tegen de
(mede)benoeming van een orthopedisch chirurg als deskundige.
4.2 In geval van een toewijzende beschikking van de rechtbank
betreffende een verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht, is,
gezien artikel 204 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering (Rv), geen hogere voorziening toegelaten. Op grond van
vaste rechtspraak is appellant in het hoger beroep van zo een
beschikking niettemin ontvankelijk indien erover wordt geklaagd dat de
rechtbank (I) de (toepasselijke) bepaling ten onrechte, (II) dan wel
met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast of (III) ten onrechte
buiten toepassing heeft gelaten. Het gaat hier om de zogenoemde gronden
voor doorbreking van het appelverbod uit de “doorbraakjurisprudentie”.
4.3 Uit de toelichting van het ziekenhuis op zijn hoger beroep, mede
gegeven tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, begrijpt het
hof dat het ziekenhuis daarover twee standpunten heeft.
4.4 Het ziekenhuis stelt in de eerste plaats dat de bestreden
beschikking geen toewijzende beschikking betreft. Volgens het
ziekenhuis heeft het namelijk, in het verweerschrift, twee zelfstandige
verzoeken gedaan, te weten 1) dat slechts één deskundige (dr. P.H.J.M.
Elsenburg) wordt benoemd in plaats van twee deskundigen en 2) dat
[geïntimeerde] het voorschot op de deskundigenkosten moet betalen, en
heeft de rechtbank deze verzoeken afgewezen.
4.5 Het hof stelt voorop dat het [geïntimeerde] is geweest die het
verzoek aan de rechtbank heeft gedaan om een voorlopig
deskundigenbericht te gelasten. Bij zijn verzoekschrift heeft
[geïntimeerde] de rechtbank voorgesteld prof. dr. A.G. Veldhuizen als
deskundige te benoemen en “indien noodzakelijk” verzocht andere
specialisten bij het onderzoek te betrekken. Dat verzoek is toegewezen.
Het hof volgt het ziekenhuis niet in zijn stelling dat hier sprake is
geweest van zelfstandige verzoeken van het ziekenhuis waarop door de
rechtbank afwijzend is beschikt en waardoor hoger beroep zou openstaan.
De bij 1) en 2) genoemde, in het verweerschrift van het ziekenhuis
vermelde verzoeken vallen veeleer aan te merken als een voorstel aan de
rechter (vergelijk HR 5 januari 2001, NJ 2001, 77). Die voorstellen
heeft de rechtbank echter niet gevolgd.
4.6 Het ziekenhuis stelt in de tweede plaats dat de rechtbank partijen
ten onrechte niet heeft gehoord over de hoogte van het voorschot.
Aangezien die stelling de klacht behelst dat de rechtbank met verzuim
van essentiële vormen de bepalingen omtrent het voorlopig
deskundigenbericht heeft toegepast, is het ziekenhuis ontvankelijk in
zijn hoger beroep, dat wil zeggen voor zover dat hoger beroep is
gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het te betalen
voorschot op de kosten van de deskundigen. Voor doorbreking van het
appelverbod ter zake van het oordeel van de rechtbank over het aantal
en de hoedanigheid van de deskundigen is geen plaats, omdat het
ziekenhuis op deze punten geen klachten uit die voldoen aan de onder
4.2 weergegeven eisen. Dat laatste oordeel staat in hoger beroep dus
niet ter discussie. Grief 4 faalt.
4.7 Aan de orde is vervolgens of de rechtbank daadwerkelijk partijen
niet heeft gehoord over de hoogte van het voorschot voor de kosten van
de deskundigen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger
beroep hebben partijen meegedeeld - en het hof gaat er dan ook van uit
- dat de rechtbank hen niet over dat voorschot heeft gehoord en dat zij
verrast waren door de beschikking van de rechtbank op dat punt. Grief 3
slaagt.
4.8 Het ziekenhuis heeft daaraan toegevoegd dat het het door de
rechtbank genoemde voorschot, tweemaal € 5.300,--, heel hoog vindt en
dat het daartegen bezwaar zou hebben gemaakt, ware het in de
gelegenheid geweest zich over dat voorschot uit te laten.
[geïntimeerde] heeft gesteld het door de rechtbank genoemde voorschot
aan de hoge kant te vinden.
4.9 Het hof zal partijen alsnog in de gelegenheid stellen zich uit te
laten over de hoogte van het voorschot. Het hof zal eerst de door de
rechtbank benoemde deskundigen in de gelegenheid stellen gespecificeerd
opgave te doen van het gewenste voorschot. Nadat partijen van het hof
gelegenheid hebben gekregen op die opgaven te reageren, zal het hof het
voorschot van de deskundigen begroten.
4.10 Nu grief 3 slaagt en tussen partijen in geschil is wie het
voorschot dient te dragen, dient het hof daarover ook te oordelen. Uit
het onder 4.6 overwogene volgt dat in hoger beroep moet worden
uitgegaan van de benoeming van de twee door de rechtbank benoemde
deskundigen. In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding
te bepalen dat partijen ieder de helft van het voorschot van die
deskundigen dienen te betalen. Die omstandigheden zijn: a) dat
[geïntimeerde] een orthopeed/orthopedisch chirurg als deskundige
benoemd wenst te zien, b) dat het ziekenhuis een neurochirurg als
deskundige benoemd wenst te zien en c) dat beiden zijn benoemd, omdat
sprake is van een operatie uitgevoerd op het snijvlak van de
specialisaties van beide artsen.
4.11 Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden. LJN BJ3016