Rb Rotterdam 290416 loonschade; pensioenpremie geen onderdeel nettoloon

Rb Rotterdam 290416 loonschade; pensioenpremie geen onderdeel nettoloon; aantal uren voor rechtsbijstand onaanvaardbaar hoog (gevorderd 6.108,60, toegewezen 1620)

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1
Op 28 november 2007 is de heer [werknemer] betrokken geraakt bij een verkeersongeval, waarbij hij letsel heeft opgelopen. [werknemer] was ten tijde van het ongeval werkzaam bij Steinweg. Het opgelopen letsel heeft ervoor gezorgd dat [werknemer] jarenlang arbeidsongeschikt is geweest.

2.2
Berntsen Mulder Advocaten (hierna: “BMA”) heeft in opdracht van Steinweg rechtsbijstand verleend met betrekking tot het verhalen van door Steinweg geleden loonschade op HDI.

2.3
HDI is de verzekeraar van de schadeveroorzakende partij.

2.4
HDI is op 7 mei 2008 bij schrijven van BMA aansprakelijk gesteld voor de loonschade van Steinweg en heeft op 8 mei 2008 aansprakelijkheid erkend.

2.5
Het schadebedrag is uiteindelijk vastgesteld op € 63.216,92.

2.6
BMA heeft voor haar werkzaamheden € 9.482,54, inclusief kantoorkosten, exclusief BTW, bij Steinweg in rekening gebracht.

2.7
Steinweg heeft een bedrag van € 6.108,60 aan buitengerechtelijke kosten bij HDI in rekening gebracht.

3 De vordering

3.1
Steinweg heeft na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, HDI te veroordelen aan haar te betalen:

1. ter zake van de pensioenpremie primair € 11.110,16, subsidiair € 8.056,18 en meer subsidiair € 3.053,98, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2016 tot de dag van algehele voldoening;

2. ter zake van buitengerechtelijke kosten € 5.433,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2011 tot de dag van algehele voldoening en buitengerechtelijke incassokosten van € 646,68;

3. de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de uitspraak, daaronder begrepen de nakosten.

3.2
Aan haar vordering legt Steinweg - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat HDI op grond van artikel 6:107a lid 2 en artikel 6:69 lid 2 sub b BW gehouden is om de redelijke kosten van de werkzaamheden die BMA in opdracht van Steinweg heeft verricht, aan Steinweg te voldoen. Steinweg stelt dat HDI op grond van artikel 6:107a lid 2 BW ook aansprakelijk is voor betaling van de door Steinweg ten behoeve van de heer [werknemer] afgedragen pensioenpremie.

4 Het verweer

HDI betwist de vordering. Daartoe concludeert zij ten aanzien van de pensioenpremie primair dat het niet vaststaat dat Steinweg gehouden was pensioenpremies voor de heer [werknemer] af te dragen en dat evenmin vast staat dat Steinweg daadwerkelijk pensioenpremies heeft afgedragen. Subsidiair stelt HDI zich op het standpunt dat pensioenpremie niet valt onder het regresrecht van artikel 6:107a lid 2 BW. Meer subsidiair voert HDI aan dat Steinweg afstand heeft gedaan van het door haar veronderstelde vorderingsrecht ten aanzien van de pensioenpremie, althans haar rechten heeft verwerkt en haar vorderingsrecht bovendien is verjaard.
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten voert HDI aan dat de omvang van de gevorderde kosten niet redelijk is, omdat er te veel tijd per verrichting is geschreven en een te hoog uurtarief is gehanteerd (door BMA).

5 De beoordeling

pensioenpremie

5.1
Doorbetaald loon in de zin van artikel 6:107a lid 2 BW is hetgeen de werkgever ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van de werknemer aan laatstgenoemde dient door te betalen. De werkgever zal de omvang van het door hem doorbetaalde loon moeten stellen en, in geval van betwisting, moeten bewijzen, om tot verhaal daarvan over te kunnen gaan. HDI heeft er in dit verband op gewezen dat niet vast staat dat Steinweg gehouden was om pensioenpremies voor de heer [werknemer] af te dragen en dat evenmin vast staat dat Steinweg daadwerkelijk pensioenpremies heeft afgedragen. Dat blijkt inderdaad allebei niet uit de stukken. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen, omdat de vordering van Steinweg ten aanzien van de pensioenpremie reeds op de volgende, inhoudelijke, grond wordt afgewezen.

5.2
Het loonbegrip in artikel 6:107a lid 2 BW gaat naar de bedoeling van de wetgever - hetgeen is bevestigd in de literatuur en jurisprudentie - om netto bedragen, waarbij ervan uit is gegaan dat in de opvatting van de Hoge Raad over een - hypothetische - betaling in de zin van dit lid aan de gewonde (werknemer) zelf geen loonbelasting en sociale premies verschuldigd zouden zijn en deze dus ook slechts aanspraak zou hebben op betaling van het netto gederfde loon. De wetgever heeft zich daarbij gerealiseerd dat de werkgever niet alle kosten bij ziekte van een werknemer kan verhalen op de derde aansprakelijke. Immers, over het bruto-netto gedeelte kan geen verhaal plaatsvinden (op grond van dit artikel). Ook indien een verplichting voor Steinweg tot het afdragen van pensioenpremies voor [werknemer] zou bestaan, leidt dat er niet toe dat de daadwerkelijk afgedragen pensioenpremie onder het loonbegrip van artikel 6:107a lid 2 BW komt te vallen. Het betreft geen component van het netto loon dat (bij arbeidsongeschiktheid) door Steinweg aan [werknemer] doorbetaald dient te worden. Dat Steinweg door de (mogelijke) verplichting om voor de arbeidsongeschikte [werknemer] pensioenpremie af te dragen financieel nadeel lijdt als gevolg van de door een derde veroorzaakte arbeidsongeschiktheid van [werknemer], is zowel door de wetgever als de Hoge Raad erkend, maar ten aanzien daarvan is door allebei geen bijzondere voorziening getroffen in het kader van het hier ingeroepen regresrecht. Dat [werknemer] mogelijk zelf andere schadeposten, zoals verlies van opbouw aan pensioenrechten, op HDI kan verhalen, betekent niet dat Steinweg op grond van artikel 6:107a lid 2 BW een regresrecht heeft voor dezelfde schadeposten. Dat verhaalsrecht ziet slechts op het door Steinweg aan [werknemer] betaalde netto loon. De (discussie omtrent de) hoogte van het civiel plafond is in het kader van deze beoordeling niet relevant, nu geoordeeld wordt dat de pensioenpremie in het geheel niet valt onder het loonbegrip van artikel 6:107a lid 2 BW. Of dit deel van de vordering van Steinweg al dan niet is verjaard of dat Steinweg haar rechten met betrekking tot dit onderdeel heft verwerkt speelt als gevolg van dat oordeel evenmin een rol.

buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:107a lid 2 BW

5.3
HDI heeft niet betwist dat zij enige buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:107a lid 2 BW jo. artikel 6:96 lid 2 sub b BW aan Steinweg is verschuldigd. Dat volgt ook uit bestendige jurisprudentie. Het verweer van HDI ziet op de hoogte van het door Steinweg in dat kader bij HDI in rekening gebrachte bedrag. Beoordeeld moet daarom worden of de omvang van de gevorderde buitengerechtelijke kosten in de gegeven omstandigheden redelijk moet worden geacht.

5.4
Steinweg stelt dat haar vorderingsrecht is gebaseerd op de door BMA bij haar in rekening gebrachte factuur voor buitengerechtelijke kosten van € 9.482,54, welke is gebaseerd op een overeengekomen vast percentage van 15% exclusief BTW van het verhaalde schadebedrag. Steinweg heeft echter gekozen voor het in rekening brengen van een percentage daarvan, te weten € 6.108,60, omdat ‘over deze (voornoemde) manier van factureren altijd discussie komt met de verzekeraars.’ Steinweg voert aan dat de door haar bij HDI ingediende vergoeding is gebaseerd op basis van een tijdsberekening. Op die grondslag zal de vordering van Steinweg dan ook worden beoordeeld.

5.5
Het in rekening gebrachte tarief van € 180,00 exclusief BTW en kantoorkosten acht de kantonrechter - gelet op de redelijke en gebruikelijke tarieven in de branche en bestendige (Rotterdamse) jurisprudentie - niet onredelijk. Het aantal in rekening gebrachte uren wel. Opgemerkt wordt dat bovendien het aantal uren (31,2) vermenigvuldigd met het uurtarief van € 180,00 niet leidt tot een totaalbedrag, zoals door Steinweg aan HDI is gefactureerd, van € 6.108,60, maar ‘slechts’ van € 5.616,00. Tot het gefactureerde bedrag wordt ook niet gekomen indien voornoemd bedrag van € 5.616,00 wordt vermeerderd met kantoorkosten en/of BTW, zodat vastgesteld wordt dat niet duidelijk is hoe het gefactureerde bedrag tot stand is gekomen. Dit terzijde.

5.6
Ter beoordeling van de redelijkheid van het aantal in rekening gebracht uren is allereerst van belang dat HDI haar aansprakelijkheid direct heeft erkend. Verder heeft BMA gewerkt met tijdseenheden van minimaal 10 minuten. Uit de door HDI in het geding gebrachte brieven blijkt dat het onderhavige dossier ook schriftelijke berichten bevat, waarvan niet onmiddellijk duidelijk is of het noodzakelijk was dat er tien minuten (advocaten)tijd aan (het lezen ervan) werd besteed, zoals de vele (doorgestuurde) brieven aan cliënt, een bedankbrief voor een betaling of een standaard rappelbrief. Steinweg stelt zich weliswaar op het standpunt dat dit een lastige zaak was, maar dat valt uit de correspondentie noch uit het procesdossier op te maken. HDI is veelal direct tot betaling (van een deel) van de gevraagde bedragen overgegaan en waar (een deel van) de betaling achterwege bleef, had zij - overwegend - gegronde redenen voor dat uitstel of is HDI alsnog na een enkele briefwisseling of herhaald verzoek daartoe, tot betaling overgegaan. Verder valt het op dat BMA in de periode van mei 2010 tot 15 maart 2011 maar liefst 6,2 uur aan studie (rechtspositie en dossier) heeft besteed, terwijl in die periode geen acties richting derden hebben plaatsgevonden. Dat is te meer opmerkelijk, omdat het dossier al vanaf mei 2008 loopt en niet valt in te zien - en niet is toegelicht - dat aan het eind van een traject nog zo’n grote tijdsinvestering aan bestudering van het dossier noodzakelijk is, althans zou moeten/mogen zijn. Overigens zou ook een tijdsbesteding van een omvang zoals voornoemd in een andere fase van het dossier vraagtekens oproepen, zonder enige toelichting ten aanzien van het doel, inhoud en noodzakelijkheid van die studie. Dat HDI heeft verzocht om enkele onderliggende stukken mag in dergelijke zaken als gebruikelijk worden verondersteld. Vast staat dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer voortdurend 100% is geweest, waarover partijen het eens waren, zodat ook ten aanzien daarvan geen discussie tussen partijen heeft moeten plaatsvinden die het schrijven van (veel) tijd zou kunnen rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat het dossier bij BMA is behandeld door een loonschadebehandelaar en niet door een advocaat impliceert naar het oordeel van de kantonrechter (ook) reeds dat het geen ingewikkelde zaak betreft. Indien dat desondanks het geval zou zijn, hetgeen in deze procedure niet is gebleken, dan had het op de weg van BMA gelegen om wel een meer gespecialiseerde, althans iemand met een hogere (andere) opleiding en/of meer ervaring op deze zaak te zetten, teneinde te voorkomen dat het aantal bestede uren (door het ontbreken van afdoende kennis en ervaring) tot een onaanvaardbare hoogte zou oplopen, hetgeen naar het oordeel van de kantonrechter in deze zaak is gebeurd.

5.7
Uit het voorgaande - in samenhang bezien met de door HDI nog uitvoeriger besproken (inhoud van de) correspondentie, waarop door Steinweg geen voldoende inhoudelijk verweer is gevoerd - volgt dat het aantal geregistreerde minuten niet in redelijke verhouding staat tot de aard, omvang en complexiteit van het dossier en de verrichtingen. HDI heeft zich op het standpunt gesteld dat zij een tijdsbesteding van 9 uur in het onderhavige dossier redelijk acht. Hoewel van een hoger uurtarief wordt uitgegaan dan HDI ten tijde van het innemen van dat standpunt voor ogen stond, doet die omstandigheid naar het oordeel van de kantonrechter niets af aan (het standpunt van HDI ten aanzien van) de redelijkheid van het aantal uren. Rekening houdend met een uurtarief van € 180,00, exclusief BTW en kantoorkosten, is HDI dan een vergoeding van € 1.620,00 verschuldigd aan Steinweg. Aangezien HDI reeds € 675,00 aan Steinweg heeft betaald, wordt een bedrag van € 945,00, exclusief BTW en kantoorkosten, toegewezen.

rente

5.8
De gevorderde rente zal over het toegewezen bedrag aan hoofdsom als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen, zoals hierna bepaald.

buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW

5.9
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten oordeelt de kantonrechter dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: “het Besluit”) toepassing mist, aangezien de gevorderde hoofdsom niet zijn grondslag vindt in een tussen partijen gesloten overeenkomst, maar voortvloeit uit de wet, en het verzuim bovendien al voor 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voor-werk II. Ter onderbouwing van haar vordering op dit punt heeft Steinweg verwezen naar een brief van 8 april 2014, waarin zij HDI ten aanzien van “openstaande BGK” in meerdere loonschadezaken aanspreekt. Het sturen van een enkele aanmaning rechtvaardigt echter geen afzonderlijke vergoeding (naast de proceskostenveroordeling). Dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen.

proceskosten

5.10
HDI heeft buitengerechtelijk een te lage vergoeding voor kosten rechtsbijstand aangeboden, waardoor Steinweg genoodzaakt was om te procederen teneinde een hogere vergoeding te verkrijgen. Daarom wordt HDI als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld, zij het dat deze kosten aan de zijde van Steinweg worden gebaseerd op het toegewezen bedrag en niet op het gevorderde bedrag en ten aanzien van het salaris voor de gemachtigde slechts punten worden toegekend voor de dagvaarding en de comparitie van partijen. De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.ECLI:NL:RBROT:2016:3210