GHARL 301121 kosten deelgeschil ook in hoger beroep begroot op, conform verzoek, € 5.417,-, nu met veroordeling tot betaling

GHARL 301121 wn-er valt van schaarladder die geen schaar- maar opsteekladder blijkt te zijn, wg-er aansprakelijk
- kosten deelgeschil ook in hoger beroep begroot op, conform verzoek, € 5.417,-, nu met veroordeling tot betaling

2
De ontvankelijkheid

2.1
Het gaat hier om het hoger beroep van de beschikking van 15 augustus 2019 (zoals verbeterd op 1 oktober 2019) (geen publicatie bekend, red. LSA LM) van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere in een deelgeschilprocedure. Bij beschikking van 6 mei 2020(geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de kantonrechter bepaald dat tegen de beschikking van 19 augustus 2019 hoger beroep kan worden ingesteld. De dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht op 19 juni 2020.

2.2
Het hof constateert dat de beslissing in deelgeschil een bindende eindbeslissing bevat betreffende de materiële rechtsverhouding en dat het hoger beroep tijdig en op de juiste, formele wijze is ingediend, namelijk bij dagvaarding, binnen de termijn van drie maanden vanaf de eerste roldatum en na verkregen verlof van de rechtbank. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden van art. 1019cc lid 3 aanhef en a Rv en is het hoger beroep ontvankelijk.

3
Waar gaat deze zaak over?

3.1
[appellant] heeft bij de uitvoering van werkzaamheden voor Ketelaar een ongeval gehad. Voor de controle aan een noodverlichting heeft hij een ladder gebruikt die op het moment dat hij enkele treden boven de grond stond, wegschoof en in elkaar stortte. [appellant] is daarbij ten val komen gekomen en heeft letsel aan zijn linkerenkel opgelopen. Hij heeft Ketelaar aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van dit ongeval, maar die heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.2
Het geschil heeft de volgende achtergrond.

3.3
[appellant] is op 1 november 2010 in dienst getreden bij Ketelaar in een gecombineerde uitvoerende en leidinggevende functie. Laatstelijk werkte hij in de functie van [functie] . Voor 1 november 2010 was [appellant] in dienst van de rechtsvoorgangster van Ketelaar.

3.4
In het ‘Handboek Monteurs’ van 22 juli 2010, dat [appellant] voor ontvangst heeft getekend toen hij nog bij de rechtsvoorgangster van Ketelaar werkte, staat onder het kopje ‘Veilig werken op hoogte’ een alinea ‘Werken op ladders’. Daar staat geschreven:

‘Voor kortstondige (tot 2 uur) werkzaamheden (reparaties en/of bevestigen vallijnen) mag gewerkt worden vanaf een ladder, anders niet. Wanneer de werkhoogte op de ladder, hoger is dan 3 meter, dient de ladder aan de onderkant te zijn voorzien van een voet en aan de bovenzijde vastgebonden te zijn, in dat geval dient de monteur te zijn aangelijnd bij werkzaamheden die langer duren dan 15 minuten.’

Deze alinea is ongewijzigd opgenomen in de versie van het handboek uit 2015.

3.5
Op 13 dan wel 14 oktober 2014 heeft een zogeheten ‘Toolboxmeeting’ plaatsgevonden voor de werknemers van Ketelaar over het werken op hoogte en valgevaar. In het tijdens die bijeenkomst besproken document staat onder meer:

‘ Veilig werken op een ladder

Kies een ladder van voldoende lengte (De bovenzijde van de ladder dient minimaal 1 meter boven de plaats waar je afstapt uit te komen).

Plaats een markeringshek of lint als de ladder in een doorgaande route staat.

Zet een ladder zo mogelijk vast.

Klim en daal altijd met het gezicht naar de ladder toe.

Zorg dat bij een schuifladder minimaal 4 sporten elkaar overlappen.

Controleer of aluminium ladders "anti-slipschoenen” hebben.

Plaats een ladder altijd onder een hoek van ca. 75 graden.

Voorkom het wegglijden of wegzakken van ladders, laat een collega de ladder vasthouden.

Houd de voorkant van de ladder schuin omhoog als u hem vervoert.

Bij het verrichten van kleine werkzaamheden vanaf de ladder dient u altijd met 1 hand de ladder vast te houden (‘1 hand voor de baas, 1 voor uzelf’).

Een ladder is niet geschikt voor ‘zware’ werkzaamheden. Laat in dit geval een steiger plaatsen.’

3.6
[appellant] heeft op enig moment opdracht gekregen om op 21 november 2014 de noodverlichting in het voormalig bedrijfspand van Ketelaar te controleren. [appellant] heeft daarvoor materiaal uit het magazijn van Ketelaar gepakt, waaronder een ladder. Ketelaar beschikt over meerdere soorten ladders. Met [naam1] , een collega van [appellant] , heeft hij telefonisch overleg gehad over de vraag welk type ladder hij het beste voor het werk kon gebruiken. [appellant] heeft vervolgens een opsteekladder meegenomen.

3.7
In het bedrijfspand heeft [appellant] de ladder opgesteld in een zogeheten reformstand (ook wel A-stand). [naam2] , een collega van [appellant] die in hetzelfde bedrijfspand aanwezig was voor werkzaamheden aan de CV ketel, hield de ladder vast toen [appellant] deze opging. Nadat [appellant] enkele treden had beklommen, is de ladder gaan schuiven en vervolgens ‘ingestort’. Daarbij is [appellant] ten val gekomen en is zijn linkerenkel bekneld geraakt.

3.8
Uit een MRI-scan die op 15 januari 2015 is gemaakt, is gebleken dat sprake is van een beeld van bot/kraakbeenletsel en bandenletsel in de linkerenkel van [appellant].

3.9
[appellant] heeft Ketelaar op 19 november 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden door het ongeval.

3.10
Op 18 februari 2016 heeft een arts van de Arbeidsinspectie in een ‘Rapportage medisch onderzoek gezondheidsschade na arbeidsongeval’ geconcludeerd dat het plausibel is dat de gezondheidsklachten van [appellant] in causaal verband staan met het ongeval.

3.11
Op 18 maart 2016 heeft de Arbeidsinspectie Ketelaar laten weten dat de arbeidsinspecteur 'geen oorzakelijk verband heeft kunnen vaststellen tussen een overtreding van de arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van het meldingsplichtige arbeidsongeval.’

3.12
Begin 2016 heeft in opdracht van de (toenmalige) verzekeraar van Ketelaar een onderzoek naar de aansprakelijkheid en de schadeomvang plaatsgevonden door Andriessen Expertise. Het rapport is op 25 april 2016 opgesteld. Nadien is geen schaderegeling op gang gekomen.

3.13
Ketelaar heeft [appellant] in 2017 meegedeeld geen aansprakelijkheid te erkennen.

3.14
Op 22 september 2017 is [appellant] geopereerd aan zijn linkerenkel waarbij een stuk bot uit het scheenbeen in de enkel van [appellant] is geplaatst. [appellant] kan niet steunen op de linkerenkel, daarnaast kampt hij ook met psychische klachten als gevolg van acceptatieproblematiek.

3.15
Op 2 november 2018 heeft op verzoek van [appellant] bij de rechtbank Midden-Nederland een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. [appellant] heeft als getuige onder meer verklaard naar aanleiding van twee foto’s van ladders die bij Ketelaar werden gebruikt:

‘De ene, zo weet ik nu, wordt een reformladder genoemd. Die heeft tussen de twee delen nog een bevestiging, volgens mij touwtjes. De andere ladder heeft dat niet. Achteraf weet ik dat ik zo'n laatste ladder heb meegenomen. Maar op dat moment wist ik niet dat daar verschil tussen was. ( ... ) In het magazijn waren ( ... ) meer dan twee verschillende soorten ladders aanwezig. Toen wij aankwamen bij de klus, heb ik de ladder daar eigenlijk meteen neergezet. Op de manier zoals u de ladder op de foto 2 ziet staan, dus geschaard en vrijstaand. ( ... ) Op een gegeven moment zag ik dat er ook een noodverlichting in het midden van de ruimte was. Toen heb ik de ladder daarheen verplaatst. Ik vroeg toen aan [naam2] die met de CV bezig was of hij de ladder kon vasthouden. Dit omdat het nogal hoog was en ik dat best eng vond. Ik dacht dat de ladder gewoon stevig kon blijven staan omdat hij bovenin wel geborgd zou zijn. Maar eigenlijk weet ik de werking van ladders niet precies. Ik ging daar gewoon vanuit. [naam2] gaf ook geen signaal dat het niet veilig zou zijn. Toen ik de ladder op klom en bij de vierde trede was voelde ik dat de ladder ging schuiven.’

3.16
[naam2] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor op 2 november 2018 als getuige onder meer verklaard:

‘Ik ben aanwezig geweest bij het ongeval van [appellant] in 2014 ( ... ) Toen ik op een gegeven moment iets uit de bus wilde pakken, zag ik dat [appellant] een ladder opging zetten. Ik ben er toen even bij blijven staan. Niet omdat [appellant] dat vroeg maar omdat ik wilde kijken of ik hem misschien kon helpen. Ik hield de ladder vast en [appellant] beklom de ladder. Na een paar treden begon de ladder te schuiven. Ik kon er nog net onder vandaan springen. [appellant] maakte een harde smak. ( ... ) U toont mij een tweetal foto’s genummerd 1 en 2. Ik weet inmiddels dat dat om twee verschillende soorten ladders gaat. Toen wist ik dat eigenlijk niet. Ik werkte ook niet vaak met ladders, in ieder geval niet met ladders voor die hoogte. Ik heb toen ik [appellant] met die ladder bezig zag ook helemaal niet gedacht dat dat niet veilig was. De reden dat ik de ladder vasthield was om te voorkomen dat hij zou kantelen, niet omdat ik dacht dat hij uit elkaar kon schuiven. Ik dacht dat al die ladders een soort borgingsmechanisme hadden om dat te voorkomen.’

3.17
[naam1] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor op 2 november 2018 als getuige onder meer verklaard:

‘Ik herinner mij nog dat [appellant] mij die dag had gebeld met de vraag welke ladder hij mee moest nemen. Hij vertelde mij dat hij hoog moest werken. Ik zei hem toen dat hij dan een schaarladder moest meenemen. U toont mij twee foto's van ladders, genummerd 1 en 2. Zoals ze opgesteld zijn, zijn het allebei schaarladders. Maar ik zie dat de ladder op foto 1 beveiligd is tegen wegglijden doormiddel van touwen. De ladder op foto 2 heeft die touwen niet. Die ladder zou eventueel bovenin vast kunnen zitten. Maar volgens mij is dat alleen bij kortere ladders zo. Daar zitten bovenin een soort nokken die in uitsparingen vallen waardoor hij geborgd is. Bij een hogere ladder werkt dat denk ik niet. Ik zie op die ladder op foto 2 die nokken ook niet zitten. Ik weet nog wel dat ik tegen [appellant] heb gezegd dat hij een schaarladder moest nemen met touwen of eentje die aan de bovenkant met nokken vastzat. Volgens mij kon je dat ook wel zien als de ladders ingeschoven waren. In het magazijn stonden er overigens geen aanduidingen bij de verschillende soorten ladders.’

3.18
Tussen partijen heeft een arbeidsconflict gespeeld, hetgeen heeft geleid tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter vóór het einde van het tweede ziektejaar.

4.
Het deelgeschil, de beslissing in het deelgeschil en de vordering in eerste aanleg

4.1
[appellant] heeft in het deelgeschil de kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat Ketelaar aansprakelijk is voor de gevolgen van het arbeidsongeval dat [appellant] op 21 november 2014 is overkomen en dat Ketelaar gehouden is om tot vergoeding van de schade van [appellant] over te gaan. Ook heeft hij verzocht de kosten van de deelgeschilprocedure te begroten en Ketelaar te veroordelen dit bedrag aan [appellant] te betalen.

4.2
De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen en de kosten van het deelgeschil begroot op € 5.417,10 maar heeft daaraan geen veroordeling tot betaling gekoppeld.

4.3
[appellant] heeft bij dagvaarding van 25 maart 2020 voor recht gevorderd hetgeen hij in de deelgeschilprocedure voor recht heeft gevorderd, met daarbij veroordeling van Ketelaar in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.

5
Het geschil in hoger beroep en de beslissing van het hof

5.1
In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd dat het hof de beschikking van 15 augustus 2019 vernietigt en alsnog het in eerste aanleg verzochte toewijst.

5.2
[appellant] heeft drie grieven (bezwaren) tegen de beschikking geformuleerd. Volgens de eerste grief van [appellant] heeft de kantonrechter een onjuiste maatstaf aangehouden om de aansprakelijkheid van Ketelaar ex artikel 7:658 BW te beoordelen. Met de tweede grief richt [appellant] zich tegen de overwegingen van de kantonrechter dat Ketelaar de op haar rustende toezichtsplicht is nagekomen en niet haar zorgplicht heeft geschonden. Met de derde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ketelaar niet aansprakelijk is voor de gevolgen van het bedrijfsongeval dat [appellant] op 21 november 2014 is overkomen.

5.3
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De conclusie zal zijn dat Ketelaar op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade van [appellant] die het gevolg is van het ongeval op 21 november 2014. De bezwaren tegen de beschikking zijn terecht naar voren gebracht. De beschikking zal dan ook worden vernietigd en het hof zal de zaak op de voet van artikel 356 Rv verder afdoen.

6
De motivering van de beslissing

Schade in de uitoefening van de werkzaamheden

6.1
Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat [appellant] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Ketelaar. Op basis van artikel 7:658 lid 2 BW is Ketelaar jegens [appellant] om die reden aansprakelijk voor de schade die hij daardoor lijdt, tenzij Ketelaar aantoont dat zij de in artikel 7:658 lid 1 BW opgenomen zorgplicht is nagekomen.

6.2
Artikel 7:658 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Dit is in het bijzonder van belang wanneer het gaat om werktuigen die naar hun aard een veiligheidsrisico meebrengen.1 Wat van de werkgever op grond van artikel 7:658 lid 1 BW in redelijkheid mag worden verlangd, hangt af van alle omstandigheden van het geval zoals de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Artikel 7:658 BW beoogt volgens vaste rechtspraak geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen.2 Slaagt de werkgever er niet in het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven. Hij kan dan nog aan aansprakelijkheid ontkomen, indien hij stelt en bewijst dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen doordat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Schending zorgplicht?

6.3
Naar het oordeel van het hof staat de toedracht in voldoende mate vast. [appellant] heeft opdracht gekregen noodverlichting te controleren in het voormalige kantoorpand van Ketelaar. [naam2] was tegelijkertijd ingedeeld voor werkzaamheden op die locatie, zodat ze met zijn tweeën zouden zijn. [appellant] heeft voor zijn werkzaamheden een opsteekladder uit het magazijn meegenomen nadat hij daarover advies had gevraagd aan [naam1] die hem heeft gezegd een schaarladder mee te nemen ‘met touwen of eentje die aan de bovenkant met nokken vastzat’. In het voormalige kantoorpand, waar op een hoogte van ongeveer 4,10 meter noodverlichting hing, heeft hij de opsteekladder in een reformstand gezet. De opsteekladder die voor deze reformstand niet geschikt was omdat een borging ontbrak, is op het moment dat [appellant] enkele treden boven de grond stond, uit elkaar gaan schuiven en uiteindelijk ingestort. [naam2] , die de ladder vasthield, heeft de ladder niet in bedwang kunnen houden. [appellant] is ten val gekomen, waarbij zijn linkerenkel bekneld is geraakt.

6.4
Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven welke ladder exact door [appellant] is meegenomen op 21 november 2014 en of deze ladder conform de NEN 2484- norm jaarlijks is gekeurd. Ook indien sprake was van een veilige en niet-gebrekkige opsteekladder - het hof heeft geen aanwijzingen voor het tegendeel - heeft Ketelaar aan [appellant] onvoldoende effectieve, algemene en specifieke, op de omstandigheden van het geval toegesneden (veiligheids-)instructies gegeven en maatregelen genomen voor het werken op hoogte met verschillende ladders, waardoor zij tekort is geschoten in haar zorgplicht. Daartoe overweegt het hof als volgt.

6.5
[appellant] diende werkzaamheden te verrichten op onder meer een aanmerkelijke hoogte van 4,10 meter, zodat sprake was van een valrisico. Om aan de zorgplicht te voldoen wanneer het gaat om dergelijke werkzaamheden, is het onvoldoende om te verwijzen naar een algemeen monteurshandboek waarin, zoals in dit geval, niet wordt ingegaan op verschillende soorten ladders, de omstandigheden waaronder en de wijze waarop zij moeten worden gebruikt. Ook de toolboxmeeting op 13 dan wel 14 oktober 2014 is daarvoor onvoldoende geweest, daargelaten of [appellant] bij deze meeting aanwezig is geweest. De bespreking van het gebruik van ladders tijdens deze bijeenkomst is, blijkens het document dat is besproken en de toelichting daarop van [naam3] ter zitting, te algemeen. Dit klemt te meer omdat binnen het bedrijf van Ketelaar onder meer gewerkt wordt met grote, professionele trappen die uit twee of drie delen bestaan. In het magazijn van Ketelaar staan ook verschillende soorten trappen opgeslagen zonder nadere aanduiding of typering. Uit de getuigenverklaring van [naam1] die [appellant] adviseerde een schaarladder mee te nemen, blijkt verder dat hij constateert dat de opsteekladder, die op de aan hem tijdens het verhoor getoonde foto in reformstand staat, geen touwen heeft maar dat hij niet uitsluit dat een dergelijke ladder bovenin ‘vast zou kunnen zitten’. Uit zijn verklaring blijkt ook dat hij vermoedt - maar dus niet zeker weet - dat enkel een borging bovenin - zonder touwen - alleen bij kortere ladders voorkomt.

6.6
Van een werkgever mag worden verwacht in verband met de risico’s die het werken op hoogte met ladders met zich meebrengt, dat hij zijn werknemers uitleg geeft over soorten ladders in het algemeen en over die van het bedrijf in het bijzonder. Ook mag worden verwacht dat effectief uitleg wordt gegeven over de wijze waarop de trappen (veilig) worden gebruikt en de omstandigheden waaronder voor het ene dan wel het andere type ladder moet worden gekozen. Wanneer deze eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregelen worden nagelaten mag je als werkgever niet vertrouwen op de aanwezigheid van een sticker op de trap waarop de werkwijze wordt uitgelegd. Het hof constateert dat [appellant] klaarblijkelijk niet zelf beschikte over voldoende kennis, althans dat hij daarover niet zeker was en dat hij bij [naam1] heeft geïnformeerd naar het type ladder dat hij mee moest nemen. Uit zijn verklaring valt op dat [naam1] bewust was van de noodzaak van borging, maar niet exact wist wanneer een borging enkel aan de bovenkant van de ladder zit. Uit de getuigenverklaring van [naam2] blijkt dat [naam2] niet wist dat er twee soorten ladders waren en dat hij ervan uitging dat ‘al die ladders’ een soort borgingsmechanisme hadden. Tegen deze achtergrond doet de stelling van Ketelaar dat het een feit van algemene bekendheid is dat een niet-geborgde ladder kan gaan schuiven en dat een werkgever daarvoor niet hoeft te waarschuwen, geen afbreuk aan de op Ketelaar rustende zorgplicht werknemers voldoende te instrueren welke ladders er zijn en hoe deze verschillende soorten ladders kunnen en moeten worden gebruikt en geborgd. [naam2] heeft verder verklaard dat toen hij [appellant] hielp, hij niet heeft gedacht dat de wijze waarop [appellant] werkte, onveilig zou zijn. De stelling van Ketelaar dat het uitgesloten is dat de instabiliteit van de ladder aan [appellant] is ontgaan, waardoor [appellant] een te verlangen minimale voorzichtigheid zou hebben geschonden, wordt met de verklaring van [naam2] voldoende weersproken. Dat [appellant] vaker noodverlichting op hoogte heeft gecontroleerd, een ervaren werknemer was met toezichthoudende taken doet ook onvoldoende af aan de zorgplicht van Ketelaar in dit geval. De uit artikel 7:658 BW voor de werkgever voortvloeiende zorgplicht geldt ook bij ervaren en deskundige werknemers, zeker als het gaat om potentieel risicovol werk, althans werk waarbij de kans op het ontstaan van ernstig letsel groot is, zoals in dit geval.3 Een werkgever die de zorg voor de veiligheid aan een daartoe, objectief gezien, gekwalificeerde werknemer overlaat, zal ook zodanige maatregelen moeten nemen en aanwijzingen moeten verstrekken als redelijkerwijs nodig is om die werknemer in staat te stellen en ertoe te brengen ook daadwerkelijk de nodige zorg voor de veiligheid in acht te nemen. Dat [appellant] betrokken is geweest bij de aanschaf van de reformtrap (en dus de werking kent), wordt betwist en is door Ketelaar onvoldoende gemotiveerd gesteld, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat.

6.7
Nu Ketelaar niet heeft gesteld op welke wijze zij anderszins in het onderhavige geval aan haar zorgplicht heeft voldaan, moet de conclusie luiden dat dat niet het geval is geweest. Aan het geven van een bewijsopdracht aan Ketelaar dat zij aan haar zorgplicht (alle op haar rustende verplichtingen teneinde het ongeval te voorkomen) heeft voldaan, komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.

Bewuste roekeloosheid?

6.8
Ketelaar heeft nog aangevoerd dat [appellant] bewust roekeloos heeft gehandeld. Volgens Ketelaar is het evident dat een opsteekladder niet geschikt is om in reform-stand te worden geplaatst, omdat de ladder dan op geen enkele manier is geborgd en in dat geval enkel uit twee losse onderdelen bestaat die schuin tegen elkaar aan zijn gezet. De ladder is dan niet stabiel. Dat is duidelijk te voelen wanneer de ladder wordt vastgehouden. [appellant] heeft dit ook kunnen voelen en heeft desalniettemin besloten om de ladder te beklimmen.

6.9
Voor bewuste roekeloosheid is vereist dat [appellant] zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging.4 Anders geformuleerd, van roekeloos handelen is sprake indien [appellant] zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van die gedraging en gelet op de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar, zich daarvan had behoren te weerhouden.5 Dat [appellant] in dit geval bewust roekeloos heeft gehandeld in de hiervoor aangeduide zin, is onvoldoende gemotiveerd gesteld. Uit de getuigenverklaring van [appellant] en [naam2] blijkt dit allerminst. Daarmee is door Ketelaar geen begin van bewijs van bewust roekeloos handelen geleverd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

Slotsom

6.10
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het causaal verband tussen de tekortkoming in de zorgplicht en het ongeval en daarmee de schade is gegeven. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Partijen hebben niet concreet gegriefd tegen de begroting van de kosten van het deelgeschil zodat het hof deze kosten ook nu begroot op € 5.417,-.

6.11
Bij vernietiging van een tussenvonnis, zoals de beschikking in het deelgeschil wordt aangemerkt, kan de rechter in hoger beroep de zaak aan zich houden (artikel 356 Rv).6 Het is aan zijn beleid overgelaten of hij de zaak terugverwijst of zelf afdoet. De vordering die [appellant] bij dagvaarding van 25 maart 2020 heeft ingesteld komt overeen met het verzoek in de deelgeschilprocedure. Het hof zal dan ook de zaak zelf afdoen, gezien het processuele debat tussen partijen waarin, behoudens de kosten van deze procedure, geen geschilpunten meer voorliggen.

6.12
Dit betekent dat, naast hetgeen in 6.10 is overwogen over de gevorderde verklaring voor recht, Ketelaar als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het deelgeschil zal worden veroordeeld. Tevens zal zij worden veroordeeld in de kosten van de bodemprocedure in eerste aanleg. Deze kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na datum van betekening van dit arrest tot aan de volledige betaling. De kosten in eerste aanleg worden begroot op €179,89 aan verschotten en € 721,- geliquideerd salaris van de advocaat. Ook zal Ketelaar worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, die aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 424,89 aan verschotten en € 2.228,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten, tarief II).

1Vergelijk Hoge Raad 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT6013.
2Vergelijk Hoge Raad 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225.
3Vergelijk Hoge Raad 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6526, Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7590 en Hoge Raad 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1747.
4Vergelijk Hoge Raad 14 oktober 2005, EVLI:NL:HR:2005:AU2235.
5Vergelijk Hoge Raad 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175.
6Vergelijk ook Hoge Raad 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142.

Met dank aan dhr. mr. J. Roth, SAP Letselschade Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

ECLI:NL:GHARL:2021:11051

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen van hoogte

GHDHA 261021 val van ladder die voldeed aan veiligheidseisen; geen gevaar voor val van 2,5 meter of meer; geen onderzoek AI, voldaan aan zorgplicht

5.5
Tussen partijen staat vast dat [werknemer] op 3 september 2018 op verzoek van [appellant] gedurende korte tijd hielp met het vasthouden van een profiel dat door [appellant] aan het dak van een schuur/kas werd bevestigd. [werknemer] en [appellant] stonden daarbij ieder op een ladder met een tussenafstand van ongeveer één meter. [werknemer] stond volgens [appellant] c.s. op een hoogte van circa twee meter, [werknemer] heeft gesteld dat hij op een hoogte van ongeveer drie meter stond. [appellant] c.s. hebben aangevoerd dat beiden de ladders afgingen toen het profiel hing, hetgeen [werknemer] niet, althans niet gemotiveerd heeft weersproken. De kantonrechter heeft in r.o. 5.2 van het tussenvonnis, kort samengevat, als vaststaand aangenomen dat [werknemer] vervolgens van de ladder is gevallen en dat sprake is geweest van een bedrijfsongeval. Aangezien tegen deze overweging geen grief is gericht, gaat ook het hof ervan uit dat er een bedrijfsongeval heeft plaatsgevonden waarbij [werknemer] van de ladder is gevallen.

5.6
Omdat het ging om werkzaamheden die op een zekere hoogte verricht moesten worden, was het voor [appellant] c.s. te voorzien dat voor [werknemer] valgevaar bestond. Beoordeeld dient te worden of [appellant] c.s. in voldoende mate hebben voldaan aan de op hen rustende zorgplicht om te voorkomen dat dit risico zich zou verwezenlijken.

5.7
Als uitgangspunt heeft te gelden dat de in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht de werkgever niet alleen verplicht om aanwijzingen te verstrekken om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, maar ook om daartoe de geëigende veiligheidsmaatregelen te treffen. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet in aanmerking worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598, Hagens/Rooyse Wissel).

5.8
Indien de plaats waar de werkzaamheden worden verricht eraan in de weg staat dat de werkgever direct toezicht houdt op de naleving van de door hem gegeven instructies, dient deze zo nodig aanvullende veiligheidsmaatregelen te treffen. Het antwoord op de vraag welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen.

5.9
[appellant] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat zij in voldoende mate hebben voldaan aan de op hen rustende zorgplicht. [werknemer] was een zeer bekwame en ervaren medewerker die al vele jaren voor [appellant] c.s. werkte en allerlei soorten werkzaamheden in het bedrijf verrichtte. Het vasthouden van een profiel, staande op een ladder, betrof een eenvoudige huis-tuin- en keukensituatie. [werknemer] stond ten tijde van de val op een zware, industriële ladder van het merk Alltrex die voorzien was van wegglijbeveiliging. De ladder bevat een laddervoet, met aan beide uiteinden antislip. Door de hoek waaronder de ladder tegen de muur stond, gelet op de laddervoet met antislip en het gewicht dat zich op dat moment op de onderzijde van de ladder bevond, kon deze niet bewegen. De ladder voldeed aan de nieuwste NEN-normen en was geschikt voor professioneel gebruik. Uit het keuringsrapport van [naam] van 9 september 2019 blijkt dat de gebruikte ladder voldeed aan alle daaraan te stellen eisen. De ladder stond bovendien op een stabiele ondergrond. Voor het vasthouden van een profiel en het afdalen van een ladder is geen bijzondere instructie vereist. Het afdalen van een ladder is een alledaagse huis-tuin- en- keukenactiviteit die men ook thuis uitvoert en waarvoor geen bijzondere instructies gegeven hoeven te worden. Door de weigering van [werknemer] om zijn medewerking te verlenen, heeft de Inspectie SZW geen onderzoek gedaan naar de gebruikte ladder en de omstandigheden waaronder [werknemer] gewond is geraakt. Volgens [appellant] c.s. valt niet in te zien wat zij anders of beter hadden kunnen en moeten doen ter voorkoming van het incident. Het werk leende zich wegens de beperkte hoogte en de korte duur ervan niet voor het inzetten van een steiger of hoogwerker. Bovendien geldt ingevolge het bepaalde in artikel 3.16 lid 2 Arbobesluit op een hoogte van twee meter geen verplichting om valbescherming aan te brengen, aldus [appellant] c.s.

5.10
Het hof is van oordeel dat in dit concrete geval [appellant] c.s. inderdaad in voldoende mate hebben voldaan aan de op hen rustende zorgplicht om te voorkomen dat [werknemer] zou vallen, door hem een ladder te laten gebruiken die voldeed aan alle daaraan te stellen eisen. [appellant] c.s. hebben op dit punt terecht gesteld dat de maatstaf niet is – zoals de kantonrechter heeft overwogen – “wat het meest veilig is”, maar of de werkgever zoveel zorg als redelijkerwijs nodig is heeft betracht, om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werk schade lijdt.

5.11
Allereerst is van belang dat ingevolge het bepaalde in artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer dient te worden aangebracht of het gevaar dient te worden tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. Volgens lid 2 van dit artikel is (onder meer) sprake van valgevaar als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen. Lid 4 van dit artikel bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op arbeid onder omstandigheden waarin het gebruik van ladders en trappen is toegestaan als bedoeld in artikel 7:23, tweede lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Hieruit volgt dat het gebruik van ladders en trappen is toegestaan wanneer het gebruik van andere, veiliger arbeidsmiddelen niet gerechtvaardigd is in verband met het geringe risico en vanwege de korte gebruiksduur.

5.12
Tussen partijen is in geschil op welke hoogte [werknemer] zijn werkzaamheden verrichtte ten tijde van het ongeval. [werknemer] heeft gesteld dat hij werkzaam was op een hoogte van drie meter. [appellant] c.s. hebben dit in eerste aanleg, aan de hand van foto’s, gemotiveerd betwist, waarna [werknemer] heeft gesteld dat de gereconstrueerde situatie op de door [appellant] c.s. overgelegde foto’s geen juist beeld geeft van de werkelijke situatie. Het hof overweegt dat de Inspectie SZW geen onderzoek heeft gedaan naar de toedracht van het bedrijfsongeval omdat [werknemer] heeft geweigerd om daaraan mee te werken, zodat het ontbreken van een ongevalsrapportage voor risico van [werknemer] komt. Dit brengt mee dat de bewijslast van zijn desbetreffende stelling(en) dat hij werkzaam was op een hoogte van drie meter op [werknemer] rust. [werknemer] heeft dit echter in hoger beroep niet aangetoond, en hiervan evenmin bewijs aangeboden. Mede gelet hierop concludeert het hof dat ervan uitgegaan moet worden dat er geen gevaar bestond voor [werknemer] om 2,5 meter of meer te vallen. [appellant] c.s. hebben bovendien onweersproken aangevoerd dat het eenvoudige werkzaamheden gedurende korte tijd betroffen. Onder deze omstandigheden waren [appellant] c.s. niet gehouden om een hoogwerker in te zetten of een andere firma in te schakelen, zoals [werknemer] heeft betoogd, of een steiger dan wel andere voorzieningen te plaatsen.

5.13
[werknemer] heeft er ten aanzien van het gebruik van de ladder nog uitdrukkelijk op gewezen dat hij geen houvast had, omdat hij bovenaan de ladder stond met beide handen boven schouderhoogte om het profiel vast te houden, en heeft verder gesteld dat de ladder te dicht naar de muur stond (dus in een te steile hoek), waardoor het risico werd vergroot dat hij zijn evenwicht zou verliezen. Dit baat [werknemer] echter niet omdat het hof, zoals hiervoor in r.o. 5.5 al is overwogen, ervan uitgaat dat [werknemer] pas toen het werk al klaar was bij het afdalen van de ladder is gevallen en niet toen hij bovenaan de ladder aan het werk was.

5.14
[appellant] c.s. hebben verder onweersproken aangevoerd dat [werknemer] , die al acht jaar als enige medewerker bij hen werkte, een zeer ervaren, serieuze en voorzichtige medewerker was, die vrij zelfstandig werkte en [appellant] verving wanneer hij in het buitenland was. Het hof leidt daaruit af dat [werknemer] gewoonlijk alle voorkomende werkzaamheden in de kwekerij verrichtte. Het hof acht aannemelijk dat het helpen vasthouden van het profiel dat moest worden opgehangen eveneens tot de gebruikelijke werkzaamheden van [werknemer] kan worden gerekend en stelt vast dat [appellant] c.s. onweersproken hebben aangevoerd dat het niet de eerste keer was dat [werknemer] staand op een ladder werkzaamheden verrichtte. Van een geheel nieuwe of bijzondere opdracht die specifieke instructies noodzakelijk maakte, kan daarom niet worden gesproken. Onder die omstandigheden waren [appellant] c.s. ter invulling van de op hen rustende zorgplicht niet gehouden om [werknemer] instructie te geven over het gebruik van de ladder. Overigens hebben [appellant] c.s. onweersproken aangevoerd dat [appellant] [werknemer] vooraf wel heeft geïnstrueerd over de te verrichten werkzaamheden. De principale grieven 1 tot en met 4 en 6 slagen derhalve.

5.15
Aangezien deze grieven slagen, zullen gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep hierna ook de andere verwijten die [werknemer] [appellant] c.s. heeft gemaakt ten aanzien van schending van de zorgplicht, en waaraan de kantonrechter in zijn beoordeling niet is toegekomen, worden beoordeeld.

5.16
[werknemer] heeft in dit kader nog gesteld dat het werk zou worden verricht door een andere firma waarop [appellant] niet wilde wachten. Bovendien hebben [appellant] c.s. geen RI&E overgelegd zodat uit niets blijkt dat zij de risico’s verbonden aan het werken op hoogte in kaart hebben gebracht en dat is gewerkt conform de vereisten die gelden ingevolge het Arbeidsomstandighedenbesluit, aldus [werknemer] . [appellant] c.s. hebben betwist dat zij het werk zouden laten verrichten door een andere firma, dat betrof volgens hen een ander project, namelijk het afbouwen van een kas. Zij hebben met verwijzing naar de door hen overgelegde foto’s nader toegelicht dat van gevaarlijk werk op grote hoogte geen sprake is geweest. Verder hebben [appellant] c.s. erop gewezen dat zij een klein bedrijf zijn met (destijds) maar één medewerker – [werknemer] – en aangevoerd dat [appellant] tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden zelf toezicht hield op de naleving van de door hem gegeven instructies.

5.17
Het hof overweegt dat [werknemer] terecht heeft gesteld dat [appellant] c.s. geen RI&E hebben overgelegd. Kennelijk beschikten [appellant] c.s. ten tijde van het bedrijfsongeval ook niet over een RI&E. Een werkgever heeft tot op zekere hoogte een onderzoeksplicht met betrekking tot de risico’s in de werkomgeving. Op grond van artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet is hij verplicht de aan de arbeid verbonden risico’s te inventariseren en te evalueren (de RI&E). Mogelijk zijn [appellant] c.s. hierin nalatig geweest en zijn zij aldus hun verplichtingen op grond van dit artikel niet nagekomen. Het ontbreken van een RI&E maakt op zichzelf echter nog niet dat [appellant] c.s. hun zorgplicht jegens [werknemer] met betrekking tot de werkzaamheden op de ladder onvoldoende zouden zijn nagekomen. Vaststaat bovendien dat [appellant] zelf samen met [werknemer] aan het werk was toen het bedrijfsongeval zich voordeed zodat hij op dat moment zelf inhoud gaf aan de op de werkgever rustende verplichting om toezicht te houden op de uitvoering van de werkzaamheden. [appellant] c.s. waren daarom niet verplicht om een (andere) toezichthouder aan te stellen. De conclusie uit dit alles is dat de vordering van [werknemer] ook op deze grond niet toewijsbaar is.

5.18
R.o. 2.7 van het eindvonnis luidt als volgt: “Ten slotte is evenmin komen vast te staan dat nakoming door [appellant] e.a. van hun zorgplicht, het ongeval wel zou hebben voorkomen.” Met partijen is het hof van oordeel dat r.o. 2.7 van het eindvonnis gelet op de overige overwegingen in dat vonnis vermoedelijk een verschrijving betreft. Grief 5 in principaal hoger beroep slaagt daarom eveneens. Met grief I in incidenteel hoger beroep heeft ook [werknemer] betoogd dat r.o. 2.7 een verschrijving bevat. Aangezien grief 5 in principaal hoger beroep slaagt, kan de incidentele grief van [werknemer] bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

5.19
Met grief II in incidenteel hoger beroep heeft [werknemer] geklaagd dat de kantonrechter niet is ingegaan op zijn stelling dat [appellant] c.s. aansprakelijkheid hebben erkend door het zelfstandig opstellen van brieven als opgenomen in productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg en het doen van ongeclausuleerde betalingen aan [werknemer] ter zake van zijn schade, zoals gederfde inkomsten, kosten taxi, bus etc. [appellant] c.s. hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

5.20
Zoals [appellant] c.s. terecht hebben aangevoerd, heeft [werknemer] deze rechtsgrond in de dagvaarding in eerste aanleg niet vermeld en was de kantonrechter niet gehouden om deze rechtsgrond te behandelen, ook niet omdat hij concludeerde dat [appellant] c.s. niet hadden aangetoond dat zij aan hun zorgplicht hadden voldaan. Verder hebben [appellant] c.s. gemotiveerd betwist dat zij aansprakelijkheid voor het bedrijfsongeval hebben erkend door zich het lot van [werknemer] aan te trekken. [appellant] c.s. hebben er terecht op gewezen dat de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat zij aansprakelijkheid zouden hebben erkend, op [werknemer] rusten. Een dergelijke erkenning van aansprakelijkheid kan uit de overgelegde brieven en de door [appellant] c.s. aan [werknemer] gedane betalingen nog niet worden afgeleid. Omdat [werknemer] in hoger beroep geen bewijs heeft aangeboden van zijn desbetreffende stelling, slaagt deze grief niet.

5.21
Grief III in incidenteel hoger beroep houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat onzekerheid omtrent de toedracht van het ongeval niet van belang is voor het bepalen van mogelijke aansprakelijkheid. Zoals blijkt uit het voorgaande, gaat het hof wat betreft de toedracht van het ongeval ervan uit dat [werknemer] van de ladder is gevallen tijdens het afdalen ervan, dat de door [appellant] c.s. ter beschikking gestelde ladder voldeed aan de daaraan te stellen veiligheidseisen en dat er voor [werknemer] geen gevaar bestond om 2,5 meter of meer te vallen. Op basis hiervan is het hof in deze zaak tot het oordeel gekomen dat [appellant] c.s. in voldoende mate aan hun zorgplicht hebben voldaan. Deze grief slaagt evenmin.

5.22
Grief IV in incidenteel hoger beroep ten slotte klaagt erover dat de kantonrechter niet bij zijn beoordeling heeft betrokken dat [appellant] c.s. geen RI&E hadden, volgens [werknemer] nooit hadden nagedacht over de risico’s van werken op hoogte en geen toezichthouder hadden aangesteld. Deze klacht is hiervoor in r.o. 5.16 en 5.17 reeds behandeld in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep. Ook deze grief faalt.

Slotsom

5.23
De grieven in principaal hoger beroep slagen en de grieven in incidenteel appel falen. [werknemer] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden dan hierboven gegeven. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. De vorderingen van [werknemer] zullen alsnog worden afgewezen en [werknemer] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] c.s. ter uitvoering van het eindvonnis aan hem hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. [werknemer] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. ECLI:NL:GHDHA:2021:2367