Hof Arnhem-Leeuwarden 160216 deskundigenbericht na darmperforatie en diathermisch letsel na kijkonderzoek; kosten deskundigenbericht geen grond v doorbreking appelverbod

Hof Arnhem-Leeuwarden 160216 deskundigenbericht na darmperforatie en diathermisch letsel na kijkonderzoek; kosten deskundigenbericht geen grond v doorbreking appelverbod;
- discretionaire bevoegdheid rechter tzv vraagstelling; geen essentiele vormen verzuimd; geen doorbreking appelverbod

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1
Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. [verzoekster] heeft op 5 januari 2010 in het Sint Antonius Ziekenhuis (locatie Utrecht) een coloscopie ondergaan, waarbij enkele poliepen zijn verwijderd. Diezelfde avond constateerde de dienstdoende arts dat bij [verzoekster] een dikke darm perforatie na coloscopie was ontstaan. Op 6 januari 2010 is [verzoekster] met spoed geopereerd in het Sint Antonius Ziekenhuis (locatie Nieuwegein) waarbij bleek dat niet alleen sprake was van een perforatie van de dikke darm, maar ook van diathermisch letsel van de dunne darm. Nadien heeft [verzoekster] nog meerdere operaties ondergaan en zijn er tevens complicaties opgetreden. Na aansprakelijkstelling van het St. Antonius Ziekenhuis hebben partijen op gezamenlijk verzoek gastro-enteroloog prof. dr. [A] benaderd voor een deskundigenrapportage; deze heeft vervolgens op 11 juli 2012 een conceptrapportage aan partijen (c.q. hun advocaten) gezonden. Daarna hebben partijen nog aanvullende vragen gesteld. Prof. [A] heeft op 1 oktober 2012 een aanvullende rapportage aan partijen (c.q. hun advocaten) gezonden. Vervolgens hebben partijen nog met elkaar (en met prof. [A]) gedebatteerd over de inhoud / de uitleg van de rapportages.

4.2
[verzoekster] heeft bij inleidend verzoekschrift van 1 september 2014 de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv te gelasten, met benoeming van dr. [B], MDL-arts te Amsterdam, tot deskundige. Op 29 oktober 2014 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen zijn overeengekomen dat de benoeming van dr. [B] akkoord is. De rechtbank heeft vervolgens, mede gelet op de vraagstellingen van partijen, de vragen geformuleerd in rechtsoverweging 5.5 van de (bestreden) beschikking. Ten slotte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.9 van de (bestreden) beschikking geoordeeld dat de kosten van het deskundigenonderzoek voorshands door verzoekster, [verzoekster], moeten worden gedragen “nu niet van zodanige omstandigheden is gebleken dat van de hoofdregel, die artikel 195 (...) Rv geeft, dient te worden afgeweken.” (Deze hoofdregel luidt dat het voorschot ten laste komt van de eisende partij, toev. hof.)

4.3
[verzoekster] is met één grief tegen de beschikking opgekomen. Zij stelt daartoe dat geen sprake is van een toewijzende beschikking van de rechtbank (waardoor het appelverbod van artikel 204 lid 2 Rv niet geldt), omdat zij twee verzoeken heeft gedaan 1) benoeming van dr. [B] en 2) betaling van het voorschot door St. Antonius c.s. Zij betoogt voorts dat, zo begrijpt het hof, zo er wel sprake zou zijn van een toewijzende beschikking, de rechtbank ten onrechte, dan wel met verzuim van essentiële vormen de onderhavige bepaling (artikel 195 Rv, zo verstaat het hof) heeft toegepast, dan wel de onderhavige bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Kort gezegd doelt [verzoekster] kennelijk op de zogenoemde doorbrekingsgronden, zoals die ontwikkeld zijn in de zogenoemde doorbrekings-jurisprudentie.
St. Antonius c.s. hebben gemotiveerd gevoerd. Het hof oordeelt als volgt.

4.4
Het verzoek van [verzoekster] om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten is door de rechtbank toegewezen. Het feit dat de rechtbank het voorschot ten laste heeft gebracht van [verzoekster], ondanks haar verzoek daartoe om St. Antonius c.s. met het voorschot te belasten, brengt niet mee dat sprake is van afwijzing van het verzoek van [verzoekster] als bedoeld in artikel 204 lid 2 Rv. Dat betekent dat hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank van 11 december 2014 niet mogelijk is, gelet op het appelverbod in lid 2 van artikel 204 Rv.

4.5
Vaste rechtspraak is echter dat ondanks zo’n appelverbod toch hoger beroep kan worden ingesteld – en verzoeker in hoger beroep ontvankelijk is – indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de toepasselijke bepaling (hier artikel 195 Rv) is getreden of deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel wanneer bij de behandeling zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (de zogenoemde doorbrekingsjurisprudentie). [verzoekster] heeft in haar beroepschrift sub 15 wel in het algemeen aangevoerd dat sprake is van doorbrekingsgronden, zodat zij in die zin kan worden ontvangen in haar hoger beroep. [verzoekster] heeft echter in haar nadere toelichting in het beroepschrift sub 17-18 (en 23) enkel aangevoerd, dat de rechtbank de beslissing om [verzoekster] met het voorschot te belasten niet heeft gemotiveerd (hetgeen volgens haar onbegrijpelijk, onjuist is) en dat in het onderhavige geval aanleiding bestaat de betaling van het voorschot bij St. Antonius c.s. (in het bijzonder de verzekeraar MediRisk) te leggen nu zij meer financiële draagkracht hebben. St. Antonius heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.6
Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv wordt verzoeker met het betalen van het voorschot belast; de rechter kan echter van deze hoofdregel afwijken en hetzij de wederpartij geheel hetzij beide partijen tezamen belasten met de betaling van het voorschot. De rechtbank heeft in de omstandigheden die [verzoekster] heeft aangevoerd in haar inleidend verzoekschrift sub 40 geen aanleiding gezien om van die hoofdregel af te wijken. Zulks behoeft ook geen verdere motivering. Concluderend oordeelt het hof dat zich geen van de door [verzoekster] aangevoerde doorbrekingsgronden voordoet.

4.7
St. Antonius c.s. hebben zich in incidenteel hoger beroep eveneens beroepen op doorbrekingsgronden ten aanzien van het appelverbod. St. Antonius c.s. voeren daartoe aan dat vraag 5 die de rechtbank in de bestreden beschikking heeft opgenomen (de vraag naar het causaal verband met het behandeldelay) het deskundigenbericht heeft gelast met verzuim van essentiële vormen. In de toelichting hierbij in het verweerschrift in beroep sub 39-40 voeren St. Antonius c.s. hiertoe aan dat hierover (het causaal verband met het behandeldelay) door de eerste deskundige prof. [A] al afdoende is geantwoord. [verzoekster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.8
Nu St. Antonius c.s. zich hebben beroepen op een doorbrekingsgrond kunnen zij worden ontvangen in hun hoger beroep. Anders dan St. Antonius c.s. menen, is het hof van oordeel dat uit de omstandigheid dat de rechtbank, na weging van de door beide partijen voorgestelde vragen, de in de beschikking geformuleerde vragen heeft opgenomen, niet kan worden geconcludeerd dat de rechtbank daarmee essentiële vormen heeft verzuimd. Het stond en staat de rechtbank vrij om die vragen in de beschikking op te nemen die de rechtbank geraden acht voor beslechting van het onderhavige geschil. De rechter heeft hierin een discretionaire bevoegdheid. Het enkele feit dat St. Antonius c.s. menen dat deze vraag al eerder is beantwoord door de eerste en gezamenlijk voorgedragen deskundige (zo dit al juist zou zijn), leidt er niet toe dat het daarom niet meer mogelijk is dat aan een andere deskundige een soortgelijke vraag wordt gesteld en zeker niet dat sprake is van verzuim van essentiële vormen. Concluderend oordeelt het hof dat de door St. Antonius c.s. aangevoerde doorbrekingsgrond zich niet voordoet. ECLI:NL:GHARL:2016:1153