RBAMS 231221 voorschot bgk afgewezen; nu schade nog niet vaststaat kan de redelijkheid niet goed beoordeeld worden (2)

RBAMS 231221 Val van operatietafel doordat operatiematras vacuüm verloor; zkh aansprakelijk: of fout OK-medewerkers óf gebrekkig hulpmiddel
- voorschot bgk afgewezen; nu schade nog niet vaststaat kan de redelijkheid niet goed beoordeeld worden
- verzocht 40 uur x 272,50 incl. btw, toegewezen 30 uur x € 272,50 incl. btw = € 8175,00

2
Feiten

2.1.
Op 6 december 2017 heeft [verzoekster] onder algehele narcose een operatie ondergaan aan haar linker schouder in het OLGV. Deze operatie werd uitgevoerd onder leiding van orthopedisch chirurg dr. [betrokkene] . Bij de operatie is gebruik gemaakt van een operatiematras (korrelmatras). Zo’n matras wordt vacuüm gezogen om de patiënt op de operatietafel te stabiliseren en in de juiste operatiepositie te houden.

2.2.
Aan het eind van de operatie is [verzoekster] , toen zij nog onder volledige narcose was, van de matras afgegleden en op de grond beland (hierna: het incident). De operatiematras is namelijk tijdens de operatie niet vacuüm gebleven en is zacht geworden. Daardoor heeft de matras zijn stabiliserende/fixerende werking verloren. Partijen verschillen met elkaar van mening of [verzoekster] van de operatietafel op de grond is gevallen (standpunt [verzoekster] ) of dat zij van de operatietafel is afgegleden, tegen OK-medewerkers aan en naar de grond toe is begeleid (standpunt OLVG).

2.3.
Na het incident en het afronden van de operatie is [verzoekster] , voorzien van een nekkraag, naar de afdeling intensive care gebracht.

2.4.
Het operatieverslag van [betrokkene] , gedateerd 6 december 2017, vermeldt, voor zover hier van belang:

“Bij het laatste anker, nadat dit geplaatst is en alleen de draadjes nog afgeknipt moeten worden glijdt pate plotseling van tafel, min of mer tegen mij aan, waarbij zeop de grondbelandt de beadeing blijftgoed, de tube ide, Er wordt groot alarm geslagen, waarna pate in rugligging volgens het traumaprotocol werop tafel wordt gelegd. Hierna knip ik de laatste draadjes af en hecht ik de portals met ethylon. Wattendrukverband Gillchrist. Pte gaat naar de 1C, waarna het traumaprotocol ingaat. Het lijkt erop dat pate geen schade heeft geleden, althans niet wat mijn ingreep betreft”

2.5.
De notulen van de op 6 december 2017 door het OK team gehouden debriefing luidt, voor zover hier relevant:

“[ ... ] De operatie was goed verlopen, de laatste hechting moest worden aangebracht toen de patiënt langzaam van de tafel schoof en op de grond viel.

De patiënt lag op een korrelmatras (vrij nieuwe) en in een standaard positie, zijligging.

Deze wordt al jaren toegepast.

[naam 1] en [naam 2] ( PA ) stonden aan de kant waar de patiënt verschoof en hebben haar zo goed mogelijk als kon tegengehouden, maar konden niet voorkomen dat de patiënt op de grond terecht kwam. Het gebeurde vanuit het niets. [naam 3] vraagt of de patiënt gestut was, [naam 1] vertelt dat de patiënt op een vacuüm-matras ligt die als een schil om de patiënt heen ligt. Er zit geen band om de patiënt.

[naam 1] vertelt verder dat hij zo’n situatie in 30 jaar niet heeft meegemaakt, ook niet over gehoord. Hij denkt zelf dat het gebeurd kan zijn door vacuüm verlies.

Waardoor de patiënt naar achteren gleed en er een dwarskracht ontstond. Doordat de kracht verschuift is ook de hengel naar beneden gekomen. Als er iets met de hengel aan de hand was, blijft het vacuüm gehandhaafd en blijft de patiënt in de schil liggen. Er zouden 2 mogelijkheden kunnen zijn, de zuigslang is eraf gegaan of de matras is lek.

Er is, na het gebeurde, door medewerkers aan de matras gevoeld en deze voelde zacht aan. Waaruit zou kunnen blijken dat de matras zijn vacuüm verloren had.

[naam 1] geeft aan dat als de zuigslang van de matras gaat het enige tijd duurt voordat het matras zacht is.

[naam 1] denkt dan ook dat het matras stuk is gegaan, [naam 3] wil dit toch nog even in het midden laten tot nader onderzoek is verricht. [ ... ]”

2.6.
Op 8 december 2017 maakt [betrokkene] melding van het incident aan de huisarts van [verzoekster] waarbij hij het volgende schrijft:

“Toen de OK bijna gereed was gleed patiente van tafel. De oorzaak hiervoor wordt geanalyseerd. Qua orthopedische ingreep heeft patiente mijns inziens geen schade geleden. Voor de zekerheid is zij op de IC opgenomen. [ ... ]”

2.7.
Op 23 januari 2018 is OLVG door de voormalig advocaat van [verzoekster] per brief aansprakelijk gesteld voor het incident. OLVG heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

2.8.
Een advies van de door [verzoekster] ingeschakelde medisch adviseur Dr. W.L.E.M. Hesp, verbonden aan Medi Themis, van 27 september 2019 luidt, voor zover hier relevant:

“Het is van groot belang dat een patiënt goed gefixeerd wordt tijdens de operatie, om een eventuele val van de operatietafel te voorkomen. Een val onder narcose kan zeer ernstige consequenties hebben, aangezien de patiënt op dat moment volledig verslapt is en geen weerstand kan bieden.

Bij operaties waarbij speciale standen van de OK-tafel moeten worden gebruikt, moet de patiënt gefixeerd worden met behulp van speciale steunen die worden aangebracht aan de zijkant van de OK-tafel. Ook worden er vacuüm matrassen gebruikt, die als voordeel hebben dat de matras zich vormt naar het lichaam van de patiënt om drukplekken te voorkomen en na vacuüm gezogen te zijn niet kun schuiven op de OK-tafel.

De operateur en het OK-team zijn verantwoordelijk dat het instrumentarium en de gebruikte hulpmiddelen geen defecten vertonen of niet functioneren. Dat is ook de reden dat voor de operatie een time-out procedure wordt verricht, waarin alles wordt gecheckt.

Het is ook niet ongebruikelijk dat naast de gebruikte matras ook nog zijsteunen aan de operatietafel worden bevestigd als extra zekerheid.

Dat cliënte van de operatietafel is afgevallen en op de grond terecht is gekomen staat vast en is ook bevestigd door de operateur. Mr. Van den Oudenalder suggereert alsof cliënte voorzichtig op de grond is gelegd en nadien weer teruggeplaatst is op de OK-tafel. Onbegrijpelijk is dan ook dat cliënte nadien met een nekbrace naar de intensive care is gebracht.

Dat bij de val de schouder wellicht ook een niet bedoelde beweging heeft gemaakt, is zeker niet uit te sluiten. Mogelijk heet dit het langdurige hersteltraject beïnvloed.

Om de val van de operatietafel te omschrijven als een zeer zeldzame complicatie is onterecht. Het optreden van een wondinfectie, longembolie, hartinfarct etc. zijn complicaties die ondanks adequate voorzorgsmaatregelen kunnen optreden. Het vallen van een operatietafel kan hier niet onder geplaatst worden. Hier is sprake dat er onvoldoende voorzorgsmaatregelen zijn genomen om veilig te kunnen werken.

Dat cliënte als gevolg van deze val klachten van haar rug, nek en rechter heup heeft overgehouden is dan ook zeer aannemelijk. Voor de operatie heeft cliënte nooit rugklachten gehad en heeft zij normaal kunnen functioneren in haar beroep als tramconductrice.

Als gevolg van de klachten is cliënte niet meer in staat geweest terug te keren naar haar oorspronkelijk werk en ervaart zij veel belemmeringen en beperkingen in de ADL. Gezien de tijd die inmiddels is verlopen, kan gesproken worden van een chronisch pijnsyndroom.

Concluderend:
- De operateur is ten alle tijden verantwoordelijk voor de veiligheid van zijn patiënt.
- Niet alle voorzorgsmaatregelen zijn genomen om te voorkomen dat cliënte van de operatietafel kan vallen.
- De lage rugklachten en uitstralende pijn in het rechter been kunnen verklaard worden uit de kneuzing van de weke delen en irritatie van het SI-gewricht rechts, die ontstaan zijn als gevolg van de val van de operatietafel.
- De val van de operatietafel moet dan ook aangemerkt worden als zijnde een medische fout als gevolg van onzorgvuldig en dus verwijtbaar handelen,
-Er is derhalve sprake van een “haalbare “ zaak.”

Het medisch advies van Dr. Hesp van Medi Themis van 21 januari 2020 luidt verder, voor zover hier relevant:

“Op de bestudeerde röntgenfoto’s worden geen posttraumatische afwijkingen gezien. Dat neemt niet weg dat cliënte wel pijnklachten kan hebben, doch hiervoor is geen structurelere afwijking als verklaring aan te geven.

Het is op dit moment niet duidelijk wat de huidige status is van de klachten van cliënte en of zij hiervoor wordt behandeld.”

3
Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- voor recht te verklaren dat OLGV aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster] als gevolg van haar val van de operatietafel op 6 december 2017,

subsidiair:

-te bepalen dat OLVG een afschrift van het onderzoeksrapport over de oorzaak van het leeglopen van het operatiematras en van het volledige medische dossier, waaronder het verslag van de afdeling IC, aan [verzoekster] dient te verstrekken binnen veertien dagen na betekening van de beschikking, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag of dagdeel dat OLVG hiermee in gebreke blijft,

alsmede (zowel primair als subsidiair)

- OLVG te veroordelen tot betaling van € 7.430,75, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de buitengerechtelijke kosten van [verzoekster] ,
-de kosten van het deelgeschil voorlopig en minimaal te begroten op € 10.900 inclusief btw, te vermeerderen met de kosten van de procedure, en OLVG te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [verzoekster] , althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

3.2.
[verzoekster] stelt hiertoe, kort samengevat, dat OLVG jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in haar medische zorgplicht bij het uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomst, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij is aan het einde van de operatie, onder volledige narcose, van de operatietafel op de grond gevallen doordat de matras niet vacuüm is gebleven. De matras was vóór de operatie al lek en is een ondeugdelijke hulpzaak (artikel 6:77 BW) waarvoor OLVG (risico)aansprakelijk is óf de matras is tijdens de operatie door een handeling van het OK-personeel lek geraakt. Er is volgens [verzoekster] gevaarzettend gehandeld. [verzoekster] doet, onder meer, een beroep op het schenden van de verzwaarde motiveringsplicht door OLVG, op het omkeren van de bewijslast, althans dat voorshands moet worden aangenomen dat zij door schending van artikel 7:453 BW schade heeft geleden. Zij stelt als gevolg van het incident last te hebben (gehad) van pijn aan de rug, uitstralende pijn aan de rechter heup en het rechter been, (uitstralende) pijn aan de linker schouder en psychische klachten.

3.3.
OLVG voert gemotiveerd verweer. Volgens OLVG is door het incident geen letsel ontstaan. Rugklachten zijn pas na verloop van tijd door [verzoekster] gemeld. Verder had [verzoekster] voor het incident ook al eens last van rugklachten. Direct na het incident is [verzoekster] uitgebreid fysiek onderzocht en gecontroleerd waarbij evenmin letsel is geconstateerd. Er is volgens OLVG dan ook geen sprake van een aansprakelijkheid voor schade als gevolg van letsel, bedoeld in artikel 1019w Rv.

3.4.
Als beslist is over de aansprakelijkheid resteren nog andere geschilpunten over de schade en de causaliteit. Een beslissing over – uitsluitend – de aansprakelijkheid zal volgens OLVG dan ook niet bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

3.5.
Verder staat de toedracht van het incident niet vast terwijl in deze procedure geen plaats is voor onderzoek daarnaar door middel van bewijslevering.

Om deze redenen is [verzoekster] volgens OLVG niet-ontvankelijk in haar verzoek.

3.6.
Met betrekking tot de door [verzoekster] gestelde aansprakelijkheid merkt OLVG op dat haar OK-medewerkers hebben gehandeld op een manier die van een redelijk handelend zorgverlener onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. Er is geen sprake geweest van onzorgvuldig handelen. Daarom is zij niet aansprakelijk. Verder is een goed en betrekkelijk nieuw matras gebruikt dat voor deze medische ingreep was bedoeld. Dat de operatiematras achteraf defect bleek, wat niet op voorhand al duidelijk kon zijn geweest, is evenmin reden om onzorgvuldig handelen aan te nemen. Er is gegeven de omstandigheden snel, adequaat en zorgvuldig gehandeld. OLVG stelt te hebben voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht en zegt alle relevante medische informatie, in ieder geval nu in deze procedure, aan [verzoekster] ter beschikking te hebben gesteld.

3.7.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt voor zover voor de beoordeling relevant in het hierna volgende ingegaan.

4
De beoordeling

Behandeling in een deelgeschilprocedure

4.1.
Het onderhavige verzoek is gegrond op artikel 1019w Rv. Dat artikel biedt de persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade, de mogelijkheid, ook voordat de zaak ten principale aanhangig is, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering in de hoofdzaak.

De ontvankelijkheid

4.2.
OLVG heeft niet betwist dat [verzoekster] (niet-geobjectiveerde) klachten ervaart en daarvoor onder medische behandeling staat of stond van onder meer een fysiotherapeut, DC Klinieken en Bergman Clinics. Wel betwist OLVG dat deze klachten het gevolg zijn van het incident. De omstandigheid dat het causaal verband tussen het incident en de door [verzoekster] gestelde klachten door OLVG wordt betwist en dat het causaal verband nu dus nog niet vaststaat, is op zichzelf genomen geen reden om [verzoekster] niet-ontvankelijk te achten in haar verzoek dat primair ziet op het verkrijgen van een verklaring voor recht met betrekking tot de aansprakelijkheid van OLVG. Die aansprakelijkheidsvraag leent zich in zijn algemeenheid voor behandeling in een deelgeschil.

4.3.
De omstandigheid dat na een beslissing over de eventuele aansprakelijkheid nog andere geschilpunten resteren en het nemen van een beslissing door de rechtbank over de aansprakelijkheid dus mogelijk niet (meteen) zal leiden tot het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst, is onvoldoende om [verzoekster] niet-ontvankelijk te achten in haar verzoek. Een beslissing over de aansprakelijkheid zal immers wel aan een belangrijk onderdeel van het geschil, dat partijen verdeeld houdt, een einde maken. Zo bezien zal een beslissing over de aansprakelijkheid van OLVG aan het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst bijdragen.

4.4.
Uit het hierna volgende zal blijken dat voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van OLVG geen nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk is. Ook daarin is dus geen reden gelegen om te oordelen dat de vaststelling van die aansprakelijkheid zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

4.5.
Het betoog van OLVG dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in haar verzoek treft geen doel.

De inhoudelijke beoordeling

De aansprakelijkheid

4.6.
De rechtbank stelt allereerst voorop dat tussen (medewerkers in dienst van) OLVG en [verzoekster] een medische behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW tot stand is gekomen. Ingevolge de maatstaf van artikel 7:453 BW dient een medisch hulpverlener bij zijn/haar werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen en daarbij te handelen in overeenstemming met de op hem/haar rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. De hulpverlener moet die zorg betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

Daarnaast geldt dat ingevolge artikel 6:77 BW een tekortkoming aan de schuldenaar wordt toegerekend (risicoaansprakelijkheid) indien deze ontstaat doordat bij de uitvoering van de verbintenis gebruik wordt gemaakt van een (hulp)zaak die voor het uitvoeren van de verbintenis ongeschikt is, tenzij dit gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit de in het verkeer gelende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk zou zijn.

Op OLVG als ziekenhuis rust verder ingevolge artikel 7:462 BW een centrale aansprakelijkheid voor de tekortkoming van bij de behandelingsovereenkomst betrokken hulpverleners die bij haar in dienst zijn.

4.7.
Voor zover [verzoekster] heeft beoogd om te stellen dat OLVG aansprakelijk is omdat naast het gebruik van de operatiematras niet ook zijsteunen aan de operatietafel bevestigd waren, wordt zij daarin niet gevolgd. Uit hetgeen [verzoekster] naar voren heeft gebracht, blijkt niet dat door het gebruik van de matras zonder zijsteunen niet de zorg is betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht en dat daarmee de uit artikel 7:453 BW voortvloeiende norm is geschonden.

4.8.
Partijen verschillen van mening of [verzoekster] vanaf de operatietafel op de grond is gevallen of dat zij door de OK-medewerkers naar de grond toe is begeleid nadat zij van de matras afschoof tegen (een) OK-medewerker(s) aan. Hoe dan ook, de oorzaak van het incident, ongeacht hoe zich dat precies heeft voltrokken, is gelegen in het feit dat de operatiematras onbedoeld niet vacuüm is gebleven en haar stabiliserende/fixerende functie heeft verloren en dat [verzoekster] daardoor op de grond van de operatiekamer terecht is gekomen, hetgeen niet had mogen gebeuren. Niet in geschil is dat [verzoekster] niet van de operatietafel op de grond zou zijn terecht gekomen indien het matras goed zou hebben gefunctioneerd. Evenmin is in geschil dat de operatiematras (indien deze goed functioneert en dus vacuüm blijft) op zichzelf een geschikt hulpmiddel is voor het verrichten van de medische ingreep die [verzoekster] heeft ondergaan, namelijk om een patiënt tijdens een operatie in een stabiele en veilige positie op de operatietafel te houden.

4.9.
De oorzaak van het niet vacuüm blijven van het matras is nooit opgehelderd. OLVG heeft het handelen van de OK-medewerkers direct na het incident wel onderzocht, maar – opvallend genoeg – niet de aanleiding of de oorzaak van het incident. De matras is namelijk door medewerkers van OLVG weggegooid zonder dat de matras is onderzocht. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, volgt echter dat zich twee mogelijke scenario’s hebben voorgedaan, namelijk:
(i) de gebruikte operatiematras functioneerde niet goed (bleef niet vacuüm) omdat de matras is lek geraakt door toedoen van (een) OK-medewerker(s), bijvoorbeeld doordat het is geraakt door een scherp instrument (hierna: scenario A);
(ii) de gebruikte operatiematras functioneerde niet goed (bleef niet vacuüm) als gevolg van een lek dat al voor de operatie aanwezig was (hierna: scenario B).

4.10.
De zijdelings geopperde mogelijkheid dat de matras niet goed was bevestigd aan de slang waarmee de matras vacuüm wordt gezogen, wordt terzijde gesteld. OLVG heeft onbetwist gesteld dat een medewerker na afloop van de operatie het matras opnieuw heeft aangesloten en vacuüm heeft gezogen en heeft geconstateerd dat deze ook daarna opnieuw (langzaam) de vacuümwerking verloor. Dat sluit nagenoeg uit dat de matras bij de operatie van [verzoekster] niet goed is aangesloten en dat daarin de oorzaak is gelegen van het feit dat de matras tijdens de operatie niet vacuüm is gebleven.

Scenario A

4.11.
Indien sprake is geweest van scenario A, dan geldt het volgende. OLVG heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de operatiematras lek is geraakt door toedoen van (een) OK-medewerker(s), bijvoorbeeld doordat het is geraakt door een scherp instrument, maar dat desondanks wél is voldaan aan de uit artikel 7:453 BW voortvloeiende eisen en dat dus wel de zorg is betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht. Dat betekent dat in dat geval dus sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van (een) OK-medewerker(s),werkzaam bij OLVG, jegens [verzoekster] .

Scenario B

4.12.
Indien sprake is geweest van scenario B, dan leidt dit eveneens tot aansprakelijkheid van OLVG. In dat geval is namelijk door OK-medewerkers in dienst van OLVG gebruikt gemaakt van een ondeugdelijk medisch hulpmiddel. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.13.
De rechtbank stelt vast dat de operatiematras gebruikt is door OK-medewerkers ten behoeve van de fixatie van [verzoekster] op de operatietafel tijdens de operatie. De matras is dus gebruikt bij de uitvoering van een verbintenis die voortvloeit uit de tussen [verzoekster] en OLVG gesloten behandelingsovereenkomst.

4.14.
Een zaak is ongeschikt in de zin van artikel 6:77 BW wanneer zij niet voldoet aan de eisen die men daaraan met het oog op het gebruik bij de uitvoering van de verbintenis kan stellen. Het gaat in deze zaak niet om de vraag of een matras als deze in zijn algemeenheid geschikt was voor het beoogde doel, maar of het exemplaar dat bij de operatie van [verzoekster] is gebruikt, geschikt was. Dat is evident niet het geval. Het matras is niet vacuüm gebleven tijdens de operatie maar is langzaam leeggelopen/zacht geworden en was daardoor niet geschikt om [verzoekster] tijdens de hele operatie goed op de operatietafel te stabiliseren. De matras voldeed dus niet aan de eisen die daaraan gesteld mochten worden (artikel 6:77 BW).

4.15.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of toerekening van de gevolgen van het gebruik van de ondeugdelijke operatiematras onredelijk is, nu, zoals OLVG aanvoert, de OK-medewerkers al het mogelijke hebben gedaan ter voorkoming van schade en op voorhand niet konden zien of weten dat de matras niet goed functioneerde en nadat het incident zich had voltrokken, snel, adequaat en zorgvuldig hebben gehandeld.

4.16.
Het betreft een operatiematras die door OLVG is geselecteerd en ingekocht. Dat de matras ongeschikt was, ligt daarom op de eerste plaats in de risicosfeer van OLVG. Verder geldt dat het ziekenhuis geacht moet worden bekend te zijn met de naam van de producent of leverancier van de ongeschikte matras. Zij was in staat om de matras op een afdoende manier te controleren. Voor zover zij van mening is dat niet scenario A, maar scenario B zich heeft voltrokken, kan zij desgewenst regres zoeken bij de producent of leverancier. Ten slotte geldt dat OLVG zich tegen een aansprakelijkheid als de onderhavige heeft verzekerd.

4.17.
Gelet op het hiervoor overwogene, ziet de rechtbank geen aanleiding om een uitzondering te aanvaarden op de hoofdregel van toerekenbaarheid van artikel 6:77 BW. Noch de aard en strekking van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, noch de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval brengen mee dat het niet redelijk is om het risico van het gebruik van deze voor het beoogde doel ongeschikte operatiematras bij OLVG te leggen.

4.18.
Het voorgaande betekent dat indien sprake is geweest van scenario B, OLVG eveneens jegens [verzoekster] aansprakelijk is voor eventuele door het incident geleden (letsel)schade, voor zover deze komt vast te staan.

Slotsom ten aanzien van de aansprakelijkheid

4.19.
Gelet op het hiervoor gaande, is OLVG jegens [verzoekster] aansprakelijk voor eventueel uit het incident voortvloeiende schade, ongeacht of scenario A of B zich heeft voltrokken. De verzochte verklaring voor recht is daarom, zoals hierna vermeld, toewijsbaar.

Het verzoek tot het verstrekken van nadere stukken

4.20.
[verzoekster] heeft verzocht te bepalen dat het onderzoeksrapport over de oorzaak van het leeglopen van de operatiematras aan haar wordt verstrekt. Gebleken is, zoals hiervoor is overwogen, dat zo’n onderzoeksrapport niet door OLVG is opgemaakt. Dat verzoek is dus niet toewijsbaar.

4.21.
Verder heeft [verzoekster] verzocht te bepalen dat het volledige medische dossier aan haar wordt verstrekt. Dat dossier is door OLVG bij het verweerschrift alsnog overgelegd. Volgens [verzoekster] ontbreken röntgenfoto’s die kort na het incident zijn gemaakt. OLVG heeft onweersproken aangevoerd dat geen röntgenfoto’s zijn vervaardigd. Ook dat verzoek is om die reden niet toewijsbaar.

De buitengerechtelijke kosten

4.22.
Ook het begroten van (een voorschot op) de gemaakte buitengerechtelijke kosten kan worden beoordeeld in een deelgeschil. Op grond van artikel 6:96 lid 2 BW omvat de wettelijke verplichting tot schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 6:95 lid 1 BW, onder andere ook redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c). Om voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen, moeten de gevorderde kosten voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Die houdt in dat de kosten in redelijkheid moeten zijn gemaakt en dat de hoogte van de kosten redelijk is.

4.23.
[verzoekster] maakt, met overlegging van een specificatie, aanspraak op voorlopige begroting en vergoeding van € 7.430,75 aan buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag bestaat uit € 1.3325,35 aan medische verschotten alsmede uit 22,4 bestede uren tegen een uurtarief van € 225 exclusief btw (€ 272,25 inclusief btw) in de periode van 24 september 2018 tot en met 14 mei 2021.

4.24.
OLVG voert hiertegen aan dat het verzoek prematuur en onnodig is. Indien aansprakelijkheid komt vast te staan, komen in redelijkheid gemaakte kosten gewoon voor vergoeding in aanmerking waarbij de redelijkheid ervan ook afhangt van de totale hoogte van de vordering, nu deze in redelijke verhouding tot elkaar dienen te staan. Daarbij is dus relevant dat [verzoekster] in de ogen van OLVG geen letsel heeft opgelopen ten gevolge van het incident en geen (vermogens)schade heeft geleden. In ieder geval kan volgens OLVG gelet op de toedracht geen sprake zijn van ernstige klachten of blijvend letsel. De voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten kunnen zonder bijkomende omstandigheden niet zomaar de omvang van de in hoofdsom te vergoeden schade overtreffen. Verder maakt OLVG bezwaar tegen het declareren van de vele (ook korte) contactmomenten tussen [verzoekster] en haar advocaat en het declareren van eenvoudig werkzaamheden, als het opvragen van medische informatie, tegen het gehanteerde specialistentarief. Tenslotte merkt OLVG nog op dat tussen [verzoekster] en haar advocaat de afspraak is gemaakt dat de buitengerechtelijke kosten niet meer zullen bedragen dan 35% van het financiële resultaat.

4.25.
De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel, zoals hiervoor is overwogen, OLVG aansprakelijk is voor de eventuele schade, is nog niet duidelijk of de (niet-geobjectiveerde) klachten die [verzoekster] aan het incident toeschrijft daarvan ook daadwerkelijk het gevolg zijn. Evenmin is duidelijk of zij als gevolg daarvan (vermogens)schade heeft geleden en wat de omvang daarvan is, ook niet bij benadering. Om die reden is nu nog geen plaats voor de toewijzing van een voorschot op die schade, bestaande uit buitengerechtelijke kosten. Dat klemt temeer omdat ook indien komt vast te staan dat zij enige (causale) schade als gevolg van het incident heeft geleden nu nog niet beoordeeld kan worden of de omvang van het door haar gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten in relatie tot de omvang van die schade voldoet aan de daarvoor geldende redelijkheidstoets.

De kosten van het deelgeschil

4.26.
[verzoekster] verzoekt eveneens om (voorlopige) begroting en vergoeding van de kosten van het deelgeschil alsmede van de proceskosten. Op grond van artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, waarbij alle kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking dienen te worden genomen. Ook hiervoor dient de dubbele redelijkheidstoets te worden gehanteerd; het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dienen eveneens redelijk te zijn.

4.27.
Het standpunt van OLVG dat het verschil van mening tussen partijen betrekking heeft op zowel de aansprakelijkheid als ook de schade en het causaal verband en dat de kosten voor het voeren van het deelgeschil daarom niet in redelijkheid zijn gemaakt, wordt verworpen op de gronden als hiervoor in rov. 4.3 overwogen.

4.28.
[verzoekster] stelt dat er 40 advocaaturen zijn besteed aan deze procedure tegen een uurtarief van 272,50 inclusief btw, een en ander te vermeerderen met het betaalde griffierecht.

4.29.
OLVG voert hiertegen gemotiveerd verweer en acht het besteden van 21 uur aan het opstellen van het verzoekschrift bovenmatig evenals 11 uur voor besprekingen, telefoongesprekken en vijf uur aan gesprekken met [verzoekster] , nog voordat het verzoekschrift werd opgesteld plus nog eens drie uur voor de bestudering van het dossier, terwijl er eerder ook al buitengerechtelijke kosten zijn opgevoerd voor het bestuderen. Van een gespecialiseerd letselschadeadvocaat mag minder tijdbesteding aan een deelgeschilprocedure worden verwacht. OLVG acht een tijdsbesteding van 10 uur redelijk en verzoekt de kosten aanzienlijk te matigen.

4.30.
De hoogte van het gehanteerde uurtarief van € 272,25 inclusief btw is redelijk en gebruikelijk voor een (letselschade)advocaat. De rechtbank acht, met OLVG, een totaal van veertig aan dit deelgeschil bestede uren bovenmatig. Dat geldt met name voor het aantal uren dat is besteed aan het opstellen van het verzoekschrift (21 uur) en besprekingen (11 uur), ook indien rekening wordt gehouden met de complexiteit van de zaak. De rechtbank zal de voor vergoeding in aanmerking komende aantal uren matigen tot dertig uur ad € 272,50 inclusief btw, te vermeerderen met het betaalde griffierecht van € 309,-. De kosten van het deelgeschil worden daarmee begroot op in totaal € 8.484,- inclusief btw. In zoverre is het verzoek tot vergoeding van deze kosten toewijsbaar. ECLI:NL:RBAMS:2021:7281