Hof Amsterdam 030511 voorzover schade is vergoed door verzekeraar, komt wg-er geen vorderingsrecht meer toe

Hof Amsterdam 030511 voorzover schade is vergoed door verzekeraar, komt wg-er geen vorderingsrecht meer toe
3.2 In deze procedure heeft [appellante] op grond van artikel 6:107a BW gevorderd dat [geïntimeerde] haar een bedrag betaalt gelijk aan het nettoloon dat [appellante] aan [W.] heeft betaald gedurende eerste 104 dagen van diens arbeidsongeschiktheid. Het gaat om een bedrag van € 33.436,24. Subsidiair vordert [appellante] betaling van het nettoloon voorzover dat niet door Amersfoortse is uitgekeerd, neerkomend op een bedrag van € 4.304,07. In hoger beroep heeft [appellante] meer subsidiair gevorderd vergoeding door [geïntimeerde] van de premie die [appellante] heeft moeten betalen voor de ziekteverzuimverzekering, te weten een bedrag van € 1.603,66.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Zij heeft geoordeeld daartoe dat Amersfoortse aan [appellante] een bedrag van € 42.598,60 heeft uitbetaald, terwijl het nettoloon dat [W.] slechts € 33.436,24 bedroeg; [appellante] heeft dus van Amersfoortse meer uitgekeerd gekregen dan hetgeen [geïntimeerde] jegens [appellante] verschuldigd zou zijn op grond van artikel 6:107a BW.

3.4 [appellante] voert – in het bijzonder in de grieven 4 en 5 – aan dat de rechtbank haar vordering tot betaling van het volledig aan [W.] doorbetaalde nettoloon ten onrechte heeft afgewezen. [appellante] ziet er evenwel aan voorbij dat zij een verzekering bij Amersfoortse heeft die haar schadeloos stelt voor de loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van haar werknemers en dat Amersfoortse ter zake van de arbeidsongeschiktheid van [W.] aan [appellante] een uitkering uit hoofde van die verzekering heeft gedaan. Krachtens artikel 7:962 BW is de verzekeraar hierdoor gesubrogeerd in de rechten van [appellante], zodat [appellante] geen vorderingsrecht jegens [geïntimeerde] meer toekomt voorzover Amersfoortse haar schade heeft vergoed. [appellante] heeft niet gesteld dat zij de onderhavige vordering ten behoeve van Amersfoortse heeft ingesteld. De rechtbank heeft de primaire vordering van [appellante] dus terecht afgewezen.

3.5 Voorzover [appellante] haar schade nog niet van Amersfoortse vergoed heeft gekregen, behoudt zij een vordering op [geïntimeerde]. Deze vordering is op grond van artikel 6:107a BW beperkt tot het bedrag dat [appellante] op grond van artikel 7:629 BW, de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is aan [W.] als nettoloon door te betalen. Hieruit vloeit voort dat de meer subsidiaire vordering tot vergoeding van de door [appellante] betaalde verzekeringspremies niet voor toewijzing in aanmerking komt. Artikel 6:107a BW biedt hiervoor geen grondslag, terwijl [appellante] niet heeft toegelicht op welke grond deze vordering wél voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen.

3.6 De subsidiaire vordering ziet op de loondoorbetaling gedurende de eerste tien dagen van [W.]’ arbeidsongeschiktheid en op de loondoorbetaling gedurende de tweede 52 weken, voorzover [appellante] in die laatste periode gehouden was 100% van het loon aan [W.] door te betalen. [appellante] licht toe dat zij op grond van de ziekteverzuimverzekering bij Amersfoortse de eerste tien dagen voor eigen rekening moest nemen. Het gaat volgens [appellante] om een bedrag van € 652,70. Ter zake van de loondoorbetaling gedurende de tweede 52 weken stelt [appellante] dat zij op grond van de toepasselijke CAO gedurende de maanden januari tot en met augustus 2006 gehouden was het loon van [W.] voor 100% door te betalen, terwijl de ziekteverzuimverzekering slechts 70% van het loon dekte. Volgens [appellante] gaat het om een bedrag van € 4.304,07.

3.7 Zoals gezegd, kan [appellante] jegens [geïntimeerde] aanspraak maken op de bedragen aan nettoloon die zij verplicht was aan [W.] te betalen en voorzover die niet zijn vergoed door Amersfoortse. Tussen partijen staat vast dat Amersfoortse over de eerste tien dagen van de arbeidsongeschiktheid van [W.] geen uitkering ter zake van loon heeft voldaan. Voorzover [appellante] over die periode diens nettoloon van [geïntimeerde] vordert, komt deze vordering voor toewijzing in aanmerking. Hetzelfde geldt voor de vordering die ziet op de tweede 52 weken. Tussen partijen staat vast dat Amersfoortse over die periode slechts 70% van het brutoloon heeft vergoed. Voorzover [appellante] op grond van de CAO gehouden was het loon van [W.] voor 100% door te betalen, is [geïntimeerde] voor het netto deel van de resterende 30% op grond van artikel 6:107a BW aansprakelijk jegens [appellante].

3.8 [geïntimeerde] heeft de subsidiaire vordering op verschillende gronden betwist. Zijn meest verstrekkende verweer is dat niet is komen vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de mishandeling op 4 september 2004 en de arbeidsongeschiktheid van [W.] en dat het aan [appellante] is dat causaal verband te bewijzen. [geïntimeerde] betwist dat hij [W.] letsel heeft toegebracht en dat [W.] daardoor (in ieder geval) twee jaar lang arbeidsongeschikt is geweest.

3.9 Uit het hiervoor onder 3.1 (ii) genoemde arrest van 19 oktober 2005 blijkt dat [geïntimeerde] [W.] op zijn hoofd heeft geslagen, dat deze daardoor ongelukkig is gevallen, met zijn hoofd op straat is terechtgekomen en daarbij een schedelbreuk en een hersenbloeding heeft opgelopen. [W.] heeft vier weken in coma gelegen en drie schedeloperaties moeten ondergaan. Toen [W.] weer bij kennis kwam, bleken veel lichamelijke en psychische functies sterk te zijn aangetast. Ten tijde van het wijzen van het arrest van 19 oktober 2005 was [W.] nog aan het revalideren en was onbekend hoe de toekomst er voor hem zou uitzien. Verder blijkt uit een brief van 3 september 2007 van het UWV dat [W.] op dat moment nog steeds 80-100% arbeidsongeschikt was. Naar het oordeel van het Hof heeft [appellante] aldus voldoende bewijs geleverd het causaal verband tussen de mishandeling door [geïntimeerde] en de blijvende arbeidsongeschiktheid van [W.]. In het licht van deze feiten heeft [geïntimeerde] zijn andersluidende stellingen onvoldoende toegelicht.

3.10 De verweren van [geïntimeerde] zien voor het overige op de omvang van de subsidiaire vordering van [appellante].

(i) [appellante] is bij berekening van zijn vordering over de eerste tien dagen ervan uitgegaan dat het gaat om de eerste tien werkdagen. Dit is volgens [geïntimeerde] onjuist; hij stelt dat het gaat om de eerste tien kalenderdagen. Het hof verwerpt dat verweer, omdat uit de door [appellante] overgelegde loonstrookjes blijkt dat bij de vaststelling van [W.]’ maandloon bepalend is het aantal werkdagen.

(ii) [geïntimeerde] is verder van mening dat hij niet gehouden is tot vergoeding van de door [appellante] gedurende de arbeidsongeschiktheid van [W.] uitbetaalde overuren. Uit artikel 16 onder 1b van de CAO blijkt dat [appellante] onder bepaalde voorwaarden verplicht is aan [W.] overuren uit te betalen. Op grond van artikel 6:107a BW kan [appellante] het netto deel van deze loonkosten op [geïntimeerde] verhalen. Het is voor het hof vooralsnog niet duidelijk in hoeverre [appellante]s vordering aan de vorenstaande voorwaarden voldoet. Het hof zal [appellante] bij akte toelaten om zijn vordering op dit punt nader (cijfermatig) toe te lichten.

(iii) [appellante] heeft de omvang van zijn vordering over de tweede 52 weken als volgt toegelicht. Er zijn in de periode waar het hier om gaat twee versies van de CAO relevant. De (eerste) CAO die gold vanaf 1 april 2003 tot en met 1 april 2005, hield voor [appellante] de verplichting in gedurende de tweede 52 weken 70% van het loon van [W.] door te betalen. Op grond van de (tweede) CAO die gold vanaf 1 april 2005 was [appellante] na het eind van de eerste 52 weken aanvankelijk niet gehouden het loon van [W.] voor 100% (in plaats van 70%) te betalen, maar wel weer vanaf 1 januari 2006. Op grond van dit een en ander stelt [appellante] dat hij over de periode 1 januari 2006 tot 4 september 2006 het nettoloon van [W.] op [geïntimeerde] kan verhalen (voorzover dat nog niet door Amersfoortse is vergoed). [geïntimeerde] heeft weersproken dat deze tweede versie van de CAO in het onderhavige geval toepassing vindt; volgens hem is voor de onderhavige situatie voor [W.] de eerste versie blijven doorlopen. Uit artikel 16 onder 1d van deze CAO blijkt echter dat deze CAO – die onbestreden sinds 1 april 2005 toepasselijk was op de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [W.] – dat deze stelling onjuist is. In deze bepaling staat immers met zoveel woorden dat de verplichting tot doorbetaling van 100% van het loon gold vanaf 1 januari 2006.

(iv) [geïntimeerde] beroept zich erop dat hij al schadevergoeding ten bedrage van € 5.200,- heeft betaald aan [W.] en dat deze schadevergoeding in mindering moet worden gebracht op het bedrag dat hij aan [appellante] moet betalen. Dit verweer faalt omdat uit de overgelegde stukken blijkt dat die schadevergoeding geen betrekking had op gederfd loon van [W.].

3.11 [appellante] heeft ter onderbouwing van haar vordering loonstrookjes van [W.] overgelegd, waaruit valt op te maken wat het nettoloon van [W.] in de betrokken periode is. Het loonstrookje van augustus 2006 ontbreekt echter. Het hof maakt uit het loonstrookje van juli 2006 op dat in de periode januari tot en met juli 2006 aan nettoloon een bedrag van € 11.320,- aan [W.] is betaald. Dit lijkt niet helemaal te stroken met de vordering zoals die over deze periode door [appellante] is ingesteld. Het hof zal [appellante] toelaten haar vordering nader toe te lichten en het loonstrookje van augustus 2006 alsnog over te leggen.

3.12 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. LJN BQ5831