GHARL250918 ziekte dochters t.g.v. schimmel in huurwoning; smartengeld afgewezen, geen machtiging kantonrechter; verhuiskosten wel toegewezen

GHARL250918 ziekte dochters t.g.v. schimmel in huurwoning; smartengeld afgewezen, geen machtiging kantonrechter; verhuiskosten wel toegewezen

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1
[appellanten] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd dat de kantonrechter Vivare bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om aan haar te betalen€ 35.999,16, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van Vivare in de proceskosten en nakosten. De vordering is opgebouwd uit de volgende posten:
1. Teveel betaalde huur: € 18.480,00;
2. Immateriële schade: € 1.000,00;
3. Verhoogde huurkosten voor de nieuwe woning: € 969,63;
4. Verhuiskosten: € 7.418,76;
5. Kosten voor een rapport betreffende de schade: € 330,50;
6. Gemiste inkomsten: € 1.300,00;
7. Lening vervanging door schimmel beschadigde goederen: € 6.500,00.

4.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 oktober 2017 Vivare veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.222,50 aan [appellanten] , te vermeerderen met de wettelijke rente. Het bedrag dat de kantonrechter heeft toegewezen bestaat uit een gedeelte van de onder 4. gevorderde verhuiskosten (€ 5.892,00) en de onder 5. gevorderde kosten in verband met het opmaken van een rapport betreffende de schade (€ 330,50). De kantonrechter heeft de overige posten afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.

5 De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1
Onder aanvoering van vijf grieven heeft [appellanten] in hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis van 18 oktober 2017 zal vernietigen en Vivare bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van € 35.999,16 (zie onder rov. 4.1), dan wel een gedeelte daarvan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding en met veroordeling van Vivare in de kosten van beide instanties en in de nakosten.

5.2
[appellanten] is met het haar grieven opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter om de vordering tot vergoeding van immateriële schade en de verhuiskosten (zie rov. 4.1. onder 4) af te wijzen. Met betrekking tot de andere schadeposten heeft [appellanten] geen grieven aangevoerd. Die posten zullen daarom niet nader beoordeeld te worden.

5.3
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat sprake is van vocht- en schimmelvorming in de woning van [appellanten] en dat dit een gebrek vormt in de zin van artikel 7:204 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De kantonrechter heeft reeds geoordeeld dat het bestaan van dit gebrek aan Vivare kan worden toegerekend, op grond waarvan Vivare, gelet op het bepaalde in artikel 7:208 BW, in beginsel aansprakelijk is voor de door dit gebrek ontstane schade van [appellanten] Dit staat in hoger beroep niet ter discussie. De kantonrechter heeft de USB-stick met daarop een audiobestand, foto’s en video-opnamen van de vocht- en schimmelplekken niet in zijn beoordeling betrokken op de grond dat Vivare die bewijsmiddelen niet (lees: vóór de comparitie van partijen) had ontvangen. [appellanten] klaagt hierover met haar eerste grief. In hoger beroep zal het hof uitgaan van de op de USB-stick verstrekte informatie, nu Vivare (tegen wie verstek is verleend) niet heeft tegengesproken dat daaruit blijkt van de ernst en omvang van het vocht/schimmelprobleem en de wijze waarop Vivare heeft daarop gereageerd. Grief 1 kan echter niet zelfstandig tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden omdat de discussie van partijen in eerste aanleg is gegaan over de vraag welke schade [appellanten] ten gevolge van het gebrek heeft geleden en welke vergoeding Vivare ter zake daarvan moet betalen.

5.4
De tweede grief kan onbesproken blijven, omdat de aansprakelijkheid van Vivare ter zake van het gebrek al vaststaat, waardoor niet (meer) relevant is of Vivare bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat het gebrek aanwezig was.

5.4
[appellanten] heeft een bedrag van € 1.000,00 aan immateriële schadevergoeding gevorderd ter dekking van de door haar en haar kinderen geleden immateriële schade die is ontstaan ten gevolge van de vocht- en schimmelproblematiek. De kantonrechter heeft de vordering tot vergoeding van deze schade afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat [appellanten] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en dat zij daardoor niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Met haar derde grief komt [appellanten] op tegen dit oordeel.

5.5
Zoals hiervoor in rov. 5.3 overwogen is Vivare, gelet op het bepaalde in artikel 7:208 BW, in beginsel aansprakelijk voor de door de vocht- en schimmel ontstane schade van [appellanten] Op grond van artikel 6:74 BW in samenhang met artikel 6:106 lid 1 sub b BW heeft de benadeelde voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, recht op toekenning van immateriële schadevergoeding, indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen.

5.6
[appellanten] vordert smartengeld, omdat het gehele gezin gezondheidsklachten heeft gekregen door de vocht- en schimmelproblematiek. Zij werkt in de memorie van grieven de gezondheidsklachten van haar dochters [naam dochter 1] en [naam dochter 2] uit aan de hand van het patiëntendossier van beide dochters. Voor zover [appellanten] als wettelijk vertegenwoordiger van haar dochters smartengeld vordert in verband met aan Vivare te wijten letsel, is zij niet-ontvankelijk, omdat niet is gesteld of gebleken dat zij voor het instellen van deze rechtsvordering een machtiging van de kantonrechter heeft gekregen (artikelen 1:253k en 1:349 lid 1 BW). Voor zover [appellanten] smartengeld vordert wegens door haar zelf opgelopen letsel, heeft zij haar vordering onvoldoende uitgewerkt, zoals ook Vivare in nr. 16 van de conclusie van antwoord heeft aangevoerd. In zoverre faalt grief 3.

5.7
De kantonrechter heeft in het kader van de gevorderde verhuiskosten een bedrag van € 5.892,00 in plaats van de gevorderde € 7.418,76 toegewezen. Met haar vierde grief heeft [appellanten] er bezwaar tegen gemaakt dat slechts een gedeelte van haar vordering is toegewezen. [appellanten] heeft ter onderbouwing van haar vordering, net als in eerste aanleg, gesteld dat zij een bank (die zij in augustus 2015 voor een bedrag van € 1.899,00 heeft gekocht) vanwege schimmelschade heeft moeten weggooien (zie onder 20. bij memorie van grieven en de daarbij horende productie 5). Verder heeft zij een behangstoomapparaat ter waarde van € 12,00 moeten huren (zie onder 21. memorie van grieven en de daarbij horende productie 6) en tot slot heeft zij diverse klusmaterialen moeten aanschaffen in het kader van de verhuizing (zie onder 22. bij memorie van grieven en de daarbij horende productie 7). De in dat kader door [appellanten] overgelegde aankoopbewijzen bedragen bij elkaar opgeteld € 6.768,23.

5.8
De grief van [appellanten] heeft betrekking op het verschil tussen de gevorderde schade van € 7.418,76 en de toegewezen schadevergoeding van € 5.892,00. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellanten] onvoldoende heeft gesteld over de hoogte van de schade van de verhuiskosten en heeft daarom de schade forfaitair vastgesteld op basis van een analoge toepassing van artikel 7:220 lid 6 BW en artikel 1 Regeling minimumbijdrage verhuis- en inrichtingskosten bij renovatie, geldend op 2 maart 2016. Nu [appellanten] haar vordering op dit punt bij memorie van grieven wel heeft gespecificeerd zal het hof het bedrag van € 6.768,23 tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering.

5.9
Het hof zal de vordering van [appellanten] toewijzen en oordeelt daartoe als volgt. De kantonrechter heeft in hoger beroep onbestreden geoordeeld, dat het beroep van Vivare op artikel 8.2. van haar algemene voorwaarden niet aan toewijzing van schadevergoeding op grond van artikel 7:220 BW in de weg staat. Ook het verweer dat [appellanten] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, zoals Vivare in eerste aanleg heeft aangevoerd, houdt geen stand. Immers, [appellanten] heeft haar vordering, zoals zij ook in eerste aanleg heeft gedaan, onderbouwd door verschillende aankoopbewijzen te overleggen. Nu deze begroting in hoger beroep niet is bestreden, zal het hof het door [appellanten] gevorderde bedrag alsnog toewijzen. De grief slaagt.

5.10
Tenslotte heeft [appellanten] met haar vijfde grief bezwaar gemaakt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Naar het oordeel van het hof dienen de kosten van de procedure in eerste aanleg te worden gecompenseerd, zoals hierna aangegeven, omdat in eerste aanleg beide partijen in het ongelijk zijn gesteld. Deze grief slaagt eveneens.

5.11
[appellanten] heeft gevorderd dat het hof het uit te spreken arrest uitvoer bij voorraad zal verklaren. Vivare heeft in eerste aanleg daartegen het verweer gevoerd dat sprake is van een restitutierisico zijdens [appellanten] heeft de aanwezigheid van het restitutierisico ook in hoger beroep niet weersproken, waardoor het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van Vivare. Het arrest zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

6 De slotsom

6.1
De vierde en vijfde grief slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Van de vorderingen van [appellanten] zal die tot vergoeding van verhuiskosten gedeeltelijk worden toegewezen, namelijk tot een bedrag van € 6.768,23, terwijl de kosten van de procedure in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd. De vorderingen zullen voor het overige worden afgewezen. [appellanten] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering, voor zover ingesteld in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar dochters [naam dochter 1] en [naam dochter 2] .

6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Vivare in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op € 420,10 voor verschotten (€ 102,10 explootkosten en € 318,00 griffierecht) en op € 759,00 (1 punt x tarief I) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, waarbij het hof het tarief heeft toegepast dat behoort bij het totaal van de twee toegewezen bedragen. ECLI:NL:GHARL:2018:8576