HR 300911 werknemer functioneert na uitval gedurende 10 jaar in aangepaste arbeid: i.c. geen loondoorbetalingsverplichting voor wg-er

HR 300911 werknemer functioneert na uitval gedurende 10 jaar in aangepaste arbeid: i.c. geen loondoorbetalingsverplichting voor wg-er 
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 - 1.11 vermelde feiten. Kort samengevat komen die op het volgende neer. 
(i) [Eiser] is op 1 januari 1996 in dienst getreden van [verweerster] voor onbepaalde duur. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.683,80 per vier weken inclusief prestatietoeslag en WAO-uitkering, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouwnijverheid van toepassing. 
(ii) [Eiser] is op 22 juni 1998 wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden. In maart 1999 heeft [eiser] het werk hervat in passend geachte werkzaamheden. 
Met ingang van 21 juni 1999 is hem een WAO-uitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Daarbij is ervan uitgegaan dat de bedongen arbeid 20% slopers- en 80% timmerwerk inhoudt. Voor dit werk is [eiser], rekening houdend met zijn medische beperkingen, ongeschikt geacht. 
(iii) Door verergering van zijn klachten heeft [eiser], in overleg met [verweerster], vanaf medio oktober 2002 halve dagen gewerkt. Partijen hebben vervolgens afspraken gemaakt over andere door [eiser] te verrichten werkzaamheden. Op 29 april 2003 is daarvan door [verweerster] een - door partijen ondertekende - taakomschrijving opgesteld, waarbij onder andere is vermeld: 

"[[Eiser]] voert per dag 4 uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar." 

(iv) [Eiser] heeft sinds 13 mei 2009 geen werkzaamheden meer verricht voor [verweerster]. 
(v) Bij brief van 26 mei 2009 heeft [verweerster] aan [eiser] meegedeeld dat de doorbetaling van loon is stopgezet vanaf medio mei 2009 wegens ongeoorloofde afwezigheid. 

3.2 In dit kort geding vordert [eiser], samengevat, (door)betaling van zijn loon vanaf 20 april 2009 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Zijn vordering is blijkens het vonnis van de kantonrechter gebaseerd op art. 7:629 lid 1 BW, waarbij [eiser] zich op het standpunt stelde dat de door hem in het kader van de re-integratie verrichte passende werkzaamheden zijn gaan gelden als de bedongen arbeid, zodat hij op grond van genoemde wetsbepaling bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid (opnieuw) recht behield op loondoorbetaling. De kantonrechter heeft de vordering op genoemde grondslag toegewezen. 

3.3 In hoger beroep heeft het hof de vordering alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het dat een wijziging van de door [eiser] verrichte passende arbeid in bedongen arbeid niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, terwijl op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vaststaat dat [eiser] erop heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid (rov. 5.8 - 5.9). Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de door [verweerster] aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om deelname van [eiser] aan het arbeidsproces bij [verweerster] mogelijk te maken, en aldus is geen situatie ontstaan waarin [eiser] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan (rov. 5.11). 

3.4 Volgens het middel heeft het hof miskend dat [eiser] in hoger beroep zijn vordering aldus had aangevuld, dat hij naast de primaire grondslag - die door het hof is verworpen, en tegen welk oordeel in cassatie uitdrukkelijk niet wordt opgekomen - ook een subsidiaire, meer subsidiaire en een uiterst subsidiaire grondslag voor zijn vordering had aangevoerd. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht aan die grondslagen van de vordering heeft besteed, zodat de afwijzing van de vordering hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (indien het hof heeft geoordeeld dat geen van die grondslagen tot toewijzing van de vordering kan leiden), hetzij onvoldoende gemotiveerd is doordat niet (kenbaar) op die grondslagen is ingegaan en geen redenen voor de afwijzing daarvan zijn vermeld. 

3.5 Het middel is in zoverre gegrond dat het hof inderdaad geen aandacht heeft besteed aan de door [eiser] in zijn memorie van antwoord in hoger beroep (alsnog) aangevoerde andere grondslagen voor zijn vordering. Zulks kan evenwel om de volgende redenen niet tot cassatie leiden. 

3.6.1 Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de subsidiaire grondslag, die inhoudt dat [eiser] na zijn uitval in 1998 een of meer keren langer dan vier weken de oorspronkelijk bedongen arbeid van 'bouwvakhelper' fulltime heeft verricht, waardoor gelet op art. 7:629 lid 10 BW een nieuw recht op loondoorbetaling bij hernieuwde uitval wegens ziekte is ontstaan. Daarbij heeft [eiser] betoogd dat de werkzaamheden die hij sinds zijn werkhervatting in 1999 heeft verricht, onder de zeer ruime functieomschrijving van bouwvakhelper vallen, en dat hij zowel in de periode van mei 2001 tot eind september 2002, als in de periode van eind april 2003 tot 13 mei 2009, fulltime heeft gewerkt in werkzaamheden behorend bij de functie van bouwvakhelper. 

3.6.2 Dit betoog treft geen doel, aangezien het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 5.4 heeft vastgesteld dat [eiser] in maart 1999 in het kader van zijn beoogde re-integratie passende werkzaamheden voor [verweerster] is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid: het werk als sloper (dat 20% van de bedongen werkzaamheden uitmaakte) is geheel komen te vervallen en het werk als timmerman (dat 80% van de bedongen werkzaamheden vormde) kon in zijn eigen tempo worden verricht, terwijl [eiser] voorts vanaf medio oktober 2002 wegens verergering van zijn klachten de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen heeft verricht en vanaf medio maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat [eiser] sedert 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht. 
De subsidiaire grondslag kan de vordering dus niet dragen. 

3.7.1 Onderdeel 2 ziet op de door [eiser] aangevoerde meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering. Betoogd wordt dat art. 7:629, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:248 BW, en in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever niet bedoelde gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in art. 7:629 lid 1 opgenomen termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. Dat geldt eens te meer omdat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen. 

3.7.2 Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW). 
Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet - zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) - is niet getroffen. 

3.7.3 In het licht van het bovenstaande heeft het in onderdeel 2 weergegeven subsidiaire betoog van [eiser] geen succes. Daarbij verdient aantekening dat het hof in rov. 5.8 en 5.9 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat tussen partijen niet (expliciet) is overeengekomen dat de door [eiser] verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden, en dat [eiser] ook niet erop heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval is. 

3.8.1 Onderdeel 3 doet beroep op het uiterst subsidiair voorgedragen betoog, inhoudende dat [verweerster] op grond van art. 7:628 BW gehouden is het loon door te betalen omdat gedragingen zijdens [verweerster], die in redelijkheid voor haar rekening komen, ertoe hebben geleid dat [eiser] zijn (passende) werkzaamheden niet kon hervatten. 

3.8.2 Volgens het onderdeel heeft [eiser] daartoe voor het hof aangevoerd dat het UWV op 16 september 2009 een deskundigenoordeel heeft uitgebracht waaruit blijkt dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser] en dat het "kwalijk" is dat [verweerster] het advies dat de bedrijfsarts heeft gegeven om tot een oplossing te geraken, negeert. Deze enkele stelling is echter onvoldoende - mede gelet op de betwisting daarvan door [verweerster] en op de omstandigheid dat het hier gaat om een kortgedingprocedure, waarvan het hof in rov. 5.11 heeft geoordeeld dat deze zich niet voor bewijslevering leent - om tot het oordeel te kunnen leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] als werkgever behoort te komen, voor [eiser] zodanig waren dat van hem, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn aangepaste werkzaamheden zou (blijven) verrichten (vgl. HR 27 juni 2008, LJN BC7669). Het onderdeel treft dus geen doel. 

3.9 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet in het lot daarvan delen.  LJN BQ8134