Rb Rotterdam 310811 (geen letselschade) gevolgen betalingsonmacht terzake van deel kosten deskundige; conventioneel en reconventioneel

Rb Rotterdam 310811 (geen letselschade) gevolgen betalingsonmacht terzake van deel kosten deskundige; conventioneel en reconventioneel
in conventie 
2.1.  In het tussenvonnis van 10 februari 2010 is overwogen dat [eiser] aan zijn vordering van € 10.712, zijnde de laatste termijn van de aanneemsom, ten grondslag heeft gelegd dat het werk op of rond 16 maart 2007 gereed was voor oplevering. Gelet op de desbetreffende afkeuring en betwisting door [gedaagden], is verder overwogen dat in rechte niet vaststaat dat het werk in maart 2007 gereed was voor oplevering en dat een deskundige zal worden ingeschakeld om hierin inzicht te verkrijgen. 
Het deskundigenonderzoek heeft geen doorgang gevonden. Oorzaak hiervan is de omstandigheid dat [eiser] niet de helft van het benodigde voorschot heeft betaald, zoals hem was opgedragen bij tussenvonnis van 29 september 2010. Beide partijen zouden de helft van het voorschot van € 3.036 voor hun rekening moeten nemen. [gedaagden] heeft zijn deel wel voldaan. Bij conclusie na niet uitgebracht deskundigenbericht heeft [eiser] de toelichting gegeven dat sprake is van een gebrek aan financiële middelen om (de helft van) het voorschot te voldoen. [eiser] heeft voorgesteld dat de deskundige zijn onderzoek in afgeslankte vorm zal verrichten. [gedaagden] heeft hiertegen geprotesteerd. 

Artikel 196 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt in dit kader het volgende: "Wanneer een partij het voorschot niet binnen de daarvoor gestelde termijn voldoet, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht". 
In de thans ontstane situatie dient naar het oordeel van de rechtbank voor risico van [eiser] te komen dat hij het benodigde voorschot (althans de door hem te betalen helft daarvan) niet heeft voldaan, ook ingeval geen sprake is van betalingsonwil maar van betalingsonmacht. Dit risico komt als volgt tot uitdrukking. 
Aan een deskundigenbericht kan bewijs worden ontleend, hetgeen hier van belang is voor [eiser], omdat op hem de stelplicht en bewijslast rusten waar het gaat om zijn stelling dat het werk in maart 2007 gereed was voor oplevering. Nu het deskundigenonderzoek niet is doorgegaan door een aan [eiser] toe te rekenen omstandigheid, heeft [eiser] een bewijsmiddel onbenut gelaten. In zijn conclusie na niet uitgebracht deskundigenbericht heeft [eiser] geen andersoortig bewijs aangeboden. Het voorgaande dient tot de conclusie te leiden dat in deze procedure in conventie de stelling van [eiser] dat het werk in maart 2007 gereed was voor oplevering niet is komen vast te staan. 
De discussie tussen partijen omtrent de boeidelen en de dakkoepel betreft - slechts - twee van de factoren die betrokken zijn bij de vraag of het werk in maart 2007 gereed was voor oplevering (vergelijk de als productie 7 door [gedaagden] overgelegde lijst). Bovendien is bij tussenvonnis al vastgesteld dat de aanvankelijke bevestiging van de boeidelen met lijm niet deugde en dat dit een omstandigheid betreft die voor risico van [eiser] komt, alsmede dat [eiser] aansprakelijk is voor de niet goed afsluitende dakkoepel. 
In deze situatie kan de discussie omtrent de boeidelen en de dakkoepel verder onbesproken blijven. De rechtbank concludeert dat de gestelde grondslag voor de laatste termijn van de aanneemsom niet is komen vast te staan, zodat dit onderdeel van de vordering niet toewijsbaar is. 

2.2.  Voor het overige betreft de vordering in conventie een totaalbedrag van € 25.375, volgens [eiser] verschuldigd geworden door tussentijdse wijzigingen van de opdracht en wegens meerwerk-opdrachten. In het tussenvonnis van 10 februari 2010 zijn hierover al beslissingen genomen, door [gedaagden] bij antwoordconclusie juist gerecapituleerd onder 12 tot en met 18, er in resulterend dat uitsluitend een bedrag van € 1.234 (mio folie) en een bedrag van € 650 (meerwerk hemelwater afvoer) toewijsbaar zijn. 

2.3.  Voor de conventie is de slotconclusie dat een bedrag van in totaal € 1.884 toewijsbaar is en dat de vordering voor het overige dient te worden afgewezen. 

in reconventie 
2.4.  [gedaagden] heeft aan de vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd dat sprake is van toerekenbare tekortkomingen door [eiser] (zie het tussenvonnis van februari 2010, onder 7.5). De stelplicht en bewijslast rusten op dit onderdeel bij [gedaagden]. Nu het hier gaat om dezelfde (gestelde) gebreken als de (gestelde) gebreken die in de conventie in het kader van de staat van het werk zijn aangevoerd, rijst de vraag of het uitblijven van het deskundigenonderzoek ook in de reconventie tot voor [eiser] nadelige gevolgtrekkingen zou moeten leiden. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Anders dan in de conventie, rust in reconventie de bewijslast op [gedaagden]. Dit betekent dat het aan [gedaagden] is om bewijs bijeen te brengen voor zijn stelling dat sprake is van toerekenbare tekortkomingen wegens een aantal gebreken in het werk. Een deskundigenrapport kan daarvoor dienstbaar zijn. 
Niet kan worden verwacht of aangenomen dat de reeds benoemde deskundige voor de helft van het door hem begrote voorschotbedrag (in grote lijnen) het beoogde onderzoek doet naar gebreken in het door [eiser] verrichte werk. Desbetreffende suggesties van [gedaagden] kunnen dan ook niet worden gevolgd. Wel denkbaar is dat [gedaagden] bereid is het volledige voorschot voor zijn rekening te nemen, opdat het deskundigenonderzoek alsnog doorgang kan vinden ten behoeve van de in reconventie te nemen beslissingen. [gedaagden] profiteert dan slechts niet van het aanvankelijk beoogde voordeel dat beide partijen de helft van het voorschot zouden voldoen. 
Of [gedaagden] dit wenst, kan de rechtbank niet afleiden uit de antwoordconclusie, mede gelet op de aarzeling van [gedaagden] die wordt ingegeven door de financiële situatie van [eiser] (antwoordconclusie, onder 5). 
Ook [eiser] kan belang hebben bij het voorkómen van verdere kosten in deze procedure. 
Om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de meest gewenste verdere procesgang, zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten om de ontstane situatie verder te bespreken. 
Het ligt in de rede dat partijen dan proberen alsnog tot onderlinge overeenstemming te komen over de door [gedaagden] gestelde schadeposten, zoals (herhaald) opgesomd bij antwoordconclusie, onder 21, en resulterend in een totaalbedrag van € 14.000. 

2.5.  Voor het overige spelen alleen de post steigerhuur en gevorderde boete een rol in deze procedure in reconventie (zie het tussenvonnis van 18 februari 2010, onder 7.6.1 en 7.6.2). [gedaagden] is hierop nader ingegaan in de antwoordconclusie, onder 22 en 23. Ter comparitie zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Ook deze onderdelen van de vordering kunnen bij het onderlinge overleg over een regeling van het geschil worden betrokken.  LJN BU9658