RBAMS 310322 begroot, niet toegewezen, conform verzoek € 10.382,25

RBAMS 310322 gemeente Amsterdam niet aansprakelijk voor ernstig letsel na duik vanaf kade in IJhaven
- begroot, niet toegewezen, conform verzoek € 10.382,25

2
De feiten

2.1.
[verzoeker] is op 15 juni 2020 omstreeks 20.30 uur vanaf de kade van de Bogortuin in Amsterdam het water in gesprongen of gedoken. [verzoeker] was aan het trainen voor de triatlon.

2.2.
[verzoeker] is in een ondiep gedeelte van het water terechtgekomen. Hij heeft daardoor letsel opgelopen: een lage dwarslaesie, verbrijzelde wervels, meerdere ribfracturen, een fractuur van zijn schouderblad, een klaplong en een hoofdwond. [verzoeker] is ten gevolge van het ongeval hulpbehoevend. Hij zit in een rolstoel en heeft een hulphond.

2.3.
De Bogortuin ligt aan de IJhaven van het Binnen IJ. Dit betreft het water tussen het Java-eiland en de Oostelijke Handelskade. Het Binnen IJ wordt ook het Afgesloten IJ genoemd. Het IJ is een rivier waarop binnenvaartschepen varen.

2.4.
Onderstaande foto’s geven de omgeving van de plek van het ongeval weer. Op de eerste foto is het deel van de kade zichtbaar waar [verzoeker] het water in is gegaan. Op die foto zijn aan de linkerkant terrassen te zien die richting het water lopen. De terrastreden gaan van hoog naar laag het water in. Haaks op het stenen terras staat de kade van de Bogortuin. De kademuur is twee meter hoog (gerekend vanaf het wateroppervlak). De laatste stenen terrastrede boven het wateroppervlak bevindt zich over de gehele lengte tussen het op de foto zichtbare deels in het water gelegen Gebouw Hoogkade en de kade van de Bogortuin. Onder water bevindt zich nog één stenen terrastrede met een diepte (breedte) van 1,64 meter. Alle stenen terrastreden zijn even diep (breed).

2.5.
Om de bouw van het Gebouw Hoogkade mogelijk te maken, is een damwand in het water geplaatst waardoor een bak is ontstaan waarin heipalen en een betonnen plaat zijn aangebracht. Daardoor is na de laatste stenen terrastrede in het water een (on)diepte van ongeveer vier tot zes meter in de lengte vanaf de waterkant aanwezig. Daarna is de diepte van het water vijf tot zes meter.

2.6.
VGA is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente.

3
Het geschil

3.1.
[verzoeker] verzoekt, samengevat:
I. voor recht te verklaren dat de gemeente en VGA hoofdelijk en volledig aansprakelijk zijn voor het ongeval dat [verzoeker] op 15 juni 2020 is overkomen, primair op grond van artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW;
II. te bepalen dat [verzoeker] geen eigen schuld heeft, al dan niet met toepassing van de billijkheidscorrectie, en indien [verzoeker] wel enige mate van schuld heeft het percentage eigen schuld vast te stellen (al dan niet met toepassing van de billijkheidscorrectie);
III. [verzoeker] een voorschot van € 50.000 toe te kennen en
IV. de kosten van de procedure te begroten en de gemeente en VGA hoofdelijk te veroordelen die kosten te betalen aan [verzoeker] , waarbij de kosten voorlopig kunnen worden begroot op € 10.382,25 inclusief griffierecht.

3.2.
Aan het verzoek legt [verzoeker] het volgende ten grondslag. [verzoeker] is op 15 juni 2020 links van de tweede paal die rechts op de eerste foto is te zien (2.4) ‘headfirst’ in het water gesprongen. [verzoeker] is terechtgekomen in een ondiep gedeelte van het water. De ondiepte was vanaf de kade niet (goed) te zien. De Bogortuin is publiek toegankelijk terrein en een ‘wildzwemplek’. De gemeente is dus ervan op de hoogte dat op die plek gezwommen wordt. De gemeente heeft gekozen voor de aanleg van grote brede voor het publiek toegankelijke terrastreden en een onderheide betonvloer die in het water verdwijnt en daarin doorloopt. Daarmee is gekozen voor een constructie en een inrichting waarbij het voor het publiek niet zichtbaar is dat in het water een ondiep gedeelte aanwezig is dat zes meter in de lengte van de waterkant loopt. De gemeente c.s. is aansprakelijk op grond van artikel 6:174 BW vanwege een gebrekkige opstal. De opstal betreft de gehele constructie; de betonnen plaat en de kade. Het gebrek is dat sprake is van een ondiep deel waar gezwommen wordt zonder waarschuwing daarvoor of toezicht daarop. De opstal levert daardoor gevaar voor personen of zaken op en dat gevaar heeft zich verwezenlijkt. Daarnaast heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld door onvoldoende te waarschuwen voor de gevaren van het duiken in het ondiepe water bij de Bogortuin (artikel 6:162 BW).

[verzoeker] heeft als gevolg hiervan schade geleden, waaronder immateriële schade ter hoogte van in ieder geval € 50.000.

VGA is als verzekeraar verplicht de schade rechtstreeks en volledig aan [verzoeker] te vergoeden.

3.3.
Het primaire verweer van de gemeente c.s. is dat het geschil zich niet leent voor behandeling in deelgeschil, omdat het feitenonderzoek nog niet is afgerond. Zo beschikken partijen nog niet over het proces-verbaal van de politie en moeten er nog getuigen worden achterhaald en gehoord.

Het subsidiaire verweer houdt in dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat de toedracht van het ongeval niet vaststaat. Zo staat niet vast vanaf welke plek op de kade en op welke manier [verzoeker] het water in is gegaan. Het is mogelijk dat [verzoeker] , anders dan hij stelt, meer aan de linkerkant van de kade (bij de terrastreden) het water in is gegaan. Daarnaast staat niet vast dat de ondiepte niet zichtbaar was toen hij in het water ging. Tot slot dient (in het kader van het beroep van de gemeente op eigen schuld) een medisch adviseur de medische informatie van [verzoeker] en op basis daarvan de aard en ernst van het letsel te beoordelen.

De gemeente c.s. betwist meer subsidiair dat de gemeente aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW. De gemeente is niet de bezitter van Gebouw Hoogkade en de daarbij behorende constructie en de opstal is niet gebrekkig. Daarnaast kan de gemeente niet aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval op grond van artikel 6:162 BW. Op grond van artikel 8.08 van het Binnenvaartpolitiereglement (Bpr) is zwemmen bij de Bogortuin verboden. Mensen hebben een eigen verantwoordelijkheid, die in dit geval betekent dat men niet aan het begin van een kade in natuurwater moet springen of duiken. Dat geldt zeker wanneer daar, zoals hier het geval is, een stenen constructie van hoog naar laag het water inloopt en het zichtbaar ondiep is.

Indien de gemeente wel aansprakelijk is, heeft [verzoeker] eigen schuld.

3.4.
De rechtbank zal hierna, voor zover van belang, ingaan op de stellingen en weren van partijen.

4
De beoordeling

Behandeling in de deelgeschilprocedure

4.1.
Het verzoek is gegrond op artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit artikel biedt een persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade de mogelijkheid de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil over of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Deelgeschillen waarbij nog nadere bewijslevering noodzakelijk is, lenen zich in het algemeen niet voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

4.2.
Uit de beoordeling die hierna volgt, zal blijken dat voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag, anders dan de gemeente c.s. aanvoert, geen nader onderzoek naar de feiten en evenmin bewijslevering noodzakelijk is. Het geschil leent zich daarmee voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW

toetsingskader

4.3.
De te beantwoorden vraag is of de gemeente in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht jegens [verzoeker] . Daarbij zijn de criteria van het Kelderluik-arrest van de Hoge Raad maatgevend. Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen (i) in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, (ii) hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, (iii) hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en (iv) in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is.

4.4.
[verzoeker] wordt niet gevolgd in het betoog dat artikel 174 van de Gemeentewet bij de uitwerking van de zorgplicht van de gemeente moet worden betrokken. Dat artikel ziet op de bevoegdheid van de burgemeester bij openbare samenkomsten en vermakelijkheden en is in deze situatie niet van toepassing.

relevante omstandigheden ter plaatse

4.5.
Bij de beoordeling zijn naast de hiervoor onder 2 vermelde vaststaande feiten de volgende omstandigheden relevant.

4.6.
Voor het water bij de Bogortuin geldt een zwemverbod. Daartoe wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 8.08 lid 2 Bpr is het verboden te zwemmen in (onder meer) gedeelten van de vaarweg bestemd voor doorgaande scheepvaart (sub b), in havens (sub d) en in de nabijheid van aanmeergelegenheden (sub e). Dit verbod dient conflicterend gebruik van het water door scheepvaart en zwemmers te voorkomen. [verzoeker] betoogt dat het zwemverbod niet van toepassing is op het deel van het water bij de Bogortuin, onder meer gelet op de plaatsing van cardinalen, de voor de scheepvaart bestemde borden en omdat schepen niet (kunnen) komen in de nabijheid van het ondiepe deel. De rechtbank volgt [verzoeker] hierin niet. Het Binnen IJ (of Afgesloten IJ) is een vaarweg als bedoeld in het Bpr en bestemd voor doorgaande scheepvaart. Grote schepen die niet onder de brug Verbindingsdam kunnen varen, keren ter hoogte van de Bogortuin. De naam IJhaven zegt het al: het is een haven. Aanmeren mag weliswaar niet aan de Bogortuin, maar wel in het verlengde daarvan aan de Javakade en (aan de overkant) aan de Veemkade. De cardinale markering (ten behoeve van de ondiepte en het Gebouw Hoogkade), het bord dat aanmeren bij de Bogortuin verbiedt en het feit dat schepen niet in de buurt van het ondiepe deel (kunnen) komen doen niet af aan de status van de IJhaven. Dit betekent dat het zwemverbod van artikel 8.08 lid 2 Bpr ook geldt voor het water bij de Bogortuin.

4.7.
De Bogortuin is – anders dan [verzoeker] aanvoert – dus geen wildzwemplek, dat wil zeggen een locatie die niet is aangewezen als officiële zwemlocatie, maar waar geen zwemverbod geldt. Verder is niet gebleken dat de gemeente de Bogortuin als zwemlocatie promoot, op haar website, ter plekke van de Bogortuin of anderszins. De gemeente heeft dus niet (actief) de indruk gewekt dat op deze voor het publiek toegankelijke locatie mag en kan worden gezwommen. Vast staat wel dat met name bij warm weer veel mensen bij de Bogortuin (komen) zwemmen. Het bij de Bogortuin gelegen grasveld wordt gebruikt voor recreatie. Vast staat ook dat de gemeente daarvan op de hoogte is.

4.8.
De metingen van partijen van het ondiepe deel van het water bij de Bogortuin lopen uiteen. Volgens de gemeente c.s. is uit haar metingen ter plaatse met sonar-apparatuur gebleken dat de diepte op het gehele (ondiepe) vlak ongeveer 0,5 meter is en boven de laatste stenen plaat onder water ongeveer 0,2 meter. [verzoeker] heeft door een civiel bouwkundige (dhr. Noordam) aan de hand van constructietekeningen een onderzoek laten uitvoeren waaruit volgens [verzoeker] volgt dat de diepte varieert van ongeveer NAP -0,5 meter tot NAP -1,7 meter. [verzoeker] heeft daarmee niet concreet bestreden dat de diepte in het ondiepe gedeelte waar het ongeval heeft plaatsgevonden, in werkelijkheid ongeveer 0,5 meter is, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Het gaat hoe dan ook om ondiep water, waarin [verzoeker] terecht is gekomen.

4.9.
Tegen de achtergrond van bovengenoemde omstandigheden zal de rechtbank beoordelen of op de gemeente jegens [verzoeker] de zorgplicht rustte om hem te waarschuwen voor het ondiepe deel in het water bij de Bogortuin.

toepassing van de Kelderluikcriteria

4.10.
Het ondiepe deel in het water bij de Bogortuin is in zijn algemeenheid niet gevaarlijk. Het gevaar doet zich voor als iemand in het ondiepe deel duikt of springt. Het is een feit van algemene bekendheid dat het duiken of springen in ondiep water zeer ernstige gevolgen kan hebben. Ook is algemeen bekend dat het gevaarlijk is om te springen of te duiken in water waarvan men niet weet hoe diep het is. Het gaat erom of de gemeente ermee rekening moet houden dat een onoplettende of onvoorzichtige bezoeker springt of duikt in het ondiepe deel in het water bij de Bogortuin. De kans dat een bezoeker niet aan de vereiste mate van voorzichtigheid voldoet, acht de rechtbank zeer gering. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.11.
Het gaat niet om een stuk ‘open water’, maar om een relatief klein ondiep deel van ongeveer zes meter vanaf de waterkant. Dit deel ligt ingesloten tussen de in het water aflopende terrastreden, de kade en het (vanaf de kade aan de overkant gelegen) Gebouw Hoogkade. Het terras aan de linkerkant bestaat uit meerdere treden die in lengte toenemen en die van hoog naar laag het water inlopen. De laatste trede bevindt zich over de gehele lengte tussen het Gebouw Hoogkade en de haaks daarop staande kade. De terrastreden indiceren een ondiepte. Het valt in algemene zin niet te verwachten dat relatief dicht naast een aflopende trap het water diep genoeg is om daarin te springen of te duiken, ook niet als van de situatie wordt uitgegaan dat [verzoeker] , zoals hij stelt, enige meters uit de waterkant het water in is gegaan. Ook dan kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat het water diep genoeg is. Bovendien is de hoogte van de kade (tot aan het wateroppervlak) twee meter. In zijn algemeenheid mag worden verwacht dat een grotere mate van voorzichtigheid wordt betracht bij een hoge(re) kade. Hoe hoger de kade, hoe dieper het water moet zijn om daarin veilig te springen of te duiken en van bezoekers mag worden verwacht dat zij daarmee rekening houden. Ook de ligging van het Gebouw Hoogkade laat zien dat de situatie ter plekke anders is dan in het overige deel van de IJhaven; deels in het water en met aansluiting op de in het water aflopende terrastreden. De persoon die op de onderhavige locatie, waar het verboden is te zwemmen, relatief dicht naast de stenen terrastreden, vanaf de hoge kade, tegenover een deels in het water gelegen gebouw in het water springt of duikt, gedraagt zich niet zoals bezoekers van die locatie zich in het algemeen plegen te gedragen. In ieder geval is dat gedrag niet in die mate voorzienbaar dat de gemeente maatregelen had moeten treffen. De gemeente mag ervan uit gaan dat een bezoeker gelet op de situatie ter plaatse ermee rekening houdt dat het water ondiep kan zijn en daarop zijn gedrag aanpast. Ook in het geval dat de diepte niet (goed) zichtbaar is, zoals [verzoeker] stelt, is de kans dat iemand zonder de diepte te controleren vanaf de kade in het water springt of duikt gelet op het evident daaraan verbonden gevaar zeer gering. Of de ondiepte wel of niet (goed) zichtbaar was ten tijde van het ongeval, kan dus in het midden blijven. Verder speelt mee dat zich vóór het ongeval van [verzoeker] nimmer soortgelijke incidenten hebben voorgedaan, hetgeen onderschrijft dat de kans op ongevallen in de bestaande situatie uiterst klein is. Het gaat dus om een zeer kleine kans op een groot gevaar. Niet iedere kans verplicht tot het nemen van maatregelen.

4.12.
Daar komt bij dat, zoals de gemeente c.s. heeft toegelicht, een zwemverbodsbord niet overal kan worden geplaatst waar een zwemverbod geldt. Dat zou namelijk betekenen dat alle kades, bruggen en grachten vol komen te staan met borden. Ook wekt het op de ene plek wel en op de andere plek niet plaatsen van verbodsborden ten onrechte de indruk dat het waar geen bord staat, wel is toegestaan om te zwemmen. Dat is niet wenselijk. Verder moet naast het plaatsen van een verbodsbord de intentie bestaan om te handhaven en deze intentie moet ook kunnen worden verwezenlijkt. Onbestreden is dat de praktijk leert dat zwemverbodsborden in Amsterdam worden genegeerd en de handhavingscapaciteit van de gemeente en het Havenbedrijf beperkt is. Gelet op onder meer deze omstandigheden was de gemeente niet verplicht bij de Bogortuin veiligheidsmaatregelen te treffen om een gevaarlijke situatie te voorkomen.

conclusie

4.13.
De conclusie van het voorgaande is dat de gemeente niet onrechtmatig, want in strijd met een zorgplicht, heeft gehandeld jegens [verzoeker] . Hiermee faalt ook de alternatieve grondslag van artikel 6:174 BW. Bij de beoordeling of een opstal gebrekkig is, wordt immers ook getoetst aan de Kelderluikcriteria. De verzoeken worden dan ook afgewezen.

4.14.
De rechtbank begrijpt dat het voor [verzoeker] van groot belang is dat wordt vastgesteld dat hij niet (in grote mate) heeft bijgedragen aan het ongeval. Het ongeval heeft een grote impact op het leven van [verzoeker] , waarmee hij op bewonderenswaardig positieve en krachtige wijze omgaat. [verzoeker] heeft toegelicht dat hij het van hem geschetste beeld dat hij zonder na te denken of om zich heen te kijken het water in zou zijn gegaan, wil corrigeren. De rechtbank dient een juridisch oordeel te geven waarbij eerst de aansprakelijkheidsvraag moet worden beantwoord. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat de gemeente niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval, omdat zij vanwege de situatie ter plaatse niet verplicht was om veiligheidsmaatregelen te nemen. Daarom hoeft niet te worden vastgesteld of, en zo ja in welke mate, [verzoeker] eigen schuld heeft aan het ongeval.

Buitengerechtelijke kosten

4.15.
[verzoeker] verzoekt begroting van zijn kosten op de voet van artikel 1019aa Rv en een kostenveroordeling van de gemeente c.s. [verzoeker] begroot de kosten die verband houden met het deelgeschil op € 10.382,25 inclusief griffierecht.

4.16.
In het kader van artikel 1019aa Rv dient de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets te worden gehanteerd: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Volgens de gemeente c.s. is niet voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets.

4.17.
Afwijzing van een verzoek staat in beginsel niet in de weg aan het begroten van de kosten van het deelgeschil. Indien een deelgeschil volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, komen de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking. Daarvan is in dit geval geen sprake. De kosten worden daarom begroot. De advocaat van [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling een specificatie overgelegd. De gemeente c.s. heeft vervolgens geen verweer meer gevoerd tegen de hoogte van de kosten. De gestelde kosten voldoen aan de genoemde dubbele redelijkheidstoets. De kosten worden begroot op het verzochte bedrag van € 10.382,25 (inclusief griffierecht). Omdat aansprakelijkheid niet is vast komen staan, is voor een veroordeling van de gemeente c.s. in de buitengerechtelijke kosten geen ruimte. ECLI:NL:RBAMS:2022:1755