plastisch chirurg raakt 40% ao na kus op oor; verzocht en begroot, niet toegewezen: 25 uur x € 250 + 21% = € 7562,50

RBDHA 250423 plastisch chirurg raakt 40% ao na kus op oor; Ex-vriendin niet aansprakelijk; geen feit van alg. bekendheid dat kus op oor letsel kan opleveren;
- verzocht en begroot, niet toegewezen: 25 uur x € 250 + 21% = € 7562,50

2De feiten
2.1.
[verzoeker] en [verweerster sub 1] hebben in 2019 een relatie met elkaar gekregen.

2.2.
Op 9 oktober 2021 logeerden [verzoeker] , [verweerster sub 1] en de op dat moment elfjarige zoon van [verweerster sub 1] ( [de zoon] ) in een hotel in [plaats 3] . De avond daarvoor waren zij naar een popconcert geweest. De volgende ochtend, toen [verzoeker] en [verweerster sub 1] nog in bed lagen, gaf [verzoeker] aan [verweerster sub 1] een paar kusjes in haar hals en op haar oorlel. Volgens [verweerster sub 1] kwam de laatste kus midden op haar linkeroor terecht. [verweerster sub 1] zei dat zij dat niet fijn vond. [verzoeker] reageerde met “trek het je niet zo aan” of “stel je niet zo aan”. Daarop zei [verweerster sub 1] “zal ik dat ook eens bij jou doen?”. [verzoeker] stemde hiermee in, waarop [verweerster sub 1] hem een kus op het linkeroor gaf. Sindsdien heeft [verzoeker] klachten aan zijn oor, waaronder tinnitus.

2.3.
Ongeveer twee weken na het incident is de relatie tussen [verzoeker] en [verweerster sub 1] geëindigd.

2.4.
Op 10 december 2021 heeft [verzoeker] [verweerster sub 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt en zal lijden door de kus op zijn oor. Deze schade bestaat volgens [verzoeker] onder meer uit verlies aan verdienvermogen, omdat hij zijn werkzaamheden als plastisch chirurg niet meer volledig kan uitvoeren. Movir, de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar van [verzoeker] , heeft vastgesteld dat [verzoeker] voor 40% van zijn werktijd arbeidsongeschikt is.

2.5.
In opdracht van Achmea, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerster sub 1] , heeft Sedgwick onderzoek gedaan naar de toedracht van het incident. In dit verband is zowel met [verweerster sub 1] als met [verzoeker] gesproken, waarbij de omstandigheden waaronder het incident heeft plaatsgevonden gedetailleerd zijn besproken.

2.6.
[verweerster sub 1] heeft op 14 januari 2022, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“ [de zoon] was de volgende morgen, zondag 10 oktober 2021, al vroeg wakker, om half zeven ’s ochtends. Hij was nogal druk. Ik had uiteraard liever dat hij nog even ging slapen. Het was de avond daarvoor laat geworden. Hij rende echter door de kamer en sprong een aantal keer op het bed. Hij speelde voor de grap dat hij een leeuwtje was. Dat deed hij wel vaker. Ik speelde een beetje mee. (…)

[verzoeker] was mijns inziens geïrriteerd dat ik meeging in het spel van [de zoon] en in zijn ogen niet de opvoedende rol als moeder innam. [verzoeker] heeft mij later verteld dat hij juist dacht dat ik geïrriteerd was. Hij trok mij daarom in bed naar zich toe en gaf mij meerdere kleine kusjes op mijn linkerwang. [verzoeker] lag toen aan de rechterzijde van mij. De kusjes op de linkerwang eindigden met één kus op en direct in mijn linkeroor. Het was zeker niet op mijn oorlel, zoals [verzoeker] later heeft verklaard. Het was geen harde kus, maar het deed toch zeer. Ik zei ‘au’ en was geïrriteerd door de kus in mijn oor, in combinatie met de drukte van [de zoon] . Ik zei ’au, ik vind het niet fijn’. Hij gaf daarop aan ‘het is toch een lief bedoeld kusje en stel je niet zo aan’. In mijn beleving raakte hij toen juist geïrriteerd. Dat was hij overigens al door het gedrag van [de zoon] . Ik gaf mijn grenzen aan. Ik zei tegen hem ‘zal ik jou eens een kus op je oor geven?’ Hij zei ‘ja, dat is goed’. Ik gaf hem daarop een kus in zijn linkeroor. De kus was echt midden op en in het oor, net zoals hij bij mij had gedaan. Het was een normale kus. Het was zeker niet een extra harde kus of een kus met veel kracht erachter. [verzoeker] riep meteen ‘au’. Ik zei ‘sorry, het was niet mijn bedoeling om je pijn te doen’. De kus was sowieso niet bedoeld om hem pijn te doen, maar wel om te merken of hij het misschien ook een vervelend gevoel vond geven, omdat hij niet erkende dat dat hij mij pijn had gedaan, mijn reactie daarop bagatelliseerde en mij niet serieus nam.”

2.7.
Op 4 februari 2022 heeft [verzoeker] onder meer verklaard:

“De volgende ochtend om ongeveer 07.45 uur was er direct een ongelofelijke hectiek. [de zoon] is een lieve jongen, Hij is gevoelig en slim. Wel vraagt hij soms op een negatieve manier aandacht. In eerste instantie was [de zoon] enkel vanuit bed aan het praten. Kort daarop brak hij echter zowat de hele hotelkamer af. (…) Ik hoopte dat [verweerster sub 1] iets van het gedrag van haar zoon zou zeggen, maar zij corrigeerde hem niet. Op enig moment ging [de zoon] leeuwtje spelen als in Simbala van de Lion King. Zij deden dat wel vaker (…) [verweerster sub 1] was op dat moment wel geïrriteerd. Ik zelf hield mij op de achtergrond. Ik wilde mij er niet mee bemoeien. Ook wilde ik de dag niet verpesten. Ik was niet geïrriteerd. Ik heb dat in ieder geval zeker niet laten merken.

Wij lagen nog steeds in bed (…). Ik wilde haar geruststellen en afleiden. Ik zei: laten we er nog een leuke dag van maken. Ik haf haar liefdevol kusjes op haar linkerhals en op haar linkeroorlel. Toen ik haar kuste, ben ik over haar heen gebogen. Daarna ben ik naar mijn eigen plek teruggegaan. U zegt mij dat [verweerster sub 1] heeft aangegeven dat de tweede kus in het oor was, maar daar ben ik mij niet van bewust. Het was een liefdevol zacht kusje op haar linkeroorlel. [verweerster sub 1] zei daarop op harde toon: dat vind ik niet fijn. Zal ik dat ook eens bij jou doen? Ze was duidelijk geagiteerd. Daarop antwoordde ik: trek het je niet zo aan. Het was een zacht liefdevol kusje. Ik dacht daarop; ik ga lekker douchen en er nog een leuke dag van maken. Op haar vraag: zal ik dat ook eens bij jou doen, antwoordde ik vervolgens: zo’n zacht kusje vind ik prima. Ik heb niet aangegeven of dat op de oorlel of de hals mocht. Een en ander gebeurde ook in een split second. (…)

Daarop gaf [verweerster sub 1] mij een keiharde kus recht in de gehoorgang van mijn linkeroor. Dat ging echt met volle kracht. Ik hoorde smak in mijn oor. Het was vreselijk. Ik had geen pijn, maar ik hoorde wel direct suizen. Ik hoorde alles heel dof. Ik ben niet boos geworden. Ik zei tegen haar: wat doe je nou. Ik weet niet meer wat zij geantwoord heeft.”

2.8.
Bij brief van 2 mei 2022 heeft Achmea aansprakelijkheid afgewezen.

3Het geschil
3.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank bij wijze van deelgeschil op grond van artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv):

1. voor recht te verklaren dat [verweerster sub 1] aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade van [verzoeker] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerster sub 1] op 10 oktober 2021;

2. verweersters hoofdelijk te veroordelen de schade die [verzoeker] als gevolg van de onrechtmatige daad van [verweerster sub 1] heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden;

3. de kosten verbonden aan de behandeling van het deelgeschil te begroten en verweersters hoofdelijk te veroordelen tot betaling van deze kosten, vermeerderd met wettelijke rente, aan [verzoeker] .

3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag. [verweerster sub 1] heeft gevaarzettend gehandeld door in de ochtend van 10 oktober 2021 in een geïrriteerde en boze bui welbewust een kus midden op het oor van [verzoeker] te geven. Het is algemeen bekend dat door een plotselinge drukverandering (waarvan sprake is als een kus direct op het oor wordt gegeven) letsel aan het gehoor kan ontstaan. [verweerster sub 1] had dan ook moeten weten dat de kans groot was dat [verzoeker] letsel zou oplopen als gevolg van de kus. Dat geldt zeker nu zij gewaarschuwd was door de pijn die zij had gevoeld toen een zachte kus van [verzoeker] per ongeluk op haar oor terecht was gekomen. [verweerster sub 1] had daarom geen kus op het oor van [verzoeker] moeten geven. Door dat toch te doen, heeft [verweerster sub 1] onrechtmatig gehandeld. [verweerster sub 1] is daarom aansprakelijk voor de materiële en immateriële letselschade van [verzoeker] .

3.3.
[verweerster sub 1] voert verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling
4.1.
Partijen zijn het er niet over eens of [verweerster sub 1] aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] lijdt door de kus die [verweerster sub 1] op zijn oor heeft gegeven.

4.2.
De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt in het Nederlandse recht is dat ieder zijn eigen schade draagt. Dat is alleen anders, als die schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van iemand anders. De vraag is dus of de kus van [verweerster sub 1] , waardoor [verzoeker] schade heeft opgelopen, als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd. Volgens vaste rechtspraak is een handeling waardoor iemand anders (onbedoeld) letsel oploopt alleen onrechtmatig, als de kans op een ongeval zo groot is, dat de ander zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dit gedrag had moeten onthouden (HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576 (Zwiepende tak)). Met andere woorden: alleen als [verweerster sub 1] de kus heeft gegeven terwijl zij wist (of moest weten) dat de kans groot was dat [verzoeker] daardoor schade zou lijden, heeft zij onrechtmatig gehandeld. Dat is hier niet het geval.

4.3.
Partijen zijn het er niet over eens of [verweerster sub 1] een harde kus op het oor van [verzoeker] heeft gegeven omdat zij geïrriteerd was (zoals [verzoeker] stelt), of dat het een normale kus is geweest. Op basis van de stellingen van partijen heeft de rechtbank geen reden ervan uit te gaan dat [verweerster sub 1] uit irritatie een extra harde kus heeft gegeven. Maar ook als [verweerster sub 1] boos was, leidt dat niet tot het oordeel dat [verweerster sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Ook dan was de kans dat [verzoeker] letsel zou oplopen door de kus niet zo groot dat [verweerster sub 1] die kus uit een oogpunt van zorgvuldigheid niet had mogen geven.

4.4.
Allereerst staat vast dat [verweerster sub 1] niet wist dat een kus op het oor zou kunnen leiden tot letsel. [verzoeker] heeft dit in een bericht aan Achmea van 12 november 2021 (overgelegd als productie 9 bij het verzoekschrift) ook erkend. [verweerster sub 1] hoefde zich er ook niet van bewust te zijn dat [verzoeker] mogelijk letsel zou oplopen. Het is namelijk, anders dan [verzoeker] stelt, geen feit van algemene bekendheid dat een kus op het oor (door de drukverandering die daardoor ontstaat) letsel kan opleveren. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat dit algemeen bekend is weliswaar gewezen op de als productie 17 overgelegde informatie van de website www.kno.nl, maar hieruit volgt niet dat het een feit van algemene bekendheid is dat een kus op het oor kan leiden tot letsel. Op deze site staat dat plotselinge doofheid kan optreden door een plotselinge drukverandering zoals bij duiken of vliegen. Een kus op het oor wordt niet als voorbeeld genoemd. Verder heeft [verzoeker] gewezen op de producties 18 en 19, maar dit is informatie van buitenlandse websites (ncbi, soundisfun en e4ent) op basis waarvan ook niet kan worden aangenomen dat het (in Nederland) een feit van algemene bekendheid is dat het geven van een kus op iemands oor tot gehoorschade kan leiden. Daarbij komt dat de kans dat letsel ontstaat zoals bij [verzoeker] is gebeurd ook niet groot is. Dit volgt niet alleen uit de buitenlandse informatie waarop [verzoeker] zich beroept, maar ook uit het feit dat de behandelend KNO-arts van [verzoeker] maar weinig letsels als gevolg van een kus op het oor heeft gezien (productie 10 bij het verzoekschrift). [verweerster sub 1] heeft de gevolgen van de kus dus niet hoeven te voorzien. Dat de eerdere kus van [verzoeker] op het oor van [verweerster sub 1] pijn had gedaan, maakt dit niet anders. Dat [verweerster sub 1] wist dat een kus op het oor pijnlijk kan zijn, maakt niet dat zij ook moest weten dat zo’n kus kan leiden tot letsel. Dit betekent dat [verweerster sub 1] niet onrechtmatig tegenover [verzoeker] heeft gehandeld.

4.5.
Hoewel duidelijk is dat de gevolgen van de kus voor [verzoeker] heel ingrijpend zijn, is [verweerster sub 1] niet aansprakelijk voor de schade van [verzoeker] . De verzoeken van [verzoeker] zullen daarom worden afgewezen.

Kosten deelgeschil

4.6.
Ook als een verzoek in deelgeschil wordt afgewezen, moeten op grond van artikel 1019aa Rv in beginsel de kosten die het slachtoffer voor het deelgeschil maakt, worden begroot. Hierbij wordt de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd: het moet redelijk zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten moet ook redelijk zijn. Nu niet in geschil is dat de kosten in verband met dit deelgeschil in redelijkheid zijn gemaakt, zal de rechtbank de kosten begroten.

4.7.
Mr. Van Raak heeft de kosten begroot op € 7.890,74 in totaal, bestaande uit een bedrag aan advocaatkosten van € 7.547,37 (uitgaande van een tijdsbesteding van bijna 25 uur, een uurtarief van € 250 en 21% BTW) en een bedrag aan griffierecht en overige verschotten van € 343,37. Verweersters hebben zich wat betreft de kostenbegroting gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

4.8.
De rechtbank vindt de opgevoerde tijdsbesteding voor de totale behandeling van het verzoek redelijk, zodat daarmee rekening zal worden gehouden. De rechtbank begroot de kosten verbonden aan deze procedure daarom overeenkomstig de opgave van mr. Van Raak op € 7.890,74.

4.9.
Aangezien de aansprakelijkheid van [verweerster sub 1] (en daarmee de vergoedingsplicht van verweersters) in deze procedure niet is komen vast te staan, zal het verzoek van [verzoeker] om verweersters hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit deelgeschil worden afgewezen. Verweersters hoeven het begrote bedrag alleen te betalen als alsnog komt vast te staan dat [verweerster sub 1] aansprakelijk is. ECLI:NL:RBDHA:2023:5763