LSA Letselschade Magazine Week 16 2022 | LSA Letselschade Magazine

Rijksoverheid.nl 150422 Plan voor belasting over werkelijk rendement en opties voor rechtsherstel box 3

Het kabinet is van plan om vanaf 2025 belasting te gaan heffen over het werkelijk rendement in box 3. Een brief over hoe dit nieuwe systeem eruit gaat zien is vandaag naar het parlement gestuurd. Met een zogenaamde vermogensaanwasbelasting zal jaarlijks belasting worden geheven over de werkelijke opbrengst van het vermogen. Rijksoverheid.nl (met kamerbrieven en infographic)

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, voetgangers

RBGEL 230322 Verkeersongeval tussen overstekende voetganger en automobilist,; geen hogere vergoedingsplicht dan 50%
- verzocht 46,8 uur x € 255,00 + 21% = € 11.922,83, toegewezen 25 uur x € 255,00 + 21% = € 7713,75 x 50% vanwege ES

locatie ongeval goo.gl/maps
2
De feiten

2.1.
Op 14 juli 2021 omstreeks 13.04 uur heeft te [plaats] op de kruising tussen de Maasdijk en de N322, ook aangeduid als de Van Heemstraweg, een verkeersongeval plaatsgevonden waarbij [verzoeker] als voetganger betrokken was (verder: het ongeval). [verzoeker] stak, gebruikmakend van een oversteekplaats voor fietsers, de N322 over en kwam daarbij in botsing met een taxibus van PMW, die bestuurd werd door de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).

2.2.
[verzoeker] is na het ongeval per ambulance afgevoerd naar het ziekenhuis, waar hij enige tijd in coma heeft gelegen. Als gevolg van het ongeval heeft hij letsel opgelopen aan zijn ribben, hand, schedel en longen. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek werd [verzoeker] nog verpleegd op de afdeling neurochirurgie.

2.3.
[betrokkene 1] heeft na het ongeval een schadeformulier ingevuld, waarin de door hem bestuurde taxibus werd aangeduid als ‘voertuig A’. Onder de vragen “wie is naar uw mening aansprakelijk? Waarom meent u dat?” heeft [betrokkene 1] het volgende geschreven:

“Voertuig A reed op N322 richting [plaats] en zag dat voetganger overstak vlak voor auto uit t.o. gestelde richting. Voetganger stopte midden op weg keek chauffeur van A aan. Chauffeur A hield in en dacht dat de man nu wel bleef staan maar stak toch nog onverwacht de tweede rijstrook over en kwam in aanraking met voertuig A. Het was niet mogelijk voor A om tijdig te stoppen.”

2.4.
Van het ongeval is door de politie een zogenaamde registratieset opgemaakt. Onder het kopje “toedracht” is daarin het volgende opgenomen:

“1: [betrokkene 1] ( ... )

2 : [verzoeker] ,

1. reed op de Van Heemstraweg komende uit de richting van Heerewaarden. 2 stond op de kruising van de Maasdijk. 2 stak over terwijl 1 eraan kwam rijden en al bijna op dit kruispunt reed. 1 remde maar reed 2 aan.”

2.5.
De politie heeft een proces-verbaal opgemaakt van het verhoor van twee getuigen, te weten mevrouw [getuige 1] en de heer [getuige 2] . Getuige [getuige 1] heeft als volgt verklaard:

“Ik reed op de kruising van de Van Heemstraweg/Maasdijk. Ik wilde oversteken. Aan de overzijde zag ik een man lopen. De man keek links en rechts op de Van Heemstraweg of er verkeer aankwam. Er kwam op dat moment een taxibus vanuit Heerewaarden aangereden. De man vertraagde zijn pas maar liep gewoon door. De taxi remde volop maar de man liep door. De taxi reed voor mijn gevoel zeker niet te hard.”

Getuige [getuige 2] heeft als volgt verklaard:

“Ik reed op de Van Heemstraweg komende uit [plaats] . Ik zag dat een persoon rechts op de Maasdijk staan die vermoedelijk over wilde steken. Ik remde af zodat de man over kon steken. Ik reed verder, in mijn achteruitkijkspiegel zag ik dat de man overstak vanaf de middenberm. Direct daarna werd hij geraakt door de taxibus. Ik had niet het idee dat de taxibus te hard reed. De man die overstak, stak veel te laat over. Ik stopte direct en ben toen hulp gaan verlenen.”

2.6.
Bij e-mailbericht van 30 juli 2021 heeft de advocaat van [verzoeker] PMW c.s. aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval.

2.7.
Bij e-mailbericht van 29 september 2021 heeft MS Amlin de advocaat van [verzoeker] , voor zover relevant, als volgt bericht:

“Op basis van de beschikbare informatie kan onze verzekerde geen beroep doen op overmacht. Het ontstaan van de aanrijding is echter hoofdzakelijk te wijten aan het verkeersgedrag van uw client. Uw client diende onze verzekerde voorrang te verlenen. Op grond van artikel 185 WVW zijn wij gehouden om 50% aansprakelijkheid te erkennen. Dit is gelet op de aan ieder toe te rekenen omstandigheden die hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval inclusief een billijkheidscorrectie.”

2.8.
De advocaat van [verzoeker] en MS Amlin hebben hierna nog verder gecorrespondeerd, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen.

3
Het verzoek

3.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank op de voet van art. 1019w e.v. Rv:
I. voor recht te verklaren dat PMW c.s. op grond van artikel 185 WVW voor 100% hoofdelijk aansprakelijk is te achten voor de schade die [verzoeker] heeft geleden als gevolg van het ongeval;
II. PMW c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit deelgeschil.

3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek, kort weergegeven, ten grondslag dat PMW c.s. volledig aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval op grond van art. 185 WVW. Volgens [verzoeker] is geen sprake van eigen schuld aan zijn zijde in de zin van art. 6:101 lid 1 BW, nu hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Indien toch sprake zou zijn van eigen schuld dient de schade op grond van de billijkheidscorrectie alsnog volledig voor rekening van PMW c.s. te komen, aldus [verzoeker] .

3.3.
PMW c.s. voert primair aan dat de zaak zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure nu de feitelijke toedracht van het ongeval niet vast staat en daarvoor nadere bewijslevering zou moeten plaatsvinden in de vorm van bijvoorbeeld het horen van getuigen of een onderzoek door een verkeersdeskundige. De verzoeken dienen dan ook te worden afgewezen op grond van art. 1019z Rv, aldus PMW c.s. Subsidiair voert zij aan dat [verzoeker] gelet op het bepaalde in artikel 6:101 lid 1 BW zelf de helft van zijn schade dient te dragen. [verzoeker] heeft, aldus PMW c.s., een ernstige verkeersfout gemaakt door plotseling, zonder voorrang te verlenen een provinciale N-weg over te steken. Voor zover [betrokkene 1] een verwijt treft valt dat in het niet bij dat van [verzoeker] . Toepassing van de billijkheidscorrectie leidt er niet toe dat PMW c.s. gehouden is tot vergoeding van een hoger percentage van de schade dan het op grond van 185 WVW verschuldigde percentage van 50%, aldus PMW c.s.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
Artikel 1019w Rv biedt de persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade de mogelijkheid de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent, of in verband met, een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering in de hoofdzaak. In artikel 1019z Rv is bepaald dat het verzoek wordt afgewezen indien de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Daarbij dient de investering in tijd, geld en moeite te worden afgewogen tegen het belang van het verzoek en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 18).

4.2.
Het verzoek van [verzoeker] strekt ertoe dat wordt vastgesteld dat PMW c.s. aansprakelijk is voor de gehele schade die [verzoeker] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Een dergelijk verzoek leent zich in beginsel voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

Het wettelijk kader en de kern van het geschil

4.3.
Vooropgesteld wordt dat, nu [verzoeker] als voetganger is aangereden door [betrokkene 1] als automobilist, art. 185 lid 1 WVW van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat wanneer een motorrijtuig dat op de weg rijdt betrokken is bij een verkeersongeval, waardoor schade wordt toegebracht aan een niet door dat motorrijtuig vervoerd persoon, de eigenaar van het motorrijtuig verplicht is om die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht. Indien de gemotoriseerde verkeersdeelnemer zich niet op overmacht kan beroepen, maar er wel sprake is van een fout van de voetganger of fietser, niet zijnde opzet of daaraan grenzende roekeloosheid, geldt op grond van de in de jurisprudentie ontwikkelde 50%-regel dat bij de verdeling van de schade de billijkheid eist dat ten minste 50% van de schade ten laste van de eigenaar van het motorrijtuig wordt gebracht (zie onder meer ECLI:NL:HR:1992:ZC0526). Voor de andere helft is in beginsel beslissend in hoeverre de – foutieve – gedragingen van de voetganger of fietser tot de schade hebben bijgedragen. In art. 6:101 lid 1 BW is bepaald dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Daarbij kan een andere verdeling plaatsvinden, of kan de vergoedingsplicht geheel vervallen of in stand blijven, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

4.4.
Partijen zijn het erover eens dat [betrokkene 1] zich niet op overmacht kan beroepen, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. De aansprakelijkheid van PMW c.s. staat daarmee in beginsel vast. Verder is gesteld noch gebleken dat sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van [verzoeker] . Dit brengt met zich dat [verzoeker] aanspraak kan maken op vergoeding van in ieder geval 50% van de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden, hetgeen PMW c.s. ook heeft erkend.

4.5.
Dan is vervolgens de vraag, en feitelijk de kern van het thans voorgelegde deelgeschil, of het beroep van PMW c.s. op eigen schuld aan de kant van [verzoeker] slaagt en of dit dan naar de maatstaven van art. 6:101 BW met zich brengt dat een deel van de schade (tot maximaal 50%) voor eigen rekening van [verzoeker] zelf dient te blijven.

Geen nadere bewijslevering noodzakelijk, artikel 1019z Rv staat beoordeling in het deelgeschil niet in de weg

4.6.
PMW c.s. heeft primair aangevoerd dat in dit deelgeschil aan de beantwoording van die vraag niet kan worden toegekomen en dat de verzoeken dienen te worden afgewezen op grond van art. 1019z Rv, nu niet de gehele feitelijke toedracht van het ongeval vast staat. Volgens PMW c.s. is tussen partijen in geschil met welke snelheid [betrokkene 1] reed, of [verzoeker] al dan niet onder invloed van verdovende middelen was, of hij voordat hij overstak meerdere keren naar links en rechts heeft gekeken en of het ongeval had plaatsgevonden als [betrokkene 1] uit voorzorg had geremd. Daarvoor is, aldus PMW c.s. (nadere) bewijslevering nodig, waarvoor een deelgeschilprocedure zich niet leent. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

4.7.
Ten aanzien van de toedracht van het ongeval staat tussen partijen vast dat [verzoeker] te voet de Van Heemstraweg, een provinciale voorrangsweg is overgestoken waarop een maximumsnelheid van 80 kilometer per uur geldt, en daarbij is aangereden door [betrokkene 1] als bestuurder van een taxibus van PMW. Verder is niet in geschil dat het ongeval zich overdag heeft voorgedaan en dat er normaal zicht was. Dat [betrokkene 1] harder zou hebben gereden dan de toegestane snelheid van 80 kilometer per uur, zoals [verzoeker] aanvoert, is niet onderbouwd. Dit blijkt nergens uit. Getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verklaren allebei dat de taxibus volgens hen niet te hard reed. Namens [verzoeker] is ter zitting aangevoerd dat uit de aard van het letsel zou blijken dat hij met een hogere snelheid dan 80 kilometer per uur zou zijn aangereden, maar ook dit is niet verder onderbouwd. Dat uit de lengte van de remweg van [betrokkene 1] zou kunnen worden afgeleid dat hij te hard heeft gereden, zoals [verzoeker] stelt, is evenmin verder onderbouwd. Wat de lengte van de remweg was en waarom daaruit zou volgen dat [betrokkene 1] te hard heeft gereden, heeft [verzoeker] niet toegelicht. Namens [verzoeker] is ter zitting erkend dat hij zijn twijfels heeft bij de door PMW c.s. gestelde snelheid van [betrokkene 1] , maar dat hij dit niet kan onderbouwen en daarom van zijn stelling geen bewijs aanbiedt. De rechtbank gaat dan ook aan deze stelling verder voorbij.

4.8.
Anderzijds is ook de stelling van PMW c.s. dat [verzoeker] ten tijde van het ongeval ‘mogelijk’ onder invloed van verdovende middelen was niet onderbouwd. Door de politie is geen adem- of bloedonderzoek uitgevoerd. Ook blijkt uit geen van de getuigenverklaringen dat [verzoeker] zodanig gedrag vertoonde dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat hij onder invloed was. Op het schadeformulier heeft [betrokkene 1] evenmin in dit verband iets opgemerkt. Slechts in zijn latere schriftelijke verklaring, die PMW c.s. bij verweerschrift in het geding heeft gebracht, heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij, terwijl hij de noodstop uitvoerde, het “idee kreeg dat meneer [verzoeker] niet nuchter was”. Volgens [betrokkene 1] “leek het alsof meneer al gedronken had”, gezien de manier waarop hij liep en bewoog. Naar het oordeel van de rechtbank biedt deze enkele verklaring gelet op het speculatieve karakter daarvan onvoldoende onderbouwing van het gestelde middelengebruik. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

4.9.
Waarom voor het hier aan de orde zijnde aansprakelijkheidsoordeel van belang zou zijn of [verzoeker] , voordat hij overstak, al dan niet naar links en rechts heeft gekeken, zoals PMW c.s. kennelijk betwijfelt, heeft zij onvoldoende toegelicht. [verzoeker] heeft in deze procedure erkend dat hij [betrokkene 1] heeft zien naderen. Ter zitting is aan de orde geweest dat hij kort oogcontact met [betrokkene 1] heeft gehad voordat hij overstak. Hij heeft [betrokkene 1] dus zien naderen. Of hij daarvoor of daarna nog naar links en naar rechts heeft gekeken doet naar het oordeel van de rechtbank voor de hier te beantwoorden vraag niet ter zake.

4.10.
PMW c.s. heeft naar het oordeel van de rechtbank evenmin afdoende onderbouwd waarom nog een nader verkeerskundig onderzoek geboden zou zijn om (exact) vast te stellen op welke moment [betrokkene 1] had moeten remmen, zijn snelheid verminderen of een noodstop maken om het ongeval te kunnen voorkomen. Zoals overwogen beroept PMW c.s. zich niet op overmacht, zodat de vraag of [betrokkene 1] het ongeval überhaupt redelijkerwijs had kunnen voorkomen niet aan de orde is. Ook voor de aansprakelijkheidsverdeling in het licht van 6:101 BW acht de rechtbank een deskundigenonderzoek naar deze vraag niet geboden, zoals hierna in 4.16 en 4.17 nader besproken zal worden.

4.11.
De conclusie is dat nadere bewijslevering in de vorm van getuigenverhoren, of een andere instructie niet aan de orde is en dat het primaire verweer van PMW c.s. niet slaagt.. De rechtbank zal dan ook inhoudelijk beslissen op de verzoeken van [verzoeker] .

De fout van [verzoeker]

4.12.
Geen punt van geschil is dat [verzoeker] te voet vanuit het middenstuk van een oversteekplaats voor fietsers, die voorzien was van haaientanden en (dus ook voor fietsers) geen voorrang gaf, de (vanuit hem gezien) tweede rijbaan van de N322 is overgestoken, zonder voorrang te verlenen aan een taxibus die hij met grote snelheid zag naderen. Die snelheid was volgens [verzoeker] minimaal 80 kilometer per uur, wat overeenkomt met de daar geldende maximumsnelheid.

Getuige [getuige 1] verklaart over het oversteken dat [verzoeker] zijn pas vertraagde, maar “gewoon door liep”, terwijl de taxibus aan kwam rijden. De inhoud van deze verklaring is door [verzoeker] niet betwist. Ook de weergave van de gebeurtenis door [betrokkene 1] in het aanrijdingsformulier (zie 2.3) “Voetganger stopte midden op weg keek chauffeur van A aan. Chauffeur A hield in en dacht dat de man nu wel bleef staan maar stak toch nog onverwacht de tweede rijstrook over en kwam in aanraking met voertuig” heeft [verzoeker] niet weersproken.

4.13.
Het komt er dus op neer dat [verzoeker] de taxibus met grote snelheid heeft zien naderen en toch de rijbaan is opgelopen om deze over te steken, zonder [betrokkene 1] voorrang te verlenen. Dat er dan een ongeluk zoals een aanrijding tussen hem en die taxibus zou kunnen volgen, met alle ernstige gevolgen voor hemzelf (en mogelijk ook voor de inzittenden van de taxi) van dien, is dan zo voorzienbaar dat hij daarmee niet enkel in strijd met de verkeerswetgeving heeft gehandeld, maar ook overigens gevaarlijk en verwijtbaar. Het daarmee ontstane risico heeft zich verwezenlijkt met het ongeval en het ernstig letsel van [verzoeker] als gevolg. Dat [verzoeker] , volgens de stellingen van zijn raadsman, “goed heeft gekeken” voordat hij overstak en uit oogcontact met de bestuurder van de taxibus [betrokkene 1] opmaakte dat hij veilig kon oversteken doet aan de ernst van genoemde fout van [verzoeker] niet af. Niet onderbouwd is - ook niet desgevraagd bij de mondelinge behandeling - waarom [verzoeker] uit dat oogcontact zou mogen opmaken dat de taxibus hem voorrang zou verlenen of waarom hij er verder van zou mogen uitgaan dat hij toen veilig kon oversteken. [verzoeker] heeft niet eens onderbouwd gesteld dat de taxibus op het moment dat [verzoeker] vanuit het middenstuk de rijbaan opliep en oogcontact had nog in de gelegenheid was om tijdig tot stilstand te komen of anderszins het ongeluk te voorkomen.

De fout van [betrokkene 1]

4.14.
De toedracht die volgt uit het schadeaangifteformulier en de verklaring van [getuige 1] komt er op neer dat [betrokkene 1] in de taxibus reed op N322 richting [plaats] , zag dat [verzoeker] overstak vlak voor een auto uit de tegenovergestelde gestelde richting, toen “midden op de weg” stopte dan wel vertraagde en [betrokkene 1] aankeek. [betrokkene 1] hield in en dacht dat de voetganger nu wel bleef staan maar deze stak toch nog onverwacht de tweede rijstrook over en kwam in aanraking met de taxibus. Het was voor [betrokkene 1] toen niet mogelijk om tijdig te stoppen. Bij de mondelinge behandeling heeft PMW c.s. nog aangevuld dat [betrokkene 1] toen hij [verzoeker] zag de cruise-control heeft uitgezet, geen gas meer heeft bij gegeven en zijn voet bij het rempedaal heeft gehouden. Ook dit is door [verzoeker] niet weersproken.

4.15.
Ten aanzien van [betrokkene 1] wordt zoals overwogen niet gesteld dat sprake was van overmacht. Hem kan worden verweten dat hij, toen hij zag dat [verzoeker] de eerste rijbaan overstak en/of op het middendeel van de fietsersoversteekplaats stond niet nog meer geanticipeerd heeft op het risico dat [verzoeker] – om welke reden dan ook – een verkeersfout zou maken en toch zou oversteken en dat hij om die reden niet (meer of eerder) zijn snelheid heeft verminderd. Van een automobilist mag worden verwacht dat hij rekening houdt met andere weggebruikers, vooral als hij een voetganger waarneemt die duidelijk op het punt staat over te steken. [verzoeker] heeft nog aangevoerd dat [betrokkene 1] ook verwijtbaar heeft gehandeld door geen licht- of geluidssignaal te geven, maar wanneer hij dat had moeten doen, waarom hij daartoe gehouden zou zijn geweest, hoe [verzoeker] dit dan had moeten interpreteren en of dit het ongeval had kunnen voorkomen is niet onderbouwd. De rechtbank gaat daarom aan dit verwijt voorbij.

De verdeling van de causaliteit

4.16.
Ten aanzien van de voor de toepassing van artikel 6:101 BW te beantwoorden vraag in hoeverre de fouten van [verzoeker] en [betrokkene 1] respectievelijk tot de schade hebben bijgedragen geldt dat als [verzoeker] toen hij de taxibus zag aankomen niet was overgestoken en op het middenstuk had gewacht totdat de taxibus zou zijn voorbijgereden, het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van de fout van [betrokkene 1] is niet zonder meer vast te stellen of hij, bij meer anticiperen op de fout van [verzoeker] , de aanrijding daadwerkelijk nog had kunnen voorkomen of dat door het verminderen van de snelheid (enkel) de gevolgen minder waren geweest. Daarvoor zou dan mogelijk nader (deskundigen)onderzoek nodig zijn. Echter ook als er van uit wordt gegaan dat het ongeval daarmee geheel te voorkomen zou zijn geweest, betekent dit hooguit dat de aan respectievelijk [verzoeker] en [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden in gelijke mate aan de schade hebben bijgedragen en dat de vergoedingsplicht van [betrokkene 1] op die basis niet meer dan de helft van de schade zou bedragen. De rechtbank gaat daar hierna bij de verdere beoordeling vooralsnog van uit.

De billijkheidscorrectie

4.17.
Er dus vanuit gaande dat de causaliteitsverdeling tot een gelijke verdeling van de vergoedingsplicht zou leiden is de rechtbank van oordeel dat de ernst van de fout van [verzoeker] zoals weergeven in 4.12 en 4.13 zoveel groter is dan die van [betrokkene 1] dat dit, op grond van de billijkheidcorrectie (in de zin van artikel 6:101 BW), reden is voor een andere verdeling van de vergoedingsplicht. [verzoeker] had de taxibus voorrang moeten verlenen en is in de woorden van getuige [getuige 1] nadat hij eerst vertraagde “gewoon doorgelopen” terwijl (hij zag dat) de taxibus kwam aanrijden. Zoals overwogen ligt de fout van [betrokkene 1] erin dat hij niet nog meer op deze fout van [verzoeker] heeft geanticipeerd dan hij al heeft gedaan. Hij had immers wel al geanticipeerd, door de cruise-control uit te zetten, geen gas meer te geven en zijn voet bij het rempedaal te houden. Daarbij staat vast dat er oogcontact was zodat [betrokkene 1] ervan mocht uitgaan dat [verzoeker] hem had gezien en dat [verzoeker] kort voor het ongeval (even) stil stond dan wel zijn pas had vertraagd. In die omstandigheden is de veronderstelling bij [betrokkene 1] dat [verzoeker] niet zou oversteken, zonder nadere omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat in zijn algemeenheid niet van een bestuurder van een motorvoertuig op een ‘80 km per uur-weg’ mag worden verwacht dat hij zijn snelheid bij iedere oversteekplaats – die geen voorrang verleent – waar een voetganger staat zodanig aanpast dat hij als de voetganger op het laatste moment alsnog oversteekt een aanrijding kan voorkomen. Op basis van de ernst van de fouten zou dan een verdeling gerechtvaardigd zijn waarin voor (de verzekeraar van) [betrokkene 1] een vergoedingsplicht van niet meer dan 20% geldt. Als daarbij ook nog de andere omstandigheden van het geval worden betrokken, te weten de dekking door de verzekeraar van [betrokkene 1] /de taxibus en met name ook de ernstige lichamelijke gevolgen van het ongeval voor [verzoeker] - wat hier buiten discussie staat - geldt dat de vergoedingsplicht van (de verzekeraar van) [betrokkene 1] de in 4.4 genoemde en door PMW c.s. reeds erkende 50% niet zal overtreffen. Omstandigheden die nog tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet aangevoerd of gebleken. Dit betekent dat het verzoek van [verzoeker] tot vaststelling van een hogere vergoedingsplicht voor PMW c.s. dan die erkende 50% niet kan worden toegewezen. Nader onderzoek naar de causaliteitsverdeling zoals bedoeld in 4.16, alsmede het in 4.10 overwogen deskundigenonderzoek, kan dan ook achterwege blijven.

4.18.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat PMW c.s. voor 50% aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] als gevolg van het ongeval lijdt en daarom gehouden is dit percentage aan hem te vergoeden. Het verzoek van [verzoeker] zal dan ook in zoverre worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen.

4.19.
[verzoeker] heeft verzocht om begroting van de kosten op de voet van art. 1019aa Rv. Bij de begroting moeten alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen, met toepassing van de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Begroting van de kosten kan achterwege blijven indien de deelgeschilprocedure volstrekt onterecht of onnodig is ingesteld. PMW c.s. heeft primair aangevoerd dat het deelgeschil volstrekt nodeloos is ingesteld, nu aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek niet kan worden toegekomen, gelet op het bepaalde in artikel 1019z Rv, omdat de feiten onvoldoende vaststaan. Zoals hiervoor is overwogen gaat dit primaire verweer van PMW c.s., dat de verzoeken van [verzoeker] moeten worden afgewezen op grond van art. 1019z Rv, niet op. Dat het deelgeschil ook nodeloos is indien wel inhoudelijk een oordeel kan worden gegeven over de aansprakelijkheidsverdeling heeft PMW c.s. niet gesteld. De rechtbank zal de kosten daarom begroten.

4.20.
[verzoeker] stelt dat hij kosten heeft gemaakt van € 11.922,83 (46,8 uur x uurtarief € 255,00, vermeerderd met 21% btw). PMW c.s. heeft verweer gevoerd tegen het aantal bestede uren. Verder heeft zij aangevoerd dat de kostenveroordeling moet worden verminderd met de eigen schuld van [verzoeker] .

4.21.
De rechtbank acht met PMW c.s. het aantal bestede uren hoger dan redelijk. Bovendien is de ingediende urendeclaratie, zoals PMW c.s. ook aanvoert, niet inzichtelijk. In de begroting zijn kosten opgenomen vanaf 28 juli 2021, terwijl voor het eerst op 4 oktober 2021 een begin is gemaakt met het verzoekschrift. Daarnaast zijn veel uren besteed aan correspondentie, waarna nog eens 11,5 uren zijn geschreven voor het voorbereiden van de zitting, de zitting zelf, reistijd en overige werkzaamheden. Nu de zitting via een videoverbinding heeft plaatsgevonden kunnen de 3,5 uren voor reistijd buiten beschouwing blijven. Mede in aanmerking genomen de beperkte omvang van het verzoekschrift en de overzichtelijkheid van het geschil acht de rechtbank een totale tijdsbesteding van 25 uur redelijk. De kosten zullen worden begroot op € 7.798,75 (25 uur x € 255,00, vermeerderd met 21% btw en € 85,00 aan griffierecht).

4.22.
[verzoeker] heeft verzocht om PMW c.s. in de kosten van het deelgeschil te veroordelen. Wanneer een schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd, wordt ook de verplichting om de in artikel 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden, in beginsel in dezelfde mate verminderd (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7624, NJ 2008/241). Dit uitgangspunt geldt ook voor de kosten van de behandeling van het deelgeschil, nu deze kosten op grond van artikel 1019aa lid 2 Rv hebben te gelden als kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. PMW c.s. heeft zich op dit uitgangspunt beroepen. [verzoeker] heeft daar niets meer tegen ingebracht en ook niet meer om een andere verdeling verzocht. Aangezien PMW c.s. aansprakelijk is voor 50% van de schade van [verzoeker] zal zij worden veroordeeld tot betaling van 50% van de deelgeschilkosten. PMW en MS Amlin zullen dan ook hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 3.899,38. ECLI:NL:RBGEL:2022:1678

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, fietsongevallen
HUISHOUDELIJKE HULP richtlijnen DLR
MATIGING

RBAMS 230322 fietsster komt ten val na rechts inhalen; inhaler aansprakelijk; Verschillende schadeposten
- richtlijnen huishoudelijke hulp bieden aanknopingspunten voor begroten schade; noodzaak dient onderbouwd te worden
- Niet gesteld of gebleken dat eiseres kosten rechtsbijstandverzekeraar ogv polisvoorwaarden dient te verhalen
- geen matiging nu het gaat om schending verkeersregel, letselschade betreft en toelichting op onaanvaardbare gevolgen ontbreekt

2
De feiten

2.1.
In de nacht van 3 op 4 november 2018 stond [eiseres] met haar fiets voor een stoplicht op de kruising van de Weteringschans met de Vijzelgracht in Amsterdam. Zij was met twee vriendinnen op pad. Bij groen licht is [eiseres] gaan fietsen. Toen zij aan de overkant van de kruising kwam, is zij ter hoogte van de stoep ten val gekomen.

2.2.
[eiseres] is na het ongeval met een ziekenwagen naar het ziekenhuis (OLVG) gegaan. Daar is een kniefractuur (links) vastgesteld (tibiaplateaufractuur). Aanvankelijk kreeg [eiseres] gips. Op 15 november 2018 is zij geopereerd aan haar linkerknie (open repositie en interne fixatie middels 2 platen). Een van de twee platen is tijdens een operatie op 10 juni 2021 verwijderd.

2.3.
De traumachirurg van het OLVG heeft op 3 januari 2019 in het medisch dossier van [eiseres] onder meer aangetekend ‘X-voet links: fors ontkalkte botstructuur. Geen aanwijzing voor een doorgemaakte fractuur.’

2.4.
Op 19 februari 2019 heeft [eiseres] bij een controle afspraak in het OLVG gemeld dat zij pijnklachten aan de linkervoet ervaart.

2.5.
De traumachirurg van het OLVG heeft op 28 februari 2019 in het medisch dossier van [eiseres] onder meer aangetekend ‘Hoogstwaarschijnlijk zijn de klachten van de enkel/voet te duiden als posttraumatisch.’

2.6.
Op 6 maart 2019, 3 april 2019, 5 juni 2019 en 24 juli 2019 is [eiseres] in het OLVG geweest in verband met pijnklachten aan haar linkervoet (op 6 maart 2019 ook met klachten aan haar enkel). Op 2 september 2019 heeft [eiseres] een telefonisch consult gehad met neuroloog dr. S.M. Silvis van het OLVG. In de verslaglegging daarvan staat dat de orthomanueel therapeut van [eiseres] heeft verklaard dat de klachten zouden kunnen komen door een afwijkende stand van de voet.

2.7.
In een brief van de huisarts van [eiseres] van 3 oktober 2019 staat onder meer:

“( ... ) patiente heeft op dit moment veel restklachten met name in linker enkel door langdurige immobilisatie ( ... )”.

2.8.
Een schriftelijke verklaring van [naam 1] (hierna: [naam 1] ), een vriendin van [eiseres] , van 4 december 2018 luidt onder meer als volgt:

“Ik heb gezien hoe meneer [gedaagde] ons rechts inhaalde en met zijn fietswiel tussen het fietswiel en de stoep probeerde te fietsen. Er was zo’n 15 cm ruimte en dus onvoldoende ruimte om ertussendoor te fietsen. Mevrouw [eiseres] werd dus bruut omver geduwd door de onmogelijke poging. Het kwam zeer baldadig op mij over. Mevr. [eiseres] lag met een beweging uit fietsende beweging op de grond met haar fiets volledig in de knel.”

2.9.
In een schriftelijke verklaring van [naam 2] (hierna: [naam 2] ), een vriend van [gedaagde] , van 12 februari 2019 staat:

“ Wij (ik, [gedaagde] , rb] en [naam 3] ) stonden achter 2 vrouwelijke fietsers bij het stoplicht. Toen het stoplicht op groen ging reden andere fietsers op normaal tempo weg, behalve de 2 vrouwen voor ons. [gedaagde] ging er langs maar voorwiel van de vrouw raakte achterwiel van [gedaagde] . [gedaagde] moest wel inhalen, want de weg gaat van heel breed naar minder breed.”

2.10.
In een schriftelijke verklaring van [naam 4] (hierna: [naam 4] ), een vriend van [gedaagde] , van 14 februari 2019 staat onder meer:

“ ( ... ) Bij wegrijden haalde [gedaagde] haar [ [eiseres] , rb] rechts in, wat zij niet verwachtte en kwam toen ongelukkig ten val.”

2.11.
Een schriftelijke verklaring van [naam 5] (hierna: [naam 5] ), een vriendin van [eiseres] , van 31 maart 2019 luidt onder meer als volgt:

“ Tijdens het oversteken werd[en] ik door de heer [gedaagde] met hoge snelheid rechts ingehaald. ( ... ) Vervolgens haalde hij ook mevr. [naam 1] rechts in. Omdat de heer [gedaagde] zoveel vaart maakt en vervolgens een stoeprand wilde ontwijken, had hij geen ruimte meer om ook ( ... ) [eiseres] rechts in te halen en reed toen met zeer hoge snelheid (rotgang) tegen ( ... ) [eiseres] aan, waardoor ( ... ) zij ten val raakte. ( ... ).”

3
Het geschil

3.1.
[eiseres] vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht te verklaren dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade van [eiseres] ;
II. [gedaagde] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de tijdstippen dat de schade is geleden en opeisbaar is geworden;
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van voorschotten van € 5.000 immateriële schade en € 22.479,85 materiële schade;
IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 3.909,05 en
V. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] haar eis verminderd in die zin dat niet een bedrag van € 18.000 aan verlies verdienvermogen wordt gevorderd, maar € 13.245. De vermindering van eis houdt aldus in dat onder III als voorschot op de materiële schade in totaal een bedrag van € 17.724,85 wordt gevorderd.

3.3.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld (artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). [gedaagde] heeft in strijd met de wet gehandeld door [eiseres] rechts in te halen (artikel 11 lid 3 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV)). [eiseres] is daardoor ten val gekomen. Zij heeft materiële en immateriële schade geleden.

3.4.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist dat hij heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht. [gedaagde] betwist niet dat hij [eiseres] rechts heeft ingehaald, maar [eiseres] fietste niet aan de rechterkant van het fietspad, zodat hij ervan mocht uitgaan dat zij links zou afslaan. Hij mocht haar daarom rechts inhalen (artikel 11 lid 2 RVV). [gedaagde] betwist ook dat door zijn toedoen [eiseres] ten val is gekomen. Als [gedaagde] [eiseres] al heeft geraakt, komt dat doordat [eiseres] van haar lijn is afgeweken. Daarnaast kan een deel van de klachten van [eiseres] niet worden gerelateerd aan het ongeval. [gedaagde] betwist tot slot een deel van de schadeposten en doet een beroep op matiging van de schadevergoeding.

3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

Onrechtmatig handelen

4.1.
Partijen zijn het niet eens over de toedracht van het ongeval. [eiseres] dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld.

4.2.
Artikel 11 lid 3 RVV bepaalt dat fietsers elkaar links dienen in te halen. Bestuurders die links voorgesorteerd staan en te kennen hebben gegeven dat zij naar links willen afslaan, worden rechts ingehaald (artikel 11 lid 2 RVV). Zowel [eiseres] als [gedaagde] heeft verklaard dat [gedaagde] [eiseres] rechts heeft ingehaald. Dat staat dus vast. Waar het om gaat, is of de situatie van artikel 11 lid 2 RVV zich voordeed. Daarvan is niet gebleken. De vriendinnen van [eiseres] , [naam 1] en [naam 5] , hebben eenduidig verklaard dat [gedaagde] [eiseres] wilde inhalen tussen haar fiets en de stoeprand en dat daarvoor geen ruimte was. [naam 5] , die achter [eiseres] fietste, heeft verder verklaard dat [gedaagde] met zeer grote snelheid tegen [eiseres] aanreed en dat zij daardoor viel. De verklaringen liggen in lijn met de door [eiseres] gestelde toedracht van het ongeval, te weten dat zij op het moment van de val uiterst rechts van het fietspad fietste (met het doel rechtdoor te fietsen richting het Leidseplein), naast de stoep, en dat er geen ruimte was om haar rechts te passeren. De verklaringen van de vrienden van [gedaagde] geven geen blijk van een andere lezing. Zij fietsten achter [gedaagde] en zij hebben gezien wat er voor hen gebeurde. [naam 2] heeft verklaard dat [gedaagde] wel moest inhalen, omdat de weg van heel breed naar minder breed gaat en dat het voorwiel van de fiets van [eiseres] het achterwiel van de fiets van [gedaagde] heeft geraakt. [naam 4] heeft in zijn verklaring geschreven dat [gedaagde] rechts inhaalde, wat [eiseres] niet verwachtte en waardoor zij ten val kwam. Op de vraag ter zitting aan (de advocaat van) [gedaagde] waaruit blijkt dat [eiseres] linksaf zou hebben willen afslaan, bleef het antwoord uit.

4.3.
Door [eiseres] aan de rechterkant in te halen, heeft [gedaagde] in strijd met een wettelijke verplichting (artikel 11 lid 3 RVV), en daarmee onrechtmatig, gehandeld. Op grond van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 is het een ieder verboden zich zodanig te gedragen dat gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt of dat het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd. Door [eiseres] aan de rechterkant in te halen terwijl daardoor, ook gelet op de aanwezigheid van een stoep aan de rechterkant, geen ruimte was heeft [gedaagde] tevens een gevaarlijke situatie veroorzaakt en gehandeld in strijd met artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994.

4.4.
De verklaringen van [naam 2] en [naam 4] bevestigen dat [eiseres] door het inhalen door [gedaagde] ten val kwam. Volgens [naam 2] heeft het voorwiel van de fiets van [eiseres] het achterwiel van [gedaagde] geraakt. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade van [eiseres] als gevolg van het ongeval.

Klachten

4.5.
[eiseres] stelt dat de klachten aan haar linkerknie en linkervoet- en enkel rechtstreeks zijn toe te schrijven aan het ongeval.

4.6.
[gedaagde] erkent het causaal verband tussen het ongeval en de knieklachten en betwist dit met betrekking tot de klachten aan de voet en enkel. Ook zonder ongeval zouden de klachten zijn ontstaan. Uit een röntgenfoto van februari 2019 blijkt dat het kraakbeen in de voet van [eiseres] bijna weg is en dat geen breuk zichtbaar is. In het OLVG is in september 2019 een afwijkende stand van de voet vastgesteld, aldus [gedaagde] .

4.7.
Vaststaat dat de knieklachten van [eiseres] het gevolg zijn van het ongeval.

De klachten aan de linkervoet en de linkerenkel kunnen ook worden toegeschreven aan het ongeval, tenminste voor zover in deze procedure schadevergoeding wordt gevorderd (het voorschot). Niet is betwist dat [eiseres] vóór het ongeval geen klachten had aan haar linkervoet en -enkel en wel toen zij na de operatie haar been weer mocht gaan belasten. De traumachirurg van het OLVG acht de klachten hoogstwaarschijnlijk posttraumatisch (2.5) en de huisarts schrijft dat de klachten hun oorzaak vinden in langdurige immobilisatie (2.7). Dat de klachten waaraan de onderhavige schadevordering is gekoppeld het gevolg zijn van botontkalking of een mogelijk afwijkende stand van de voet, blijkt niet uit de medische gegevens. Of de botontkalking en/of een eventuele afwijkende stand van de voet ook zonder ongeval op enig moment tot klachten zullen leiden, staat nu gelet op de vordering niet ter beoordeling.

Schade

4.8.
De schade die moet worden vergoed op grond van artikel 6:162 BW bestaat uit vermogensschade en ander nadeel, voor zover de wet op vergoeding daarvan recht geeft (artikel 6:95 BW). [eiseres] vordert vermogensschade, als gevolg van de klachten aan haar knie, voet en enkel, en smartengeld. Degene die aansprakelijk is, is in beginsel binnen de grenzen van artikel 6:98 BW aansprakelijk voor alle schade die de benadeelde heeft geleden. De verschillende gevorderde schadeposten worden hieronder beoordeeld.

Verlies verdienvermogen € 13.245

4.9.
[eiseres] werkt als trainings- en stemacteur en voice-over. [eiseres] stelt dat zij vanaf het ongeval tot en met april 2019 in het geheel niet heeft kunnen werken. Zij is afhankelijk van het openbaar vervoer om naar haar werk te gaan en zij moet tijdens haar werk lopen. Vanaf mei 2019 heeft [eiseres] haar werkzaamheden opgebouwd. Zij was ongeveer 50% arbeidsongeschikt in mei 2019 en 25% in juni 2019. [eiseres] vordert een vergoeding voor het verlies aan verdienvermogen vanaf het ongeval tot en met juni 2019.

4.10.
Volgens [gedaagde] is niet gebleken dat [eiseres] na de operatie, tot zes weken nadien, haar werk in het geheel niet kon uitvoeren. Zij had bijvoorbeeld vervangend vervoer kunnen regelen om naar haar werk te gaan. Daarnaast volgt uit de medische gegevens niet dat [eiseres] vanaf zes weken na de operatie haar knie moest ontlasten. De klachten die [eiseres] na 14 februari 2019 heeft ervaren, zijn klachten aan de voet en enkel. Uit de stukken blijkt ook niet dat zij haar voet/enkel niet mocht belasten.

4.11.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] na het ongeval tot aan de knie operatie op 15 november 2018 niet kon werken. Vaststaat dat [eiseres] in de periode vanaf de operatie tot zes weken later haar knie niet mocht belasten. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij voor haar werk afhankelijk is van het openbaar vervoer en dat zij veel moet staan en lopen tijdens haar werk dat voor een groot deel bestaat uit het geven van trainingen. [eiseres] heeft genoegzaam toegelicht dat zij vanwege met name pijnklachten in de periode na de operatie niet naar haar werk kon reizen en haar werk niet (volledig) kon uitoefenen. Dat [eiseres] pijnklachten had, blijkt uit de medische stukken. [eiseres] heeft zich vanaf februari 2019 meermaals tot het ziekenhuis gewend in verband met pijnklachten aan (met name) de linkervoet. [gedaagde] heeft de pijnklachten niet bestreden. Volgens [gedaagde] had [eiseres] haar schade echter kunnen beperken door vervangend vervoer te regelen om naar haar werk te gaan. [gedaagde] wordt daarin niet gevolgd. Ook in het geval dat [eiseres] dat zou hebben gedaan, zou zij haar werk niet (goed) hebben kunnen uitoefenen vanwege de beperkingen bij het lopen en staan. Gezien de aard van de klachten en de werkzaamheden van [eiseres] acht de rechtbank het dan ook aannemelijk dat [eiseres] tot en met april 2019 haar werkzaamheden niet kon hervatten en in mei en juni 2019 gedeeltelijk. De hoogte van het verlies aan verdienvermogen over de periode november 2018 - juni 2019 is niet bestreden. De rechtbank zal het bedrag van € 13.245 toewijzen.

Ziekenhuisdaggeldvergoeding € 150

4.12.
Deze post van € 150 is niet bestreden en wordt toegewezen.

Medische kosten: eigen risico 2018-2021 € 940,14

4.13.
Deze post van in totaal € 940,14 is niet (langer) weersproken en wordt toegewezen.

Ziekenhuisbezoek UMC Radboud Nijmegen 26 juni 2019 € 81

4.14.
[eiseres] vordert de kosten van een nacht in een hotel. Zij is vanwege aanhoudende klachten aan haar voet naar een specialist in het Radboud ziekenhuis gegaan. Zij heeft een nacht in een hotel geslapen, omdat de afspraak in het ziekenhuis vroeg in de morgen was.

4.15.
Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] niet aangetoond dat het bezoek aan het ziekenhuis in verband staat tot de klachten na het ongeval en evenmin de noodzaak daarvan. Het was verder de keuze van [eiseres] om een hotelovernachting te boeken, voor twee personen.

4.16.
[eiseres] heeft niet aangetoond dat deze overnachting in een hotel noodzakelijk was in het kader van haar bezoek aan het ziekenhuis. De vordering wordt op dit punt afgewezen.

Niet vergoede kosten medische behandelingen en medische hulpmiddelen € 265,73

4.17.
[eiseres] heeft diverse kosten gemaakt in verband met de klachten aan de voet. Het verweer van [gedaagde] dat tussen die klachten en het ongeval geen causaal verband aanwezig is, is al verworpen. Nu de kosten verder niet zijn bestreden, worden deze toegewezen.

Medische aanpassingen € 84,98

4.18.
Deze post is niet weersproken en zal worden toegewezen.

Kleding aangepast € 280

4.19.
[eiseres] vordert de volgende kosten: hoge schoenen van € 160 (op advies van de chirurg gekocht), een broek die over het gips kon van € 99 en wollen huissokken met antislip laag van € 20.

4.20.
Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] de noodzaak van de aanschaf van de schoenen en kleding niet onderbouwd. [eiseres] heeft verder niet aangetoond dat zij de broek heeft aangeschaft en de kosten zijn geen redelijke kosten. [eiseres] heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij sokken heeft gekocht.

4.21.
De schoenen zijn op 19 februari 2019 aangeschaft. De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiseres] twee maanden na het ongeval aangepaste schoenen nodig had, in het bijzonder gelet op de klachten die zij had. [gedaagde] heeft niet betwist dat de schoenen op advies van de chirurg zijn aangeschaft. Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking. De noodzaak voor de aanschaf van de broek en de sokken is, tegenover de betwisting van [gedaagde] , niet feitelijk toegelicht. De gevorderde kosten worden op dat punt afgewezen. Toewijsbaar is aldus een bedrag van € 160.

Huishoudelijke hulp € 2.678

4.22.
[eiseres] stelt dat zij haar huishoudelijke taken aanvankelijk niet en later beperkt heeft kunnen uitvoeren. Zij baseert haar vordering op de normbedragen richtlijn huishoudelijke hulp van de Letselschaderaad 2018 waarbij is uitgegaan van een alleenstaande voor de eerste 13 weken zwaar beperkt en daarna 13 weken licht beperkt. [gedaagde] betwist de kostenpost.

4.23.
De vordering wordt afgewezen. De richtlijnen van de Letselschaderaad bieden aanknopingspunten voor het begroten van de schade, echter niet het bestaan daarvan. Het lag op de weg van [eiseres] om de noodzaak van de huishoudelijke hulp te onderbouwen en gegevens te verstrekken over de omvang van de hulp. Zij heeft echter niet concreet gemaakt welke taken van haar zijn overgenomen, gedurende welke periode en door wie. De enkele stelling dat familie en vrienden hebben geholpen met bijvoorbeeld koken, is onvoldoende. [eiseres] heeft niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan en de vordering wordt afgewezen.

Smartengeld € 5.000

4.24.
[eiseres] vordert een bedrag van € 5.000 aan smartengeld. Gezien de aard en de ernst van het letsel, een gecompliceerde kniebreuk en voet- en enkelklachten, is dit voorschot redelijk. [eiseres] heeft twee operaties ondergaan en is lange tijd immobiel geweest, aldus [eiseres] . [gedaagde] acht een vergoeding van € 1.150 - € 2.125 passend gelet op het letsel van [eiseres] .

4.25.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] bij aansprakelijkheid van [gedaagde] aanspraak maakt op smartengeld (artikel 6:106 aanhef en onder b BW). Bij de begroting van het smartengeld dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van het letsel, de aard van de verweten gedraging (de mate van verwijtbaarheid), de aard van de aansprakelijkheid en de mate waarin het rechtsgevoel van de benadeelde is geschokt. De rechter dient ook te letten op wat Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen hebben toegewezen (met inachtneming van de sinds die uitspraken opgetreden geldontwaarding). In de Smartengeldgids worden verschillende categorieën letsel benoemd. De rechtbank categoriseert het letsel als ‘matig letsel’. [eiseres] had een kniebreuk en zij is tweemaal geopereerd. Zij heeft door de operaties littekens op haar been. Het ongeval heeft verder geleid tot klachten aan de voet en enkel. Daarnaast houdt de rechtbank rekening met de aard van de gedraging, te weten het overtreden van een verkeersregel en gevaarlijk gedrag. Rekening houdend met hetgeen rechters in vergelijkbare zaken aan smartengeld toekennen, is de gevorderde schadevergoeding passend. Het bedrag van € 5.000 is toewijsbaar.

Buitengerechtelijke kosten € 3.909,05

4.26.
[eiseres] heeft een rechtsbijstandsverzekering. Vaststaat dat [eiseres] de kosten niet zelf hoeft te dragen, omdat deze worden vergoed door de rechtsbijstandsverzekeraar. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] de kosten op grond van de polisvoorwaarden dient te verhalen op de aansprakelijke partij of dat het gaat om een voorwaardelijke dekking. [eiseres] vordert in deze procedure vergoeding van de schade die zij zelf heeft geleden. Daaronder vallen niet de buitengerechtelijke kosten. Zij treedt niet (mede) op namens de verzekeraar. De post is niet toewijsbaar.

Matiging

4.27.
[gedaagde] verzoekt subsidiair de hoogte van de schadevergoeding te matigen (artikel 6:109 BW). Daartoe heeft hij (enkel) aangevoerd dat hij een minimuminkomen heeft (WIA-uitkering met een toeslag), hetgeen overigens ook niet ter discussie staat.

4.28.
De rechter kan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen, indien toekenning van een volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Nu het hier gaat om de schending van een verkeersregel, de schade letselschade betreft en [gedaagde] niet concreet heeft toegelicht dat toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen voor hem zal leiden, zal de schadevergoeding niet worden gematigd.

Mede met het oog op het lage inkomen van [gedaagde] kunnen partijen onderling afspraken maken over (de wijze van betaling van) de schadevergoeding.

Slotsom

4.29.
De onder I gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen, evenals de verwijzing naar de schadestaat.

4.30.
[gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 14.845,85 aan materiële schade en van € 5.000 aan immateriële schade. ECLI:NL:RBAMS:2022:1653

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, wegbeheerder bij voetgangersongevallen

RBAMS 310322 Val voetganger over ongelijke trottoirband. Geen gebrekkige opstal. Geen aansprakelijkheid wegbeheerder
- verzocht en begroot, niet toegewezen, 19 uur x € 240,00 + 21 % - € 5.517,60

2
De feiten

2.1
[verzoekster] liep op 28 januari 2020 over het trottoir aan de Looiersgracht te Amsterdam. Zij kwam vanaf de voetgangers- en fietsersbrug bekend onder nummer 102 (hierna: de brug). Bij het oversteken van de straat (de Looiersgracht) vanaf het trottoir, in de richting van de Eerste Looiersdwarsstraat, is zij ten val gekomen. Bij dit ongeval heeft [verzoekster] letsel opgelopen, waaronder een breuk aan haar linkerschouder.

2.2
De brug ligt in het verlengde van de Eerste Looiersdwarsstraat. De brug is afgescheiden van de Looiersgracht door een hekwerk. Om vanaf de brug de Eerste Looiersdwarsstraat te bereiken dienen voetgangers linksom of rechtsom langs het hekwerk een schuin aflopend trottoir af te lopen en vervolgens de Looiersgracht over te steken. Tussen het trottoir aan de rechterzijde, bezien vanuit de richting van de brug, en de straat zijn trottoirbanden aangebracht. Een van deze trottoirbanden ligt hoger dan de andere trottoirbanden en steekt uit boven de klinkers van het trottoir.
trottoir1

(het trottoir en de trottoirband, bezien vanaf de straat Looiersgracht, zoals weergegeven in afbeelding 4 van het rapport van Baan Hofman Ongevallenanalyse)
trottoir2

(de trottoirband, bezien vanaf het trottoir, in de looprichting van [verzoekster] , zoals weergegeven in afbeelding 5 van het rapport van Baan Hofman Ongevallenanalyse)

2.3
Bij brief van 4 september 2020 heeft de advocaat van [verzoekster] de gemeente aansprakelijk gesteld. De gemeente en haar verzekeraar VGA hebben de aansprakelijkheid voor het ongeval niet erkend.

3
Het deelgeschil

3.1
[verzoekster] verzoekt de rechtbank om bij beschikking:
1. voor recht te verklaren dat de gemeente gehouden is om aan [verzoekster] te vergoeden haar volledige materiële en immateriële schade die het gevolg is van het ongeval van 28 januari 2020, althans voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage;
2. de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv te begroten en de gemeente te veroordelen tot betaling daarvan aan [verzoekster] .

3.2
[verzoekster] baseert haar verzoek op artikel 6:174 BW (aansprakelijkheid voor een gebrekkige opstal). [verzoekster] stelt daartoe dat zij is gestruikeld over de opstaande trottoirband, dat zij daarbij ten val is gekomen en als gevolg daarvan ernstig letsel heeft opgelopen. Uit het rapport van Baan Hofman Ongevallenanalyse blijkt dat het (met de rei gemeten) hoogteverschil tussen de trottoirband en het trottoir – bezien vanuit de looprichting van [verzoekster] – varieert van 14 mm tot 34 mm (aan de uiterste linkerzijde van de trottoirband). Op grond van het Handboek visuele inspectie 2011 van de Stichting Centrum voor Regelgeving en Onderhoud in Grond- Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (hierna: het CROW-handboek) wordt bij een hoogteverschil in het wegdek van meer dan 30 mm gesproken van een ‘ernstige oneffenheid’. De weg voldeed daarom niet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld. [verzoekster] wijst erop dat dit temeer geldt omdat de ernstige oneffenheid zich voordoet op een plaats waar voetgangers verwacht mogen worden, waarbij de kans groot is dat deze voetgangers als gevolg van de verkeerssituatie (druk kruispunt met fietsers, voetgangers en auto’s uit verschillende richtingen) onvoldoende oplettendheid zullen betrachten op eventuele oneffenheden in de trottoirband en de gemeente het gebrek met relatief simpele, goedkope en weinig bezwaarlijke maatregelen had kunnen wegnemen. De gemeente is daarom als wegbeheerder aansprakelijk voor de val van [verzoekster] en de daaruit voortvloeiende schade, aldus [verzoekster] .

3.3
De gemeente voert gemotiveerd verweer. De gemeente betwist in de eerste plaats de door [verzoekster] gestelde toedracht van het ongeval. Daartoe stelt de gemeente dat [verzoekster] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [verzoekster] ten val is gekomen over het gedeelte van de stoeprand dat 34 mm uitsteekt boven het trottoir. Voor zover de door [verzoekster] gestelde toedracht van het ongeval vast komt te staan, betwist de gemeente dat de weginrichting niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Indien en voor zover er sprake zou zijn van een gebrekkige weginrichting, betwist de gemeente dat er causaal verband bestaat tussen het gebrek en het ongeval. Ten slotte doet de gemeente een beroep op artikel 6:101 BW (eigen schuld) en stelt dat de schade voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen gedeelte voor rekening van [verzoekster] dient te blijven.

3.4
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingegaan.

4
De beoordeling

Aansprakelijkheid gemeente

4.1
Uit artikel 6:174 lid 1 BW volgt dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (anders gezegd: gebrekkig is) en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, in beginsel aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Op grond van het tweede lid van dit artikel rust de aansprakelijkheid bij openbare wegen op het overheidslichaam dat moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert. Lid 6 bepaalt dat onder openbare weg zowel het weglichaam als de weguitrusting moet worden begrepen. Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente als wegbeheerder verantwoordelijk is voor de staat van het onderhoud van het trottoir en de trottoirbanden aan de Looiersgracht en dat deze moeten worden aangemerkt als behorende tot de openbare weg als bedoeld in artikel 6:174 lid 2 en lid 6 BW. Partijen twisten over de vraag of de weg als gevolg van de opstaande trottoirband als gebrekkig moet worden aangemerkt en, zo ja, of het daardoor ontstane gevaar voor voetgangers zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt (de toedracht van het ongeval). De stelplicht en de bewijslast dat is voldaan aan deze voorwaarden voor aansprakelijkheid rusten op [verzoekster] .

4.2
De rechtbank zal eerst beoordelen of de weg gebrekkig is. Bij de beantwoording van deze vraag komt het aan op de naar objectieve maatstaven te beantwoorden vraag of de weg, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijkerwijs en redelijkerwijs te vergen zijn (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, rov. 4.4.4).

4.3
De rechtbank is van oordeel dat de opstaande trottoirband niet een gebrek in de weg oplevert waarvoor de gemeente aansprakelijk is. Het is een feit van algemene bekendheid dat trottoirs en trottoirbanden oneffenheden kunnen vertonen. Een voetganger dient er daarom op bedacht te zijn dat er hoogteverschillen kunnen zijn tussen het trottoir en de trottoirbanden. Dit geldt temeer in een oude binnenstad zoals Amsterdam. Het hoogteverschil van 34 mm tussen de trottoirband en het trottoir is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet zodanig groot dat voetgangers daarmee redelijkerwijs geen rekening hoeven te houden. De in het CROW-handboek vervatte richtlijnen met betrekking tot oneffenheden in het wegdek zijn weliswaar gezaghebbend en richtinggevend, maar zijn geen wettelijke normen en daarom niet doorslaggevend. In het onderhavige geval heeft de trottoirband een van het trottoir afwijkende kleur en materiaal en is derhalve goed zichtbaar. De rechtbank acht de kans klein dat een normaal oplettende voetganger in de gegeven omstandigheden een oneffenheid als de onderhavige over het hoofd ziet. Anders dan [verzoekster] stelt, was de gemeente derhalve niet gehouden om te waarschuwen voor de opstaande stoeprand door het plaatsen van een waarschuwingsbord of het aanbrengen van een contrasterende kleur op de stoeprand. Evenmin kan van de gemeente worden verwacht dat zij verdergaande maatregelen treft, zoals het verlengen van het hekwerk of – zoals aan de linkerzijde van de brug het geval is, kennelijk om de brug ook voor rolstoelgebruikers toegankelijk te maken – het verwijderen van de trottoirbanden en het laten doorlopen van het trottoir in het wegdek.

4.4
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de verzochte verklaring voor recht moet worden afgewezen. Nu naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een gebrekkige weg, kan in het midden blijven wat de precieze toedracht van het ongeval is geweest. De rechtbank komt dus niet toe aan de beoordeling van de vraag of het aannemelijk is dat [verzoekster] is gestruikeld over het gedeelte van de trottoirband dat 34 mm boven het trottoir uitsteekt.

De kosten van het deelgeschil

4.5
[verzoekster] verzoekt de rechtbank om de kosten van het deelgeschil als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv te begroten, met veroordeling van de gemeente tot betaling van deze kosten. Ondanks de afwijzing van het verzoek dient in beginsel op de voet van artikel 1019aa Rv begroting plaats te vinden van de kosten van de behandeling van het verzoek. Daarbij dient de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden. Het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te zijn.

4.6
[verzoekster] stelt dat er 19 advocaaturen zijn besteed aan deze procedure tegen een uurtarief van € 240, een en ander te vermeerderen met het betaalde griffierecht en 21% btw. De gemeente geeft aan geen bezwaar te hebben tegen de door [verzoekster] gestelde kosten. Het maken van de kosten alsmede de hoogte daarvan komen de rechtbank evenmin onredelijk voor. Zoals verzocht, zal de rechtbank de kosten van het deelgeschil aan de zijde van [verzoekster] begroten op in totaal € 5.907,60 inclusief btw.

4.7
Nu de aansprakelijkheid van de gemeente niet is komen vast te staan, zal de rechtbank de verzochte veroordeling tot betaling van deze kosten aan [verzoekster] afwijzen. ECLI:NL:RBAMS:2022:1600

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, bijzondere manoeuvres 54 RVV

RBROT 010422 geen aansprakelijkheid voor botsing met auto uit uitrit

locatie ongeval (niet echt goed te duiden) goo.gl/maps

2.
De vaststaande feiten

2.1
Op 27 juli 2021 vond te Zuidland, op de Scheijdelveweg, een aanrijding plaats. Bij deze aanrijding waren betrokken de personenauto van [eiseres] , een Toyota RAV 4 met kenteken [kentekennummer 1] , en de personenauto van de heer [persoon A] (hierna: [persoon A] ), een Peugeot 106 met kenteken [kentekennummer 2] . [eiseres] en [persoon A] hebben een schadeformulier ingevuld.

2.2
[gedaagde] is de WA verzekeraar van [persoon A] .

2.3
[eiseres] heeft de schade aan de Toyota laten vaststellen door een schade expertisebureau. In het door dit bureau opgestelde expertiserapport is de schade vastgesteld op € 5.216,60 inclusief BTW.

2.4
De gemachtigde van [eiseres] heeft per e-mailbericht van 10 augustus 2021 [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade aan de Toyota.

2.5
[gedaagde] heeft bij e-mail van 3 september 2021 aan de gemachtigde van [eiseres] te kennen gegeven dat aansprakelijkheid wordt afgewezen.

3.
Het geschil

3.1
[eiseres] vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van:
- i) de hoofdsom van € 5.216,60;
- ii) de expertisekosten van € 85,-;
- iii) de buitengerechtelijke incassokosten van € 847,-;
- iv) de wettelijke rente over het sub (i) gevorderde vanaf 27 juli 2021 tot aan de dag van volledige betaling;
- v) de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2
[eiseres] legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. [persoon A] heeft geen voorrang verleend aan [eiseres] , terwijl zij van rechts kwam op een kruisende weg. [persoon A] heeft daardoor in strijd gehandeld met artikel 15 lid 1 van het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 (RVV 1990). Hierdoor is een aanrijding ontstaan. De schade als gevolg van die aanrijding dient door [gedaagde] te worden vergoed.

3.3
[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - van [eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. [gedaagde] voert daartoe - voor zover van belang - het volgende aan. [eiseres] verliet een uitrit en had voorrang moeten verlenen aan [persoon A] . Dit heeft zij niet gedaan. [eiseres] is daarom zelf schuldig aan de aanrijding.

4.
De beoordeling

4.1
Op grond van artikel 15 lid 1 RVV 1990 moeten bestuurders op kruispunten voorrang verlenen aan voor hen van rechts komende bestuurders.

4.2
Op grond van artikel 54 RVV 1990 moeten bestuurders die een bijzondere manoeuvre uitvoeren het overige verkeer voor laten gaan. Als bijzondere manoeuvre wordt in dit artikel onder meer genoemd het uit een uitrit de weg oprijden.

4.3
Een weg wordt als uitrit beschouwd indien deze weg een beperkte bestemming heeft en deze beperkte bestemming kenbaar is voor alle verkeersdeelnemers ter plaatse of indien deze weg ter hoogte van de aansluiting op de andere weg de fysieke kenmerken van een uitrit vertoont.

4.4
[eiseres] en [gedaagde] hebben foto’s in het geding gebracht van de situatie ter plaatse. Voorts heeft de kantonrechter ter zitting via Google Street View kennis genomen van de situatie ter plaatse en partijen hebben mee gekeken en opmerkingen kunnen maken. De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres] uit een weg kwam rijden met een beperkte bestemming. De weg waaruit [eiseres] kwam loopt namelijk enkel naar de [adres] (zijnde een bedrijfspand). De hoofdingang van het bedrijfspand is dichtbij de (kruisende) weg. De beperkte bestemming is daarmee zichtbaar voor alle verkeersdeelnemers ter plaatste.

4.5
Op grond van artikel 54 RVV 1990 had [eiseres] voorrang moeten verlenen aan [persoon A] . Dit heeft zij niet gedaan, zodat zij in beginsel zelf aansprakelijk is voor de ontstane schade aan haar auto.

4.6
[eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij al stil stond op de weg en [persoon A] zo snel reed dat zij niet meer terug kon. Naar de kantonrechter begrijpt bedoelt [eiseres] dat - ondanks dat zij voorrang had moeten verlenen aan [persoon A] - [persoon A] volledig schuld heeft aan de aanrijding en dat de schade voor zijn rekening dient te komen. Dat [persoon A] schuld heeft aan de aanrijding wordt door [gedaagde] gemotiveerd betwist. Dit blijkt ook niet uit de door [eiseres] en [persoon A] ingevulde schadeformulieren. Op het schadeformulier heeft [eiseres] ingevuld dat ze de weg op reed en [persoon A] met een snelheid van 60 km per uur kwam aanrijden. Dat is weliswaar 10 km per uur boven de maximaal toegestane snelheid, maar enkel op basis daarvan kan niet worden vastgesteld dat [persoon A] schuld heeft aan het ontstaan van de aanrijding laat staan dat de schuld volledig bij hem ligt. [eiseres] heeft haar standpunt op dit punt niet (nader) onderbouwd of toegelicht. Haar standpunt dient dan ook te worden verworpen.

4.7
De door [eiseres] gevorderde schade wordt gelet op het voorgaande afgewezen. De daaraan gerelateerde vorderingen worden eveneens afgewezen. ECLI:NL:RBROT:2022:2775

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, verkeersongevallen
VERLIES VERDIENVERMOGEN, carièrreontwikkeling

RBROT 070422 Wg aansprakelijk vanwege niet afsluiten ongevallenverzekering; 25% ES vanwege niet dragen gordel;
- bewijsopdracht tav VAV bij rommelig arbeidsverleden

2.
De feiten

2.1.
De heer [persoon A] (hierna: [persoon A] ), geboren op [geboortedatum] , is met ingang 1 maart 2017 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden bij de v.o.f. [naam firma] , de destijdse vennootschap onder firma van [gedaagde 1] c.s. In de arbeidsovereenkomst is een salaris vermeld van € 1.551,60 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een arbeidsduur van 160 uur per maand.

2.2.
Op 13 maart 2017 heeft [persoon A] in de uitoefening van zijn werkzaamheden een verkeersongeval gehad. Hierbij heeft [persoon A] letsel opgelopen, te weten meerdere gebroken ribben, een klaplong, meerdere breuken in zijn bekken en verbranding van 5% van zijn lichaamsoppervlak. [persoon A] heeft van 13 maart 2017 tot en met 7 april 2017 in het ziekenhuis gelegen.

2.3.
[gedaagde 1] c.s. heeft de arbeidsovereenkomst met [persoon A] op 13 maart 2017 opgezegd in de proeftijd. [persoon A] ontving met ingang van 13 maart 2017 een uitkering op grond van de Ziektewet (hierna: ZW) van 70% van het dagloon en met ingang van 11 maart 2019 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: WIA) op basis van 45-55% arbeidsongeschiktheid.

2.4.
De goederen van [persoon A] zijn met ingang van 21 september 2017 onder bewind gesteld met benoeming van Heerhugowaard Bewindvoering tot bewindvoerder.

2.5.
De kantonrechter in Dordrecht heeft in zijn vonnis van 2 augustus 2018 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) voor recht verklaard dat [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [persoon A] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het verkeersongeval op 13 maart 2017, voor zover deze schade niet op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [persoon A] dient te blijven. [gedaagde 1] c.s. is hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [persoon A] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.
Het geschil

3.1.
Heerhugowaard Bewindvoering vordert om [gedaagde 1] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, vast te stellen op een bedrag van € 151.280,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 13 maart 2017 en de proceskosten.

3.2.
Heerhugowaard Bewindvoering stelt dat [persoon A] aanspraak heeft op smartengeld, omdat hij als gevolg van het ongeval 23 dagen in het ziekenhuis opgenomen is geweest en nog altijd pijnklachten en psychische klachten heeft. Heerhugowaard Bewindvoering maakt aanspraak op een voorschot op een smartengeldvergoeding van € 25.000,-. Ook stelt Heerhugowaard Bewindvoering dat door het ongeval sprake is van verlies aan arbeidsvermogen. Dit verlies begroot Heerhugowaard Bewindvoering voor [persoon A] op een bedrag van € 126.280,- tot en met 67 jaar.

3.3.
[gedaagde 1] c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

3.4.
Hierna zal verder worden ingegaan op de standpunten van partijen, voor zover nodig.

4.
De beoordeling

4.1.
In deze procedure moet worden vastgesteld hoe hoog de schade van [persoon A] is die [gedaagde 1] c.s. aan hem moet vergoeden.

4.2.
In zijn vonnis van 2 augustus 2018 overweegt de kantonrechter dat [gedaagde 1] c.s. geen inzittendenverzekering had afgesloten, daarom niet heeft gehandeld als goed werkgever1 en in beginsel dan ook aansprakelijk is voor de door [persoon A] geleden schade. Hieruit volgt dat [gedaagde 1] c.s. jegens [persoon A] aansprakelijk is wegens schending van de verplichting om een behoorlijke inzittendenverzekering ten behoeve van [persoon A] af te sluiten en dat [gedaagde 1] c.s. gehouden is de schade die [persoon A] lijdt als gevolg van deze schending te vergoeden.

4.3.
Het uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding is dat [persoon A] zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis (het niet afsluiten van een inzittendenverzekering) niet had plaatsgevonden. De schade wordt zo veel als mogelijk concreet berekend en als dit niet mogelijk is, zo goed als mogelijk geschat2. De toekomstige schade moet bij voorbaat worden begroot, waarbij de goede en kwade kansen tegen elkaar worden afgewogen3.

4.4.
De schade van [persoon A] als gevolg van de schending van de verzekeringsplicht door [gedaagde 1] c.s. bestaat uit het missen van de uitkering die [persoon A] zou hebben ontvangen als [gedaagde 1] c.s. een behoorlijke inzittendenverzekering zou hebben afgesloten. Om dit te kunnen vaststellen moet worden vastgesteld:
1. wat de schade van [persoon A] als gevolg van het verkeersongeval is;
2. welk bedrag [persoon A] uit hoofde van een behoorlijke inzittendenverzekering zou hebben ontvangen.

Verlies aan arbeidsvermogen

4.5.
Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde zou hebben ontvangen in de hypothetische situatie zonder het ongeval. De stelplicht en de bewijslast van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder het ongeval komt het aan op hetgeen hierover redelijkerwijs te verwachten valt, waarbij de goede en kwade kansen moeten worden afgewogen4.

4.6.
Heerhugowaard Bewindvoering stelt dat [persoon A] door het ongeval schade lijdt wegens verlies aan arbeidsvermogen, ter hoogte van € 126.280,-. Bij haar berekening neemt Heerhugowaard Bewindvoering tot uitgangspunt dat [persoon A] zonder ongeval over de periode van 11 maart 2017 tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (67 jaar) een bedrag van € 1.551,60 bruto per maand exclusief vakantiegeld, ofwel afgerond € 1.450,- netto per maand inclusief vakantiegeld aan salaris zou hebben ontvangen op grond van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Hierop brengt Heerhugowaard Bewindvoering de daadwekelijk ontvangen inkomsten in mindering:€ 1.280,-netto per maand inclusief vakantiegeld bedrag aan ZW-uitkering over de periode van 11 maart 2017 tot 11 maart 2019 en € 750,- netto per maand inclusief vakantiegeld aan WIA-uitkering over de periode vanaf 11 maart 2019 tot het moment dat hij 67 jaar wordt in 2032. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [persoon A] nog verklaard dat hij vanaf 21 december 2020 een aanvulling op zijn WIA-uitkering ontvangt van € 250,- per maand uit hoofde van de Participatiewet (hierna: PW).

4.7.
[gedaagde 1] c.s. betwist de uitgangspunten waar Heerhugowaard Bewindvoering bij haar berekening vanuit gaat en stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een aan [gedaagde 1] c.s. toe te rekenen verlies aan inkomen.

Het inkomen in de hypothetische situatie zonder ongeval

4.8.
De kantonrechter gaat bij de begroting van het verlies aan arbeidsvermogen uit van het volgende. [gedaagde 1] c.s. heeft de arbeidsovereenkomst met [persoon A] op de dag van het ongeval opgezegd. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat [gedaagde 1] c.s. dit zonder het ongeval ook zou hebben gedaan. Aannemelijk is dat als het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden de arbeidsovereenkomst zou zijn doorgelopen tot het einde van de bepaalde tijd, 1 september 2017. De vraag is wat er daarna zou zijn gebeurd. [persoon A] was in de periode van oktober 2016 tot 3 januari 2017 ook bij [gedaagde 1] c.s. in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen hierover verklaard dat de arbeidsovereenkomst toen op verzoek van [persoon A] niet is verlengd en dat [gedaagde 1] c.s. hem anders wel in dienst had willen houden. [gedaagde 1] c.s. heeft verder verklaard dat er sprake is van een golfbeweging in de markt, dat er in de winterperiode en tijdens corona minder werk is, dat hij daarom arbeidsovereenkomsten voor korte perioden sluit en dat hij sinds het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [persoon A] geen nieuwe chauffeur in dienst heeft genomen. Gelet op deze omstandigheden, die Heerhugowaard Bewindvoering niet betwist, en de toentertijd geldende ketenregeling (maximaal drie contracten voor bepaalde tijd binnen een periode van 24 maanden) was redelijkerwijs te verwachten dat [gedaagde 1] c.s. na afloop van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2017 nog maximaal één nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [persoon A] zou hebben gesloten, tot uiterlijk 1 oktober 2018, zodat geen contract voor onbepaalde tijd zou ontstaan.

4.9.
Het is niet aannemelijk dat [persoon A] na 1 oktober 2018 direct elders in dienst zou zijn getreden en tot zijn 67e jaar werk zou hebben gehad, gelet op het volgende. Op 1 oktober 2018 was [persoon A] 53 jaar oud. Dit is een leeftijd waarop het vinden van een nieuwe baan doorgaans langer duurt dan op jongere leeftijd. Ook het arbeidsverleden van [persoon A] maakt dat niet redelijkerwijs te verwachten valt dat hij na 1 oktober 2018 direct elders werk zou hebben gevonden en dat hij vervolgens tot zijn pensioengerechtigde leeftijd werk zou hebben gehad. Uit het Arbeidsdeskundig Onderzoek van het UWV van 5 februari 20195 kan namelijk worden afgeleid dat [persoon A] in de periode vanaf 1992 tot maart 2017 slechts een deel van de tijd heeft gewerkt, voor verschillende werkgevers:
- van 18 mei 1992 tot 28 februari 1999 (zeven jaar);
- van 3 april 2006 tot 12 augustus 2007 (één jaar en vijf maanden);
- van 9 juli 2007 tot 8 juli 2009 (twee jaar);
- van 13 augustus 2010 tot 10 december 2010 (vier maanden);
- van 3 september 2012 tot 2 maart 2013 (zes maanden) en
- van 4 oktober 2016 tot 3 januari 2017 (drie maanden).

Van de 25 jaar voorafgaand aan het verkeersongeval in 2017 heeft [persoon A] dus bij elkaar genomen ongeveer de helft van de tijd gewerkt.

Gelet op de vraag naar chauffeurs en de ervaring van [persoon A] is redelijkerwijs te verwachten dat hij in de periode vanaf oktober 2018 tot aan zijn pensioen in 2032 gedurende enkele jaren als chauffeur werkzaam zou zijn geweest. Ervan uitgaande dat hij vanaf 1992 tot aan zijn uitval in 2017 ongeveer de helft van de tijd werk had en dit zonder ongeval naar verwachting hetzelfde zou zijn gebleven, gaat het dan om ongeveer zeven werkzame jaren (de helft van de periode tussen oktober 2018 en februari 2032). Gedurende de overige zeven jaren zou [persoon A] naar verwachting een WW-uitkering of een PW-uitkering hebben ontvangen. Gelet op het salaris waar Heerhugowaard Bewindvoering zelf van uitgaat bij haar berekeningen en het feit dat een WW-uitkering 75% en na twee maanden 70% van het laatstverdiende loon bedraagt, is redelijkerwijs te verwachten dat het inkomen van [persoon A] in deze periode steeds op bijstandsniveau zou zijn geweest.

4.10.
Bij gebrek aan voldoende feitelijke gegevens is de kantonrechter op dit moment niet in staat om aan de hand van bovenstaande uitgangspunten het inkomen van [persoon A] in de hypothetische situatie zonder ongeval over de periode 13 maart 2017 tot 1 maart 2032 te berekenen, dit gelet op het volgende. Heerhugowaard Bewindvoering gaat bij haar berekeningen uit van een salaris van € 1.450,- per maand netto. Dit bedrag is een schatting omdat er geen loonstroken zijn van een gehele fulltime gewerkte maand. [gedaagde 1] c.s. betwist de juistheid van dit bedrag bij gebrek aan wetenschap en wijst op de door hem overgelegde loonstrook over maart 20176. Heerhugowaard Bewindvoering zal dit bedrag dus nog nader moeten onderbouwen. Ook zal Heerhugowaard Bewindvoering nog een berekening in het geding moeten brengen van het bedrag aan PW-uitkering en/of WW-uitkering dat [persoon A] naar verwachting zou hebben ontvangen tot 2032, uitgaande van zeven jaar werkloosheid. [gedaagde 1] c.s. zal hier uiteraard nog op mogen reageren.

Het inkomen van [persoon A] in de feitelijke situatie na het ongeval

4.11.
Partijen zijn het erover eens dat [persoon A] gedeeltelijk arbeidsongeschikt is als gevolg van het verkeersongeval. Heerhugowaard Bewindvoering stelt dat [persoon A] over de periode vanaf 13 maart 2017 tot 11 maart 2019 een bedrag van € 1.280,- netto per maand heeft ontvangen aan ZW-uitkering. Heerhugowaard Bewindvoering heeft een aantal specificaties van de door [persoon A] ontvangen ZW-uitkering overgelegd met daarop verschillende netto bedragen per week. Uit deze specificaties, die slechts betrekking hebben op enkele weken in de periode vanaf 13 maart 2017 tot 11 maart 2019, kan globaal worden afgeleid dat [persoon A] in deze periode een bedrag van ongeveer € 1.280,- per maand zal hebben ontvangen. Voor een meer precieze berekening zal Heerhugowaard Bewindvoering ook de ontbrekende specificaties nog over moeten leggen en een berekening op grond daarvan van het bedrag aan ZW-uitkering dat [persoon A] heeft ontvangen in de periode van 13 maart 2017 tot 11 maart 2019.

WIA

4.12.
[persoon A] ontvangt per 11 maart 2019 een WIA-uitkering. Heerhugowaard Bewindvoering heeft twee specificaties overgelegd, te weten van oktober 2020 en december 2020, waaruit volgt dat [persoon A] die maanden € 782,13 bruto ofwel € 717,30 netto aan WIA-uitkering heeft ontvangen. Heerhugowaard Bewindvoering gaat bij de berekening van het inkomen van [persoon A] uit van een bedrag van € 720,- netto per maand, exclusief vakantiegeld, hetgeen in lijn ligt met deze twee specificaties. Bij de berekening van de schade kan daarom worden uitgegaan van dit bedrag, te vermeerderen met vakantiegeld.

4.13.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [persoon A] verklaard dat hij sinds 21 december 2021 een aanvulling op grond van de PW ontvangt ter hoogte van € 250,- per maand. Hiervan heeft Heerhugowaard Bewindvoering nog geen stukken overgelegd. Dit zal zij nog moeten doen zodat het bedrag aan PW-uitkering dat [persoon A] ontvangt kan meegenomen bij de berekening van zijn totale inkomen.

Werkzaamheden als chauffeur?

4.14.
[gedaagde 1] c.s. stelt dat [persoon A] na het ongeval feitelijk nog werkzaam is (geweest) als vrachtwagenchauffeur en daar inkomsten mee heeft verworven. [gedaagde 1] c.s. legt ter onderbouwing van deze stelling een verslag over van een gesprek tussen [persoon A] en [gedaagde 2] van 19 januari 2018, foto’s van [persoon A] in een vrachtwagen, een Facebookpost die van [persoon A] afkomstig zou zijn, op Instagram geposte foto’s van [persoon A] achter het stuur van, althans in een vrachtwagen, reacties op een post op Facebook, een verklaring van [gedaagde 2] over het met enige regelmaat laten wassen van een truck door [gedaagde 1] en een aantal bestanden met opnamen vanuit een rijdende vrachtwagen. Ook wijst [gedaagde 1] c.s. erop dat het rijbewijs van [persoon A] op 6 februari 2020 is verlengd tot 3 oktober 2026 en dat daarop rijbewijscategorieën AM, BE, CE (vrachtwagen met aanhanger) en DE (bus met aanhanger) staan vermeld.

4.15.
Heerhugowaard Bewindvoering betwist gemotiveerd dat [persoon A] na het ongeval nog heeft gewerkt als chauffeur. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van deze stelling op [gedaagde 1] c.s. Op grond van de stukken en de filmpjes die [gedaagde 1] c.s. in het geding heeft gebracht en het feit dat [persoon A] zijn rijbewijs na het ongeval blijkbaar nog heeft kunnen verlengen en hij met dat rijbewijs een vrachtwagen mag besturen, kan (nog) niet worden vastgesteld dat [persoon A] ook na maart 2017 nog werkzaam is geweest als vrachtwagenchauffeur. De feiten en omstandigheden waar [gedaagde 1] c.s. op wijst, geven geen aanleiding om van de hoofdregel af te wijken en tot een omkering van de bewijslast te komen. [gedaagde 1] c.s. heeft (getuigen)bewijs aangeboden en zal tot bewijslevering worden toegelaten.

4.16.
Als [gedaagde 1] c.s. erin slaagt te bewijzen dat [persoon A] ook na 13 maart 2017 nog werkzaam is (geweest) als vrachtwagenchauffeur, zullen de inkomsten die [persoon A] hiermee heeft ontvangen moeten worden opgeteld bij de uitkering die hij heeft ontvangen om zijn schade te kunnen berekenen. Het is in dat geval aan [persoon A] om openheid van zaken te geven, bij gebreke waarvan de kantonrechter de ontvangen inkomsten zelf zal moeten schatten.

4.17.
Als [gedaagde 1] c.s. er niet slaagt te bewijzen dat [persoon A] na het ongeval nog heeft gewerkt als vrachtwagenchauffeur, moet voor wat betreft de inkomsten in de feitelijke situatie met ongeval worden uitgegaan van de ZW- en WIA-uitkering van [persoon A] , eventueel aangevuld met een PW-uitkering.

Conclusie verlies aan verdienvermogen

4.18.
Hiervoor zijn de uitgangspunten voor het begroten van het verlies aan verdienvermogen vastgesteld. Om de schade te kunnen berekenen:

moet Heerhugowaard Bewindvoering:
- nader onderbouwen wat het nettosalaris inclusief vakantiegeld van [persoon A] is, uitgaande van een bedrag van € 1.551,60 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag (punt 4.10);
- een berekening in het geding brengen van de PW-uitkering en/of WW-uitkering die [persoon A] naar verwachting zou hebben ontvangen gedurende zeven jaar tot 2032 (punt 4.10);
- specificaties overleggen van de ZW-uitkering van [persoon A] in de periode van 13 maart 2017 tot 11 maart 2019 (punt 4.11);
- stukken overleggen met betrekking tot de PW-uitkering die [persoon A] ontvangt (punt 4.13);

en moet [gedaagde 1] c.s.:
- bewijzen dat [persoon A] ook na maart 2017 nog werkzaam is geweest als vrachtwagenchauffeur (punt 4.15).

4.19.
Geen van partijen heeft zich uitgelaten over de vraag hoe de toekomstige inkomensschade van [persoon A] contant moet worden gemaakt, uitgaande van de redelijke verwachtingen over rente en inflatie. Partijen worden daarom in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de te hanteren “rekenrente”. In verband met het laatste wijst de rechtbank partijen voor de volledigheid op de door de rechtspraak gehanteerde “aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken”7.

Smartengeld

4.20.
Heerhugowaard Bewindvoering vordert een bedrag van € 25.000,- aan voorschot op smartengeldvergoeding. Voor de onderbouwing hiervan naar nummers 524, 525 en 2059 van de Smartengeldgids 2020.

4.21.
[gedaagde 1] c.s. betwist dat [persoon A] nu nog kampt met pijnklachten en psychische klachten, althans dat deze klachten het gevolg zijn van het verkeersongeval. Voor het geval [gedaagde 1] c.s. immateriële schade aan [persoon A] moet vergoeden, betwist [gedaagde 1] c.s. de hoogte van het gevorderde bedrag.

4.22.
Bij het begroten van immateriële schade moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn vooral van belang wat de aard, ernst en duur van het letsel is en hoe groot de gevolgen zijn van het letsel voor (de levensvreugde van) de benadeelde. Ook de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt spelen een rol. Verder moet bij de begroting worden gelet op de bedragen die in (enigszins) vergelijkbare gevallen zijn toegekend en rekening worden gehouden met sindsdien opgetreden geldontwaarding. [gedaagde 1] c.s. betwist niet dat [persoon A] bij het bestaan van een behoorlijke inzittendenverzekering een uitkering aan smartengeld zou hebben ontvangen.

4.23.
[persoon A] heeft bij het verkeersongeval ernstig letsel opgelopen, bestaande uit meerdere ribfracturen, een klaplong, een gebroken heupbot en tweedegraads verbranding van 5% van het lichaamsoppervlak8. [persoon A] is geopereerd aan zijn gebroken ribben en gebroken heup9 en heeft van 13 maart 2017 tot en met 7 april 2017 in het ziekenhuis gelegen10. Als gevolg van het opgelopen letsel is [persoon A] gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt en is hij zijn baan kwijt geraakt. Uit het medisch onderzoeksverslag van de verzekeringsarts van het UWV van 14 januari 201911 kan worden afgeleid dat [persoon A] op dat moment nog fysieke en mentale klachten had als gevolg van het verkeersongeval maar dat het de verwachting is dat de medische situatie op middellange tot lange termijn wezenlijk zal verbeteren. Uit berichten van chirurg dr. [naam chirurg 1] van het UMC Utrecht van 9 januari 2018, 18 april 2019 en 17 september 2019 is af te leiden dat [persoon A] steeds pijnklachten heeft gemeld aan zijn bekken dan wel been. Dr. [naam chirurg 2] , een andere chirurg van het UMC Utrecht, schrijft op 20 mei 2020 dat [persoon A] zich bij hem heeft gemeld met toenemende pijnklachten aan bovenbeen en lies12. Uit berichten van psycholoog [naam psycholoog 1] van 27 maart 201813, GZ-psycholoog [naam psycholoog 2] van 20 september 201914, GZ-psycholoog [naam psycholoog 3] van 24 september 201915 en het huisartsenjournaal van 3 februari 2020 kan worden afgeleid dat [persoon A] zich kort na het verkeersongeval bij de huisarts heeft gemeld met psychische klachten, waaronder ernstige slaapproblemen, dat hij is doorverwezen naar een psycholoog, dat de diagnose PTSS als gevolg van het ongeval is gesteld en dat [persoon A] daarvoor is behandeld.

4.24.
Met de overlegging van de hiervoor genoemde medische stukken, heeft Heerhugowaard Bewindvoering voldoende aangetoond dat [persoon A] te kampen heeft met langdurige fysieke en psychische klachten als gevolg van het verkeersongeval van 13 maart 2017. In het licht van deze overgelegde rapportages heeft [gedaagde 1] c.s. zijn betwisting van het causale verband tussen de klachten en het ongeval onvoldoende onderbouwd.

4.25.
Het letsel en de klachten van [persoon A] zoals deze hiervoor zijn vermeld, zijn in enige mate vergelijkbaar met het letsel in nummers 524 en 2059 van de Smartengeldgids, waarin € 28.060,- respectievelijk € 27.503,- (geïndexeerd) aan smartengeld is toegekend. Nummer 525 minder goed vergelijkbaar, vanwege het verlies aan zelfstandigheid en mobiliteit dat daarin een grotere rol speelt.

4.26.
In het geval van [persoon A] is verder is van belang dat het verkeersongeval is ontstaan doordat [persoon A] niet in staat was zijn vrachtwagen tijdig tot stilstand te brengen toen de vrachtwagen voor hem remde en dat niet kan worden vastgesteld dat het ongeval aan een fout van een derde is te wijten. Verder staat vast dat [persoon A] ten tijde van het verkeersongeval geen autogordel droeg, zodat niet is uit te sluiten dat in ieder geval een deel van het letsel daardoor is ontstaan of verergerd.

4.27.
Rekening houdend met alle hiervoor genoemde omstandigheden en op hetgeen in vergelijkbare situatie (geïndexeerd) is toegekend, is de kantonrechter van oordeel dat in het geval van [persoon A] een bedrag van € 20.000,- aan smartengeld billijk is.

Dekking inzittendenverzekering

4.28.
Zoals in het vonnis van 2 augustus 2018 is geoordeeld, had het op de weg van [gedaagde 1] c.s. gelegen om een behoorlijke inzittendenverzekering ten behoeve van [persoon A] af te sluiten. [gedaagde 1] c.s. betwist niet dat het voor hem mogelijk was een behoorlijke verzekering af te sluiten tegen een betaalbare premie. Een behoorlijke inzittendenverzekering is naar het oordeel van de kantonrechter in het geval van een werknemer die werkzaam is als chauffeur een schadeverzekering inzittenden (SVI). Een SVI dekt in beginsel de werkelijk geleden schade als gevolg van een ongeval, onafhankelijk van de schuldvraag. Voor zover al zou kunnen worden vastgesteld dat het verkeersongeval is veroorzaakt door schuld van [persoon A] , is dit dus in beginsel geen reden om aan te nemen dat de verzekering niet tot uitkering van de schade zou zijn overgegaan.

4.29.
Dit is mogelijk anders als sprake is van roekeloos gedrag, omdat de polisvoorwaarden van een inzittendenverzekering vergoeding van schade als gevolg van roekeloos doorgaans uitsluiten. [gedaagde 1] c.s. heeft in dat kader gesteld dat [persoon A] op het moment van het ongeval waarschijnlijk een mobiele telefoon in de hand had waarmee hij een filmpje voor op social media aan het maken was. Het vasthouden van een mobiele telefoon en het maken van filmpjes tijdens het besturen van een vrachtwagen kan worden gekwalificeerd als roekeloos gedrag. [gedaagde 1] c.s. heeft echter niet onderbouwd dat [persoon A] zijn mobiele telefoon vast had ten tijde van het ongeval en heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij dit ook niet kan bewijzen. Gelet hierop kan niet worden vastgesteld dat [persoon A] ten tijde van het ongeval met zijn mobiele telefoon bezig was en op die manier roekeloos heeft gehandeld.

4.30.
[gedaagde 1] c.s. stelt ook dat de uitkering op grond van een inzittendenverzekering zou zijn verminderd dan wel zou zijn geweigerd omdat [persoon A] ten tijde van het ongeval zijn autogordel niet droeg. Tussen partijen staat vast dat [persoon A] geen autogordel droeg. [persoon A] voert aan dat hij zou zijn overleden als hij wel een autogordel zou hebben gedragen maar dat blijkt nergens uit. Het dragen van een autogordel is wettelijk verplicht omdat het de kans op ernstig letsel bij een aanrijding vermindert. Heerhugowaard Bewindvoering betwist niet dat de schade-uitkering op grond van de voorwaarden van verschillende inzittendenverzekeringen wordt verminderd bij het niet dragen van een autogordel. Mede gelet op vaste rechtspraak op dit punt 16 is de kantonrechter van oordeel dat het niet dragen van een autogordel door [persoon A] zou hebben geleid tot een vermindering van de uitkering op basis van de inzittendenverzekering met 25%. Dit betekent dat op het uiteindelijk in het eindvonnis te begroten bedrag aan schade (zowel materiële als immateriële schade) 25% in mindering zal worden gebracht.

1Artikel 7:611 BW
2Artikel 6:97 BW
3Artikel 6:105 BW
4HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, herhaald in HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272
5Bij productie 19 bij de dagvaarding
6Productie 3 bij conclusie van antwoord
7https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/aanbevelingen-rekenrente.pdf
8Verslag van de spoedeisende hulp van 13 maart 2017 (productie 3 bij dagvaarding)
9Verslag van dr. [naam intensivist] , intensivist, van 21 maart 2017 (productie 4 bij dagvaarding)
10Productie 5 bij dagvaarding
11Overgelegd bij productie 19 bij dagvaarding
12Productie 6 bij dagvaarding
13Productie 7 bij dagvaarding
14Productie 9 bij dagvaarding
15Productie 10 bij dagvaarding
16Vgl. rechtbank Noord-Nederland 5 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:414, "Gordelloze slachtoffers en beschonken bestuurders", VR 2017/1 en de in dit artikel (in noot 23) genoemde jurisprudentie, rechtbank Noord-Nederland 22 oktober 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3725 en rechtbank Rotterdam 22 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:2274

ECLI:NL:RBROT:2022:2633

AANSPRAKELIJKHEID DIEREN, honden
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, exoneratie

RBGEL 28032 hondenbeet; stichting die probleemhonden ter adoptie aanbiedt is bezitter en aansprakelijk; Exoneratie nietig; ES adoptant 75%
verzocht 15,5 uur à € 250,00 = € 4688,75, toegewezen obv 25 % vanwege eigen schuld bij hondenbeet
2
De feiten

2.1.
De Stichting vangt honden op die elders niet meer terecht kunnen wegens hun (probleem)gedrag en ‘herplaatst’ deze middels een zogenaamde “adoptieprocedure” bij particulieren. Een van de die honden was “ [naam hond] ” (verder: de hond). De Stichting heeft de hond ‘ter adoptie aangeboden’, onder meer in een internetadvertentie (verder: de advertentie).

2.2.
[verzoeker] en [partner van verzoeker] ( [verzoeker] en [partner van verzoeker] worden verder samen aangeduid als [verzoeker en zijn partner] ) hebben na een telefonische afspraak op 13 juli 2020 het asiel van de Stichting bezocht. [verzoeker en zijn partner] had toen al kennis van een door de Stichting gebruikt standaardadoptiecontract. Die dag heeft [verzoeker en zijn partner] kennis gemaakt met de hond. [verzoeker en zijn partner] heeft aan de Stichting bekend gemaakt geïnteresseerd te zijn in het adopteren van de hond. Op 18 juli 2020 nam [verzoeker en zijn partner] deel aan een door de Stichting georganiseerde training. Op 25 juli en 1 augustus 2020 hebben meeloopbezoeken plaatsgevonden, waarbij [verzoeker en zijn partner] samen met een medewerker van de Stichting met de hond wandelde en informatie kreeg over (de omgang met) de hond.

2.3.
Op 8 augustus 2020 is de hond door een medewerker van de Stichting naar de woning van [verzoeker en zijn partner] gebracht. Tussen [verzoeker] en de Stichting is toen een overeenkomst tot stand gekomen (verder: de overeenkomst) die is neergelegd in een schriftelijke overeenkomst van die datum, met als opschrift: “Adoptiecontract (bruikleenovereenkomst)”, (verder: het contract). De hond is vervolgens op 8 augustus 2020 bij [verzoeker en zijn partner] achtergelaten.

2.4.
Van het contract, waarin [verzoeker] wordt aangeduid als ‘Bruiklener’, maken de volgende bepalingen deel uit:

Artikel 1 - Bruikleen

1.
De Stichting geeft heden aan Bruiklener in bruikleen de navolgende hond:

Naam: [naam hond]

[ ... ]

Bijzonderheden: [naam hond] is een slimme en zelfverzekerde hond en is gevoelig voor respect, dit zal verdiend moeten worden. [naam hond] moet de eerste twee weken op een bench-wandelen-bench-wandelen-bench regime en hij moet 24 uur per dag zijn muilkorf dragen. Daarna mag dit alleen in overleg met de stichting afgebouwd worden. Hij heeft veel rust nodig en moet +/- 19 uur per dag slapen en hij heeft duidelijke structuren en grenzen nodig, zowel thuis als tijdens de wandelingen. Als hij te veel vrijheid krijgt, leidt dit tot onnodige stress, wat vervolgens tot ongewenst gedrag leidt. [naam hond] heeft in het verleden iemand door ons onbekende redenen, zeer serieus gebeten. De veiligheid van mensen en andere dieren moet dus te allen tijde in acht genomen worden en hier mag niet licht mee omgegaan worden. Pas wanneer de stichting groen licht geeft, mag er, in samenspraak en op het door de stichting aangegeven tempo meer vrijheid gegeven worden. [naam hond] kan reactief zijn op andere honden en mag nooit zonder muilkorf op met andere dieren omgaan.

[ ... ]

dit voor onbepaalde tijd en tot wederopzegging; de bruikleen eindigt op de datum waartegen wordt opgezegd.

2.
Bruiklener verklaart de genoemde hond van de Stichting in ontvangst te hebben genomen. De hond blijft te allen tijde eigendom van de Stichting en kan bij het niet nakomen van de onderhavige bruikleenovereenkomst worden teruggevorderd door de Stichting. In dat geval verplicht Bruiklener zich om de hond (inclusief het bijbehorende dierenpaspoort) onverwijld aan een vooraf bekendgemaakte medewerker van de Stichting mee te geven.

3.
Het adoptiebedrag bedraagt € 315,- [ ... ] Het bedrag is nadrukkelijk geen koopsom. [ ... ]

[ ... ]

Artikel 2 - Verplichtingen Bruiklener

1. Bruiklener is verplicht als een goed huisvader voor de hond te zorgen overeenkomstig de normen en geldende wet- en regelgeving op het gebied van dierenwelzijn, alsook de kosten voor het onderhoud van de hond te dragen en de hond bij het einde van de bruikleenovereenkomst aan de Stichting terug te geven.
2. Bruiklener is verplicht om de hond bij koud weer toegang te geven tot een verwarmde ruimte. De hond mag niet aan een ketting worden gelegd. De hond mag niet 24 uur per dag in een kennel worden gehouden.
3. Bruiklener is verplicht om te zorgen voor voldoende en kwalitatief geschikte voeding voor de hond.
4. Bruiklener is verplicht om zorg te dragen voor voldoende lichaamsbeweging voor de hond, zulks in overeenstemming met het ras, de leeftijd en de grootte van de hond.
5. Bruiklener is verplicht om bij ziekte van de hond voor eigen rekening te zorgen voor passende diergeneeskundige behandeling en is verplicht om de hond jaarlijks te laten vaccineren volgens de in Nederland geldende vaccinatievoorschriften.
6. Bruiklener is verplicht om ten minste twee keer per jaar de Stichting mondeling dan wel schriftelijk op de hoogte te brengen van het welzijn van de hond.
7. Het is Bruiklener verboden om de hond, hetzij om niet hetzij tegen een vergoeding, aan een derde in gebruik af te staan c.q. bij een derde te herplaatsen of aan een derde te verhuren. De hond mag niet worden gebruikt voor commerciële doeleinden, waaronder fokken.
8. Bruiklener mag de hond nimmer ter beschikking stellen van een instelling die zich bezighoudt met dierproeven (in de breedste zin van het woord).
9. Bruiklener mag de hond niet gebruiken om deel te nemen aan races en/of aan de jacht.
10. Bruiklener dient de Stichting onmiddellijk in kennis te stellen indien de hond is weggelopen.
11. Bruiklener is verplicht om zich onmiddellijk tot de Stichting te wenden indien Bruiklener deze voorwaarden niet meer wil of kan nakomen, zodat de Stichting de gelegenheid heeft om het dier elders onder te brengen. Dit heeft te gelden als opzegging van de Bruikleenovereenkomst.
12. De Stichting registreert de hond zelf bij de Nederlandse Databank Gezelschapsdieren (NDG) en zal hiervoor ook de kosten dragen. De hond zal geregistreerd blijven op naam van de Stichting. Door het ondertekenen van deze Bruikleenovereenkomst, geeft Bruiklener daarvoor onherroepelijk toestemming De eigendom van de hond blijft ten alle tijden bij de Stichting rusten.
13. Bruiklener is verplicht om, wanneer er voor de hond gedragskundige hulp wordt ingeschakeld, deze hulp enkel via de Stichting in te roepen. Enkel na uitdrukkelijk overleg en voorafgaande schriftelijke toestemming, mag Bruiklener een andere gedragskundige inschakelen. Bruiklener mag de hond dus niet zonder overleg (laten) trainen op een andere wijze dan via de Stichting.
14. Indien de hond wegens ziekte of ouderdom moet worden ingeslapen, zal Bruiklener de Stichting hier tijdig (vooraf) schriftelijk van op de hoogte stellen. Deze ingreep mag vervolgens enkel door een erkend dierenarts worden uitgevoerd.
15. Indien de hond is overleden, is Bruiklener verplicht om de Stichting daarover schriftelijk te informeren en het paspoort te retourneren aan de Stichting.
16. Bruiklener is verplicht om tijdens de looptijd van de bruikleenovereenkomst huisbezoeken door de Stichting toe te laten. Dit zodat de Stichting zich ervan kan vergewissen dat de hond in de juiste omgeving wordt geplaatst, en dat de voorwaarden van deze bruikleenovereenkomst door Bruiklener worden nagekomen. [ ... ]
17. Niet-naleving door Bruiklener van één of meerdere van de bovenstaande punten van onderhavige bruikleenovereenkomst geeft de Stichting het recht om de hond onmiddellijk terug te vorderen en de bruikleenovereenkomst te beëindigen. Dit zal gemotiveerd en schriftelijk gebeuren. Tevens heeft de Stichting het recht om de hond terug te vorderen wanneer - ter uitsluitende beoordeling van de Stichting - het welbevinden van hond of de veiligheid van anderen (mensen en dieren) in het geding is. Alle kosten die hieruit voortvloeien, komen ten laste van Bruiklener.

Artikel 3 - Kosten

[ ... ]

Artikel 4 - Aansprakelijkheid

1. De Stichting is niet aansprakelijk voor ziekten en/of letsel aan de hond, opgelopen nadat de hond aan Bruiklener ter beschikking is gesteld.
2. Bruiklener verklaart de Stichting volledig te vrijwaren voor alle kosten, voortgekomen uit een lichamelijke of psychische afwijking van het dier dat zich na adoptie openbaart.
3. De Stichting is nimmer aansprakelijk voor enige schade toegebracht door de hond, direct of indirect. Hieronder valt elke vorm van schade (in de breedste zin des woords), toegebracht door de hond aan Bruiklener, diens gezinsleden, derden of hun eigendommen. Bruiklener is hiervoor volledig verantwoordelijk.

Artikel 5 - Herplaatsing

Indien de hond door omstandigheden onverhoopt niet langer bij de Bruiklener kan of mag verblijven, zullen de Stichting en de adoptant streven naar een goede herplaatsing. De Stichting heeft het recht om minimaal 14 dagen naar een oplossing te streven. Indien geen redelijke oplossing door de Stichting kan worden gevonden zal het dier terug worden gebracht naar de oorspronkelijke verblijfplaats bij de Stichting. De onderhavige bruikleenovereenkomst zal dan eindigen.

[ ... ]

Artikel 8 - Boete

Indien Bruiklener na het einde van de bruikleenovereenkomst of na opzegging hiervan door de Stichting niet onmiddellijk voldoet aan een verzoek van de Stichting tot teruggave van de hond, verbeurt Bruiklener, onverminderd en bovenop het recht van de Stichting op volledige schadevergoeding, een boete van € 100,- voor iedere dag, dat Bruiklener, na bij aangetekende brief door de Stichting aangemaand te zijn, aan zijn verplichtingen niet voldoet.

2.5.
Op 10 augustus 2020 heeft de hond [verzoeker] (tweemaal) gebeten toen [verzoeker] voor de bench van de hond hurkte om de band van zijn muilkorf strakker te doen (verder: het bijtincident). [verzoeker] heeft daarbij ernstige bijtwonden in zijn buik en zijn arm opgelopen.

2.6.
In een brief van 2 oktober 2020 heeft (de belangenbehartiger van) [verzoeker] de Stichting aansprakelijk gesteld voor de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade op grond van artikel 6:179 en/of 6:181 BW. De Stichting heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen. Zij betwist dat zij de bezitter van de hond is of dat zij anderszins verantwoordelijk is voor de schade.

3
Het verzoek, het zelfstandig tegenverzoek en het verweer

3.1.
Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank op de voet van art. 1019w e.v. Rv, bij een bij voorraad uitvoerbare beschikking voor recht verklaart, primair dat de Stichting op grond van artikelen 6:179 BW, 6:74 BW dan wel 6:162 BW volledig, dan wel voor een door de rechtbank te bepalen percentage aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] als gevolg van het bijtincident lijdt en zal lijden, de schade nader op te maken bij staat en subsidiair dat de Stichting ten tijde van het bijtincident de bezitter van de hond was in de zin van artikel 6:179 BW, met begroting van de kosten van [verzoeker] op een bedrag van 15,5 uur à € 250,00 exclusief btw en veroordeling van de Stichting in deze kosten, vermeerderd met het betaalde griffierecht.

3.2.
[verzoeker] legt kort weergegeven aan zijn verzoek ten grondslag dat de Stichting bezitter van de hond is en dat zij daarom aansprakelijk is voor de door de hond aangerichte schade op grond van artikel 6:179 BW, dan wel dat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst door een hond aan [verzoeker] in gebruik te geven die daarvoor niet geschikt was, dan wel dat zij daarmee onrechtmatig jegens [verzoeker] heeft gehandeld, althans door in eerste instantie (in de advertentie) onjuiste informatie over de hond te geven en [verzoeker] op de dag van ondertekening van het contract voor het blok te zetten.

3.3.
De Stichting voert verweer. Haar zelfstandige tegenverzoek strekt ertoe dat de rechtbank bij toewijzing van het verzoek van [verzoeker] - kort gezegd - voor recht verklaart dat de schadevergoedingsplicht van de Stichting geheel, dan wel voor 80%, dan wel voor een door de rechtbank te bepalen percentage vervalt, wegens eigen schuld van [verzoeker] .

3.4.
Op de standpunten van partijen wordt hierna nader ingegaan.

4
De beoordeling

De Stichting is bezitter van de hond

4.1.
[verzoeker] stelt dat de Stichting op grond van artikel 6:179 BW aansprakelijk is voor de door het bijtincident veroorzaakte schade van [verzoeker] . Artikel 6:179 BW bepaalt dat de bezitter van een dier aansprakelijk is voor de door (de eigen energie van) het dier aangerichte schade. Allereerst moet worden vastgesteld of de Stichting, zoals [verzoeker] stelt en de Stichting betwist, als bezitter van de hond is aan te merken. Of iemand bezitter is in de zin van dit artikel, moet worden beoordeeld aan de hand van titel 3.5. BW1, de artikelen 3:107 e.v. BW.

4.2.
Ingevolge artikel 3:107 lid 1 BW is bezit het houden van een goed voor zichzelf. Vervolgens bepaalt artikel 3:108 BW dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt wordt beoordeeld naar verkeersopvattingen, met inachtneming van de regels die in de op artikel 3:108 BW volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Artikel 3:109 BW bepaalt dat wie een goed houdt, wordt vermoed dit voor zichzelf te houden2.

4.3.
Geen punt van geschil is dat de Stichting vóór 8 augustus 2020 eigenaar van de hond was en dat de hond die dag aan [verzoeker] is verstrekt uit hoofde van de overeenkomst. Dat het bezit daarna is overgegaan op [verzoeker en zijn partner] acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Er kan weliswaar, als onbetwist gesteld, worden aangenomen dat [verzoeker en zijn partner] sinds 8 augustus 2020 in het dagelijks leven als ‘baasje’ van de hond optrad/zou optreden, maar daaruit volgt nog niet dat hij als bezitter van de hond kan worden aangemerkt en de hond voor zich zelf is gaan houden in de zin van titel 3.5. BW. Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang.

4.4.
Door partijen wordt - ook in de processtukken - de overeenkomst op grond waarvan [verzoeker en zijn partner] de hond onder zich hield aangeduid als “bruikleenovereenkomst”. Dit duidt erop (dat de bedoeling was) dat niet de volledige feitelijke macht van de hond werd overgedragen aan [verzoeker] , maar dat [verzoeker] de hond verder als bruiklener zou houden voor de Stichting, die eigenaar bleef. Dat de Stichting eigenaar van de hond zou blijven is expliciet vermeld in het tweede lid van artikel 1 van het contract. Dit volgt verder uit de aanhef van het contract: “Adoptiecontract (bruikleenovereenkomst)”, het aanduiden van [verzoeker] als “Bruiklener” en uit het eerste lid en het derde lid van artikel 1, waarin respectievelijk staat dat de hond door de Stichting voor onbepaalde tijd in bruikleen wordt gegeven en dat het ‘adoptiebedrag’ van € 315,00 “nadrukkelijk geen koopsom” is.

4.5.
Anders dan de Stichting stelt, volgt het eigenaarschap van de Stichting ook overigens uit tussen partijen geldende afspraken, zoals neergelegd in het contract. Daaruit blijkt immers dat [verzoeker] niet de volledige zeggenschap en feitelijk macht heeft gekregen over de hond: Niet alleen staan in artikel 2 van het contract verplichtingen van [verzoeker] opgenomen over de verzorging, huisvesting, voeding, behandeling en het welzijn van de hond (lid 1-5), [verzoeker] moet de Stichting ook op de hoogte brengen als hij deze (en andere) verplichtingen niet wil of kan nakomen (lid 11), de Stichting sowieso twee maal per jaar over het welzijn van de hond op de hoogte brengen (lid 6) en huisbezoeken toestaan zodat de Stichting zich van de correcte nakoming kan vergewissen (lid 16). [verzoeker] moet direct melden als de hond is weggelopen (lid 10) en mag zonder toestemming geen andere gedragskundige inschakelen dan de Stichting (lid 13). [verzoeker] mag de hond niet aan derden afstaan, herplaatsen of verhuren en ook niet (doen) gebruiken voor races, de jacht, dierproeven of commerciële doeleinden, waaronder fokken (lid 7, 8 en 9). Als [verzoeker] zich niet aan een van de voorwaarden houdt of als het welbevinden of de veiligheid van de hond of andere dieren of mensen dat vordert - ter beoordeling van de Stichting - kan de Stichting de hond direct terugvorderen en de overeenkomst beëindigen (lid 17). Ook bij het einde van de overeenkomst moet de hond aan de Stichting worden teruggegeven (lid 1). Bij uitblijven van teruggave heeft de Stichting recht op €100,00 boete per dag, zo staat in artikel 8 van het contract. In het contract staat voorts ook in lid 12 van artikel 2 nog expliciet dat de eigendom van de hond bij de Stichting blijft rusten en dat de hond in de Nederlandse Databank Gezelschapsdieren op naam van de Stichting wordt en blijft geregistreerd.

4.6.
Dat al die verplichtingen golden is door geen van partijen betwist. [verzoeker] heeft ook nooit geclaimd dat hij bezitter/eigenaar van de hond zou zijn of dat hij deze anders hield dan als verzorger/baasje van de hond als gebruiker/bruiklener van de Stichting. De Stichting heeft voorts niet weersproken dat zij zich ook als bezitter en rechthebbende van de hond heeft gepresenteerd in het kader van een klaagschriftprocedure, toen de hond na het bijtincident strafrechtelijk in beslag was genomen. Evenmin is punt van geschil dat de Stichting de hond inmiddels weer onder zich heeft.

4.7.
In deze omstandigheden moet de Stichting in achtneming van de in 4.1 en 4.2. weergegeven regels als bezitter van de hond worden aangemerkt in de zin van artikel 6:179 BW. De door de Stichting daartegen ingebrachte omstandigheden dat de voornoemde afspraken en contractuele bepalingen enkel zouden zijn gemaakt en vastgelegd in het belang van het welzijn van de hond en dat het de bedoeling was dat de hond tot zijn dood bij [verzoeker en zijn partner] zou blijven, doen daaraan niet af. Evenmin kan uit de omstandigheid dat in het contract staat dat [verzoeker] de Stichting tijdig vooraf ervan op de hoogte moet stellen als de hond wegens ziekte of ouderdom moet ‘worden ingeslapen’ (lid 14), maar dat niet bepaald is dat de Stichting daarvoor ook toestemming moet geven, worden afgeleid dat [verzoeker] volgens de verkeersopvatting de bezitter zou zijn.

4.8.
Het vorenstaande betekent dat de Stichting ten tijde van het bijtincident bezitter was van de hond en daarom gelet op het bepaalde in artikel 6:179 BW in beginsel aansprakelijk is voor de door de hond aangerichte schade als gevolg van het bijtincident.

Nietigheid van de aansprakelijkheidsuitsluiting

4.9.
De Stichting stelt dat zij als gevolg van het exoneratiebeding dat is opgenomen in artikel 4 derde lid van het contract hoe dan ook niet aansprakelijk is voor de schade door het bijtincident.

4.10.
Geen geschilpunt is dat het hier gaat om een bepaling uit een door de Stichting vaker gebruikt standaardcontract, waarover niet specifiek is onderhandeld en dat het geen kernbeding betreft. Anders dan waarvan de Stichting uitgaat gaat het hier dus wel om een algemene voorwaarde als bedoeld in afdeling 3 van boek 6 BW, zoals omschreven in artikel 6:231 BW. [verzoeker] , een natuurlijk persoon die bij de ‘adoptie’ van de hond niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, stelt zich op het standpunt dat dit beding onredelijk bezwarend is en roept, zo begrijpt de rechtbank, daarvan de nietigheid in. [verzoeker] wijst erop dat het een beding is dat de gebruiker (geheel of ten dele) bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding zoals genoemd in artikel 237 sub f BW. Een dergelijk beding wordt op grond van dat artikel 237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn en dus vernietigbaar op grond van artikel 6:233 onderdeel a BW. Het ligt op de weg van de Stichting om dit wettelijke vermoeden te weerleggen.

4.11.
In dat verband heeft de Stichting aangevoerd dat het houden van honden risico’s met zich brengt en dat dit nog sterker geldt voor de door haar ‘ter adoptie’ aangeboden honden met gedragsproblemen. Zij treft voorzorgsmaatregelen zoals het zoeken van geschikte adoptanten, het aanbieden van trainingen en het geven van informatie over en instructies voor het omgaan met de hond. Zij blijft voor het al dan niet verwezenlijken van voornoemde risico’s echter afhankelijk van (de mate van) het al dan niet opvolgen van de instructies van de adoptanten. Het uitsluiten van aansprakelijkheid jegens derden en jegens adoptanten is daarom, aldus de Stichting, begrijpelijk. Weliswaar erkent de Stichting dat zij voor aansprakelijkheid verzekerd is, maar, zo voert zij aan, de (verdere) verzekerbaarheid en de betaalbaarheid van de premies zijn afhankelijk van het aantal claims onder de verzekering. Verder moet, zo voert de Stichting aan, in acht worden genomen dat de Stichting een ideële doelstelling en geen winstoogmerk heeft en dat de adoptanten welbewust kiezen voor een hond, en wel een hond van de Stichting.

4.12.
De door de Stichting aangevoerde stellingen acht de rechtbank onvoldoende om het vermoeden van het onredelijk bezwarend zijn te weerleggen. De aangevoerde omstandigheden zijn niet dusdanig zwaarwegend dat die een vergaande aansprakelijkheidsuitsluiting als de door de Stichting gebruikte aanvaardbaar maken in de verhouding met haar cliënten, zijnde consumenten. De door de Stichting gebruikte aansprakelijkheidsuitsluiting voor schade door het gedrag van de hond is ongelimiteerd en ongeclausuleerd. Deze maakt ook geen onderscheid tussen risico- en schuldaansprakelijkheid (waarvan in dit geval volgens [verzoeker] beide sprake is) en/of zelfs kwade opzet en evenmin tussen aansprakelijkheid jegens adoptanten, hun huisgenoten of derden. Desgevraagd heeft de Stichting ter zitting ook niet kunnen onderbouwen waarom met een minder vergaande aansprakelijkheidsbeperkende bepaling haar belangen niet afdoende zouden kunnen worden beschermd. Evenmin heeft zij onderbouwd in hoeverre het ontbreken van een dergelijke vergaande aansprakelijkheidsuitsluiting haar daadwerkelijk zou beperken in haar verzekerbaarheid of verder in haar activiteiten. De conclusie is dat [verzoeker] succesvol de nietigheid inroept van de aansprakelijkheidsuitsluiting van artikel 4 lid 3 van het contract, zodat het beroep van de Stichting daarop niet slaagt.

Het eigenschuldverweer

4.13.
De Stichting heeft verder aangevoerd dat haar vergoedingsplicht voor de schade van [verzoeker] vergaand moet worden verminderd omdat de schade grotendeels, althans mede, het gevolg is van aan [verzoeker] toe rekenen omstandigheden (6:101 BW). De Stichting voert in dat verband aan dat met de adoptie door partijen beoogd werd dat [verzoeker] in het dagelijks leven als ‘baasje’ van de hond zou op treden waarmee [verzoeker] – zo begrijpt de rechtbank de stellingen van de Stichting – ook de risico’s heeft aanvaard die ontstaan door het gedrag van de hond dat voortkomt uit diens eigen energie. Daarbij komt, aldus de Stichting, dat [verzoeker] uit de contacten, trainingen en instructies ermee bekend was dat de Stichting juist moeilijk plaatsbare honden met gedragsproblemen ter adoptie aanbiedt, dat ook de hond moeilijk plaatsbaar en kwetsbaar was/is en dat aan de verzorging van en de omgang met de hond extra eisen werden gesteld, dat daarvoor ook extra instructies waren gegeven en dat in het contract ook expliciet staat dat de hond in het verleden iemand zeer serieus heeft gebeten, om voor de Stichting onbekende redenen. [verzoeker] heeft dit alles aanvaard en voor lief genomen.

4.14.
De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 25 oktober 2002 3 over schade veroorzaakt door eigen energie van een paard overwogen dat als iemand die een paard van een ander berijdt, schade lijdt ten gevolge van onberekenbaar gedrag van het paard, het enkele feit dat de benadeelde het paard uit vrije wil berijdt, krachtens een overeenkomst met de eigenaar niet voldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat de uit 1404 (oud) BW (thans 6:179 BW) voortvloeiende aansprakelijkheid van de eigenaar van het paard geheel vervalt. Of en zo ja in hoeverre om die reden sprake is van een omstandigheid die in de risicosfeer van de berijder ligt en daarom aan hem moet worden toegerekend, hangt af van de inhoud van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval. Een andere opvatting is niet te verenigen met de strekking van genoemde bepalingen, welke strekking juist is dat het risico van, kort gezegd, het onberekenbare gedrag van een dier in beginsel voor rekening van de eigenaar van dat dier komt. Dit geldt ook indien het paard door de eigenaar aan de berijder ter beschikking is gesteld in het kader van een door of onder verantwoordelijkheid van de eigenaar gegeven paardrijles. De Hoge Raad overweegt in het arrest verder als volgt:

Wel zal in die situatie in gevallen waarin, zoals hier, ervan moet worden uitgegaan dat noch aan de benadeelde noch aan de eigenaar enige onzorgvuldigheid te verwijten is, uit aard en strekking van de overeenkomst in de regel voortvloeien dat het onberekenbare gedrag van het paard, dat immers in het kader van deze overeenkomst niet onverwacht is, in zoverre voor risico van de berijder is en aan hem moet worden toegerekend, dat de schade deels voor zijn rekening moet blijven. Het is echter afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval in hoeverre de vergoedingsplicht van de eigenaar dan moeten worden verminderd door de schade over beide partijen te verdelen.

4.15.
De uit dit arrest volgende uitgangspunten gelden naar het oordeel van de rechtbank onverminderd ook voor de hier aan de orde zijnde situatie, de ‘adoptie’ van een hond krachtens de overeenkomst.

4.16.
Niet betwist is dat de bedoeling van partijen was dat [verzoeker] in het dagelijks leven, als ‘baasje’ van de hond zou optreden, voor de rest van diens leven. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat [verzoeker] verder het dagelijkse leven van de hond voor een belangrijk deel zou bepalen, het lot van de hond in belangrijke mate aan hem zou worden verbonden en dat hij ook door de buitenwereld als verantwoordelijke van de hond zou worden gezien - wat [verzoeker] ook niet heeft betwist -. Dit impliceert naar het oordeel van de rechtbank tevens een vergaande acceptatie door [verzoeker] van de gevolgen van het (uit diens eigen energie voorkomende) gedrag van de hond. Ten aanzien de bijzondere risico’s die de hond met zich bracht ten opzichte van de gemiddelde hond geldt dat [verzoeker] niet heeft betwist dat hij in ieder geval bij het sluiten van de overeenkomst en het daadwerkelijk adopteren van de hond met de door de Stichting genoemde in 4.13 aangehaalde omstandigheden bekend was en de daarmee gepaard gaande extra risico’s heeft geaccepteerd. Weliswaar heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij tot de dag van de daadwerkelijke ‘adoptie’ niet met het eerdere ernstige bijtincident bekend was en dat hij zich toen ‘voor het blok gezet voelde’, dat doet er - wat er verder ook van zij - niet aan af dat hij met dat eerdere bijtincident bekend was op het moment van het sluiten van de overeenkomst en het ‘ter adoptie’ aanvaarden van de hond. [verzoeker] heeft verder niet uitgelegd welke betekenis er aan moet worden toegekend dat hij zich toen ‘voor het blok gezet’ voelde. Niet (onderbouwd) gesteld is dat hij op het moment van kennis krijgen van het eerdere ernstig bijten door de hond redelijkerwijs niet meer van de overeenkomst en de adoptie kon afzien, noch dat hij het risico voor het gedrag van de hond dat uit dat eerdere bijtincident naar voren kwam niet heeft geaccepteerd.

4.17.
Ten aanzien van voor de verdeling van de vergoedingsplicht verder mee te wegen omstandigheden overweegt de rechtbank als volgt. De stelling van de Stichting dat het bijtincident niet alleen het gevolg is van de eigen energie van de hond maar ook van aan [verzoeker] te verwijten gedrag dat in strijd zou zijn met de door de Stichting gegeven omgangsinstructies wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Uit de verklaring van [verzoeker] dat het bijtincident zich voordeed toen hij het bandje van de muilkorf strakker wilde zetten, omdat de muilkorft steeds af ging, volgt niet dat [verzoeker] zich in strijd met instructies of adviezen of anderszins onverantwoordelijk heeft gedragen. Dat de Stichting zegt niet te begrijpen hoe het kan dat die muilkorf los zat of (steeds) vanzelf afging en zelf dergelijke problemen nooit te hebben ervaren doet daaraan niet af. Dat [verzoeker] zelf dat bandje vaster wilde zetten in plaats van dat door [partner van verzoeker] te laten doen, ondanks dat de Stichting naar eigen zeggen zou hebben gewaarschuwd dat de hond beter reageerde naar vrouwen toe dan naar mannen, maakt evenmin dat [verzoeker] in die zin iets verweten kan worden. Dat voor [verzoeker] duidelijk zou moeten zijn dat het in die mate onverantwoord of extra risicovol zou zijn om dat bandje zelf te verstellen, dat hij daarvan zou hebben moeten afzien, is niet onderbouwd en spreekt ook niet voor zich, temeer niet nu de Stichting [verzoeker] wel als adoptant heeft geaccepteerd. Ook verder is niet concreet onderbouwd welk gedrag [verzoeker] kan worden verweten dat tot het bijtincident zou hebben geleid.

4.18.
Anderzijds zijn ook de stellingen van [verzoeker] dat de Stichting verweten zou kunnen worden dat de hond veel gevaarlijker zou zijn dan [verzoeker en zijn partner] ten tijde van de adoptie was voorgespiegeld en/of dat (de Stichting had moeten weten dat) de hond überhaupt niet geschikt was voor adoptie onvoldoende onderbouwd. Dit kan niet worden geconcludeerd uit het feit dat het bijtincident zich heeft voorgedaan, terwijl zich ook al eerder een dergelijk incident had voorgedaan. Dat er een risico was dat de hond (weer) zou kunnen bijten was bij partijen bekend. Dat dit risico groter was dan door [verzoeker] en/of de Stichting ten tijde van de adoptie werd verondersteld kan uit het enkele verwezenlijken van dat risico niet worden afgeleid. Dit volgt ook niet uit de omstandigheden dat de politie de hond na het bijtincident in beslag heeft genomen en dat de Stichting de hond weliswaar inmiddels van de officier van justitie heeft terugontvangen, maar slechts onder de voorwaarde dat de hond niet herplaatst wordt. Dat het (herhaalde) bijtincident zelf reeds voldoende reden was voor het in beslagnemen en het teruggeven onder voornoemde voorwaarde, zoals de Stichting aanvoert, is niet onwaarschijnlijk en door [verzoeker] onvoldoende weerlegt. Dat in de advertentie geen melding werd gemaakt van het eerdere ernstige bijtincident, zoals [verzoeker] aanvoert en de Stichting betwist, acht de rechtbank - wat daarvan ook zij - zonder nadere onderbouwing niet van belang voor de verdeling van de vergoedingsplicht, en is ook niet aan te merken als een zelfstandige onrechtmatige daad, nu zoals overwogen vast staat dat dit op het moment van de adoptie wel bij [verzoeker] bekend was. Dat aan de zijde van de Stichting sprake zou zijn van een dusdanige bagatellisering van de risico’s dat daardoor een onjuist beeld ontstond acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Zoals overwogen in 4.16 is onvoldoende geconcretiseerd wat is bedoeld met dat [verzoeker] zich voor het blok gezet voelde, zodat dat ook geen zelfstandige onrechtmatige daad van de Stichting oplevert en evenmin een omstandigheid die bij de verdeling van de vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW een rol speelt.

4.19.
Geen punt van geschil is dat de Stichting voor aansprakelijkheid verzekerd is. Vast staat voorts dat [verzoeker] door het bijtincident arm- en buikletsel heeft opgelopen, waarvan het buikletsel inmiddels, zoals door [verzoeker] ter zitting heeft verklaard, grotendeels is hersteld. In het door [verzoeker] overgelegde huisartsenjournaal is het letsel aan de arm omschreven als een wond met een lengte van ongeveer 5 centimeter bovenop de onderarm, waarin twee hechtingen zijn geplaatst en daarnaast diverse kleine wondjes in de rest van de onderarm. Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat het gevoel in zijn rechterarm inmiddels terug is maar dat zijn kracht in de rechterarm, anderhalf jaar na het bijtincident nog steeds maar op 85-90% is van daarvoor.

conclusies

4.20.
Het vorenstaande leidt ten aanzien van de verdeling van de vergoedingsplicht in de zin van artikel 6:101 BW tot de volgende conclusies. De rechtbank is van oordeel dat de over en weer toe te rekenen omstandigheden, enerzijds de risicoaansprakelijkheid van de Stichting als bezitter van de hond en anderzijds het aanvaarden van de risico’s door [verzoeker] door de hond te adopteren, beide in gelijke mate (causaal) tot de schade hebben bijgedragen. Nu de bedoeling was dat [verzoeker] als dagelijkse baas van de hond zou optreden, terwijl [verzoeker] bekend was met de moeilijke plaatsbaarheid van de hond wegens diens gedrag, met diens kwetsbaarheid, de bijzondere instructies die voor de hond golden en de omstandigheid dat de hond eerder iemand heeft gebeten en nu [verzoeker] door toch tot de adoptie over te gaan die risico’s welbewust heeft aanvaard, eist de billijkheid naar het oordeel van de rechtbank, mede de in 4.19 genoemde omstandigheden meewegend, dat de schade van het bijtincident voor 75% voor rekening van [verzoeker] zal blijven. Het primaire verzoek van [verzoeker] en het tegenverzoek van de Stichting zullen in die zin worden toegewezen dat voor recht zal worden verklaard dat de Stichting voor 25% aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] lijdt en zal lijden als gevolg van het bijtincident. Aan het subsidiaire verzoek – waarover in 4.8 al een oordeel is gegeven – komt de rechtbank dan niet toe.

4.21.
Voor zover [verzoeker] met zijn verzoek als weergeven in 3.1 tevens verwijzing naar de schadestaatprocedure vraagt, wordt dit afgewezen. Een dergelijk verzoek is in strijd met het doel van de deelgeschilprocedure, namelijk verdere schaderegeling zonder rechterlijke bemoeienis4.

kostenbegroting

4.22.
[verzoeker] heeft voorts verzocht om begroting van de kosten op de voet van art. 1019aa Rv. Bij de begroting moeten alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen, met toepassing van de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Begroting van de kosten kan achterwege blijven indien de deelgeschilprocedure volstrekt onterecht of onnodig is ingesteld.

4.23.
[verzoeker] stelt dat hij kosten heeft gemaakt van € 4.688,75 (15,5 uur x uurtarief € 250,00, vermeerderd met 21% btw) vermeerderd met het betaalde griffierecht (van € 85,00). De Stichting heeft verweer gevoerd tegen het uurtarief en het aantal bestede uren. Verder heeft zij aangevoerd dat de kostenveroordeling moet worden verminderd met de eigen schuld van [verzoeker] .

4.24.
De rechtbank overweegt dat het door [verzoeker] genoemde uurtarief in een letselschadezaak niet ongebruikelijk is en acht dit redelijk. Ook het aantal bestede uren waarvan 9 uur voor het voorbereiden bespreken en opstellen van het verzoekschrift en 6,5 uur voor het lezen van het verweerschrift, de voorbereiding, de reistijd en de zitting acht de rechtbank gelet op de inhoud en omvang van het geschil en de stukken redelijk. De kosten zullen worden begroot op € 4.773,75 (€ 4.688,75 + € 85,00).

kostenveroordeling

4.25.
[verzoeker] heeft verzocht om de Stichting in de kosten van het deelgeschil te veroordelen. Wanneer een schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd, wordt ook de verplichting om de in artikel 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden, in beginsel in dezelfde mate verminderd (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7624, NJ 2008/241). Dit uitgangspunt geldt ook voor de kosten van de behandeling van het deelgeschil, nu deze kosten op grond van artikel 1019aa lid 2 Rv hebben te gelden als kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. De Stichting heeft zich op dit uitgangspunt beroepen. [verzoeker] heeft daar niets meer tegen ingebracht en ook niet meer om een andere verdeling verzocht. Aangezien De Stichting aansprakelijk is voor 25% van de schade van [verzoeker] zal zij worden veroordeeld tot betaling van 25% van de deelgeschilkosten, dus tot betaling van een bedrag van € 1.193,44.

1PG boek 6, M.v.A. II pag. 745
2Vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-09-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7969
3ECLI:NL:HR:2002:AE7010, rov 3.4 en 3.5 Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 25 10 2002
4Vgl. Rb Rotterdam 24 november 2015 ECLI:NL:RBROT:2015:8640 rov 4.13; Rb Gelderland 28 juni 2013 ECLI:NL:RBGEL:2013:4728 rov. 4.16.

ECLI:NL:RBGEL:2022:1498

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, varia

RBZWB 080420 Vordering tzv materiële en immateriële schade agv van door treinverkeer veroorzaakte trillingen in woning
2
De feiten

2.1.
[eiser] is sinds 1970 eigenaar en bewoner van de woning aan de [adres] te [woonplaats]. Deze weg loopt evenwijdig aan de spoorlijn Vlissingen – Roosendaal, die voor personen- en goederenvervoer wordt gebruikt. De afstand tussen de woning van [eiser] en de spoorlijn bedraagt 15 à 16 meter.

2.2.
Railinfratrust is juridisch eigenaar van de spoorlijn. ProRail is concessiehouder in de zin van artikel 16 van de Spoorwegwet en beheerder van de spoorlijn.

2.3.
Op de zolder van de woning van [eiser] is sprake van horizontale scheurvorming in de rechterzijgevel en in het schoorsteenkanaal. Er is daarbij sprake van een verplaatsing van circa 2 respectievelijk 6 millimeter van het deel van de gevel respectievelijk het schoorsteenkanaal boven de scheur ten opzichte van het deel onder de scheur.

2.4.
Op verzoek van de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] heeft [expertisebureau A] de woning op 9 mei 2016 geïnspecteerd. In het naar aanleiding daarvan op 7 oktober 2016 uitgebracht rapport (productie 6 bij dagvaarding) is met betrekking tot de scheuren in de binnenmuren, het schoorsteenkanaal en de buitengevels vermeld:
“( ... ) De externe factor omgevingstrillingen, heeft naar ons oordeel tot onderhavig schadebeeld geleid. ( ... ) De uitgewezen overschrijding van de trillingsnormen door een duidelijk bewezen toename van frequentie, lengte (dus gewicht) en snelheid van het passerende treinverkeer sinds 1990, bevestigt ons vermoeden hieromtrent. Ons is niet gebleken dat er andere factoren zijn geweest die tot onderhavig schadebeeld kunnen hebben geleid ( ... )”.

2.5.
Bij brief van 24 maart 2017 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) [eiser] ProRail aansprakelijk gesteld voor schade aan zijn woning.

2.6.
ProRail heeft opdracht gegeven aan [expertisebureau B] voor een opname van de woning, trillingsonderzoek en schadeonderzoek. [expertisebureau B] heeft in de periode van 22 november tot en met 29 november 2018 trillingsonderzoek uitgevoerd en de schade aan de woning onderzocht. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport van 25 januari 2019 is onder meer het volgende vermeld:

“Wij hebben uit de resultaten van de uitgevoerde trillingsmetingen afgeleid dat het piek niveau van de trillingsbelasting op de woning 3,29 mm/s op de begane grond en 2,47 mm/s op de etage bedraagt, bij een frequentie tussen de 5 Hz en 15 Hz. De conclusie van de onderzoeksrapportage was dat de kans dat de trillingsintensiteit op de begane grond bouwkundige schade kan veroorzaken tussen de 10 % en 20% ligt, ofwel een verhoogde kans. Duidelijk is evenwel ook geworden dat de trillingen in de constructie zich met name in horizontale richting verplaatsen, van meetpunt A naar Meetpunt C (achtergevel, begane grond). In verticale richting van meetpunt A naar meetpunt B (1e etage) dempen de trillingen aantoonbaar uit tot een niveau dat conform de SBR Richtlijnen 2017, deel A, onder de grenswaarde ligt. Dit leidt tot een schadekans kleiner dan 1% voor bouwdelen op de verdieping van de woning.
Omtrent het trillingsniveau kunnen wij concluderen dat er een verhoogde kans is dat er bouwkundige schade kan ontstaan. De piekwaarde van 3,29 mm/s bij 9 Hz is onmiskenbaar veroorzaakt door een passerende trein. Ook duidelijk is dat dit trillingsniveau intimiderend kan overkomen voor de bewoners van de woning en als onprettig ervaren kan worden.

( ... )

Op basis van onze bevindingen concluderen wij echter dat de scheurvorming primair andere oorzaken heeft dan trillingen van buitenaf. Het is naar onze mening niet aangetoond dat trillingen de in de woning aanwezige gebreken hebben veroorzaakt. De aan ons getoonde gebreken komen overeen met normaal voorkomende gebreken in bouwconstructies of hebben een andere oorzaak die geen relatie heeft met treinverkeer. Verergering van bestaande gebreken door trillingen, waardoor de heer en mevrouw [eiser] een financieel nadeel lijden, achten wij tevens niet voor de hand liggend.

( ... )

Omdat in dit specifieke geval met name het schademechanisme rondom de schoorsteen duiding behoeft, geven wij u in overweging om een bouwpatholoog of schoorsteen expert een specifieke opdracht hieromtrent te geven.( ... )”

3.
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert – samengevat – te verklaren voor recht dat ProRail c.s. onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld, door sinds 2000 een treinspoor in gebruik te hebben nabij de woning van [eiser] dat trillingen veroorzaakt die de woning van [eiser] hebben beschadigd, de waarde van de woning van [eiser] hebben doen dalen en het woon- en leefgenot van [eiser] hebben beperkt, alsmede hoofdelijke veroordeling van ProRail c.s. tot betaling aan [eiser] van € 112.541,90, vermeerderd met rente, althans verwijzing naar de schadestaatprocedure, en tot betaling van de proceskosten.

3.2.
[eiser] stelt – samengevat – dat sinds ongeveer het jaar 2000 sprake is van een gestage toename van het goederentreinverkeer en van langere en zwaardere treinen. Hierdoor kreeg de hinder die het treinverkeer veroorzaakt in de periode 2000-2003 een onrechtmatig karakter. Sinds 2008 is ook de snelheid van de goederentreinen toegenomen. De trillingen overstijgen de toepasselijke SBR B norm twee tot drie keer. Ze doen de ruiten zichtbaar bewegen, het servies rinkelen, de woning schudden en verstoren de nachtrust. De hinder hiervan is van dien aard dat dit bij [eiser] leidt tot een aantasting van zijn persoon. Hij vordert daarom een vergoeding voor immateriële schade van € 25.000,--.

De trillingen hebben voorts geleid tot materiële schade. [eiser] ontdekte in 2014 de scheurvorming in de zijgevel van de kapconstructie. Deze scheur kan alleen door het treinverkeer worden verklaard. Het “opslingeren” van trillingen vanaf de fundering naar hoger gelegen vloerdelen, leidt tot een hoger trillingsniveau in horizontale richting boven in de woning, waardoor de woning gaat “zwaaien”. De kosten van herstel van de gevel en de schoorsteen zijn begroot op € 9.304,90. Daarnaast is de woning van [eiser] € 52.000,-- in waarde gedaald door de schade aan de woning en de onrechtmatige hinder. De woning was en is hierdoor ook minder goed te gebruiken. De woonlasten hebben daarom ten dele hun doel gemist. [eiser] begroot zijn schade in verband hiermee op de helft van de door hem betaalde hypotheekrente, te weten € 26.237,--.

[eiser] houdt ProRail als bezitter van de (gebrekkige) spoorlijn op grond van artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk voor voornoemde schade. Railinfratrust wordt als eigenaar vermoed bezitter te zijn en is op die grond aansprakelijk. Subsidiair stelt [eiser] dat sprake is van onrechtmatig handelen in de vorm van gevaarzetting (artikel 6:162 BW). De veroorzaakte hinder is onrechtmatig op grond van artikel 5:37 jo 6:162 BW. [eiser] verwijt Railinfratrust dat zij onvoldoende heeft gedaan tegen de veroorzaakte hinder en de gevaarzetting.

3.3.
ProRail c.s. voeren – samengevat – het volgende verweer. De vorderingen op Railinfratrust zijn verjaard. De risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW voor de spoorinfrastructuur rust bovendien op grond van artikel 8:1661 lid 2 BW niet op Railinfratrust. Omdat ProRail de beheerder is van de hoofdspoorweginfrastructuur, kunnen de vorderingen jegens Railinfratrust niet slagen. Subsidiair sluit Railinfratrust zich aan bij het verweer van ProRail.

3.4.
ProRail voert aan dat de op trillingshinder gebaseerde vorderingen van [eiser] zijn verjaard, voor zover die betrekking hebben op de periode vóór 24 maart 2012.

Zij betwist voorts dat zij onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Het spoor en ProRail veroorzaken zelf geen trillingen. Trillingen zijn inherent aan treinverkeer.
Uit onderzoeken blijkt dat sprake is van negen tot dertien passerende goederentreinen per dag met circa 25 bakken en een gemiddelde snelheid van 81 km/u. De trillingshinder hiervan ligt tussen Vmax 1,2 en 1,6, wat in de zin van de SBR richtlijn B geen “ernstige” hinder is. Het staat ProRail niet vrij om ingrijpende en kostbare trillingsreducerende maatregelen te treffen, zoals de aanleg van een spoorbak, tenzij dit plaatsvindt in het kader van specifieke projecten ter uitvoering van tracébesluiten. Daarvan is in dit geval geen sprake. De beheerplannen tot en met 2018 voorzagen ook niet in het nemen van trillingsreducerende maatregelen. In 2015 en 2018 zijn wel werkzaamheden verricht bij de overweg Buys Ballotstraat / Patijnweg die de trillingshinder mogelijk inmiddels hebben beperkt. Verdere effectieve maatregelen kunnen slechts tegen enorm hoge kosten worden gemaakt. Dit kan in redelijkheid niet van ProRail worden gevergd. [eiser] had bij de aankoop van de woning ook rekening kunnen houden met de (autonome) groei van het (goederen)treinverkeer, waaronder meer en langere treinen. Dit is een normale maatschappelijke ontwikkeling en [eiser] heeft een zekere mate van (toename van) trillingshinder te dulden. ProRail wijst voorts op het maatschappelijk belang van het treinverkeer en de omstandigheid dat het huidige gebruik van de spoorweg ter plaatse is toegestaan. ProRail betwist de (hoogte van de) door [eiser] gevorderde vergoeding voor immateriële schade.

Volgens ProRail voldoet het spoor aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en is van gevaarzetting geen sprake. ProRail heeft het spoor waar nodig vervangen of vernieuwd en regelmatig onderhouden. Op ProRail rust ook geen plicht om trillingen te reduceren. Het spoor is geschikt voor en ingericht op het huidige treinverkeer. Het goederentreinverkeer is tussen 2005 en 2018 niet toegenomen. Overschrijding door vervoerders van de toegestane tonnage of maximumsnelheid leidt niet tot meer trillingen en kan ProRail niet worden toegerekend. De kans op schade als gevolg van trillingen is zeer klein. Uit de bevindingen van [expertisebureau B] volgt dat de scheurvorming op de zolder van de woning van [eiser] niet is veroorzaakt door van treinverkeer afkomstige trillingen. De conclusies van Lengkeek zijn onvoldoende onderbouwd. ProRail betwist tot slot de (hoogte van de) door [eiser] gestelde materiële schade en verzoekt een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

Railinfratrust

4.1.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] de grondslagen van zijn vorderingen op Railinfratrust onvoldoende heeft onderbouwd. In het licht van het bepaalde in artikel 8:1661 lid 2 BW en de (overige) juridische en wettelijke verhoudingen tussen Railinfratrust en ProRail kan de enkele stelling van [eiser] dat Railinfratrust, als eigenaar van de spoorweginfrastructuur, onvoldoende heeft gedaan om gevaarzetting en hinder als gevolg van trillingen te voorkomen, indien juist, niet leiden tot aansprakelijkheid van Railinfratrust voor de door [eiser] gestelde schade. De vorderingen ten aanzien van Railinfratrust zullen daarom worden afgewezen.

Verjaring

4.2.
[eiser] heeft in verband met het beroep van ProRail op verjaring als gevolg van onrechtmatige hinder aangevoerd dat in het door ProRail gehanteerde protocol voor de afhandeling van trillingsschade niets over verjaring staat vermeld en heeft gewezen op de wetenschap van ProRail van de voor [eiser] hinderlijke situatie en de maatschappelijke positie van partijen. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheden niet meebrengen dat het beroep van ProRail op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu [eiser] ProRail bij brief van 24 maart 2017 voor het eerst aansprakelijk heeft gesteld voor door hem geleden schade, slaagt het beroep van ProRail op verjaring van diens vordering, voor zover het schade betreft die is geleden voor 24 maart 2012.

Trillingsnormen en metingen

4.3.
Met betrekking tot de vorderingen van [eiser] op ProRail stelt de rechtbank voorop dat zij, bij het ontbreken van een concrete wettelijke norm en in navolging van partijen, bij de beoordeling aansluiting zal zoeken bij de meet- en beoordelingsrichtlijnen van trillingen van de Stichting Bouwresearch (SBR), te weten deel A (Schade aan gebouwen, uitgaven 2002 en 2017, hierna: SBR A) en deel B (hinder voor personen in gebouwen, uitgave augustus 2002, hierna: SBR B).

4.4.
De SBR A dient ter beoordeling van directe en indirecte bouwkundige schade door trillingen en hanteert rekenwaarden van de grenswaarden voor de trillingssnelheid (V [mm/s]) als functie van de frequentie (freq [Hz]). Daarbij worden bij verschillende categorieën gebouwen afzonderlijke grenswaarden bepaald.

4.5.
De SBR B dient ter beoordeling van hinder door trillingen en hanteert afzonderlijke streefwaarden. Voor bestaande woningen bedraagt de Vmax (maximale trillingssterkte) streefwaarde voor de nachtperiode 0,2, dan wel 0,4 mm/s indien de Vper (trillingssterkte per beoordelingsperiode) waarde niet hoger is dan 0,1 mm/s. In bijlage 5 bij SBR B wordt trillingshinder als gevolg van weg- en railverkeer als volgt geclassificeerd:

Vmax (mm/s)	Hinderkwalificatie
< 0,1	geen hinder
0,1 – 0,2	weinig hinder (bestaande situatie)
0,2-0,8	matige hinder
0,8-3,2	Hinder
>3,2	ernstige hinder

4.6.
In verband met de aanleg van de nieuwe Sloelijn is in 2001 een Milieu Effect Rapportage (MER) uitgebracht (productie 3 bij dagvaarding). In het kader van die rapportage zijn in 2000 onder meer aan de woning van [eiser] gedurende een etmaal trillingsmetingen op basis van SBR 2 (thans: B) verricht om de op dat moment bestaande situatie in kaart te brengen. ProRail heeft de uitkomsten daarvan, zoals [eiser] onder 8. van de dagvaarding heeft weergegeven, niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Uit de metingen volgt dat er bij de woning van [eiser] sprake was van een overschrijding van de streefwaarde Vmax (alle tijdvakken) en Vper (dag- en avondperiode), met een hoogst gemeten Vmax waarde van 1.45 mm/s.

4.7.
Tussen partijen staat verder vast dat uit metingen die [deskundigenbureau] en TNO in opdracht van de gemeente [woonplaats] in 2010 en 2011 hebben verricht op basis van SBR B, is gebleken dat de trillingswaarden als gevolg van treinverkeer ter plaatse van de woning van [eiser] destijds tussen de Vmax 1,2 en 1,6 mm/s lagen.

4.8.
[expertisebureau B] heeft in november 2018 trillingsmetingen verricht en beoordeeld op basis van de SBR A richtlijn. [expertisebureau B] heeft het pand ingedeeld in categorie 2 en aangemerkt als niet monumentaal en niet trillingsgevoelig. Aan de voorzijde van het pand is een beperkte meting verricht met twee meters, waarvan er één op de begane grond (meetpunt A, linker onderhoek rechter zijgevel) en één ter hoogte van de bovenste verdiepingsvloer (meetpunt B, linker bovenhoek rechter zijgevel) is geplaatst. Aan de achterzijde is een indicatieve meting uitgevoerd met één trillingsmeter (meetpunt C, rechter onderhoek rechter zijgevel). Er is gemeten op acht achtereenvolgende dagen. De maximaal toelaatbare grenswaarden zijn berekend op 1,43 mm/s voor meetpunt A, 4,29 mm/s voor meetpunt B en 1,25 mm/s voor meetpunt C. Uit de metingen blijkt dat de hoogst gemeten representatieve waarde (Vtop) de grenswaarde bij meetpunt A op zeven van de acht dagen heeft overschreden, met een hoogst gemeten waarde van 3,29 mm/s. Bij meetpunt B is de grenswaarde niet overschreden en bedraagt de hoogst gemeten waarde 2,47 mm/s. Bij meetpunt C heeft de Vtop de grenswaarde op vier van de acht dagen overschreden, met een hoogst gemeten waarde van 1,46 mm/s.

Hinder

4.9.
Volgens vaste rechtspraak is het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Voor het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In het laatste geval zal hij een zekere mate van hinder hebben te dulden.

4.10.
Uit de MER-metingen en die van TNO en [deskundigenbureau] blijkt dat ten tijde van die metingen sprake was van een (aanzienlijke) overschrijding van de streefwaarde voor bestaande woningen als bedoeld in SBR B en van “hinder” conform de daarin opgenomen classificatie. Uit die metingen blijkt dat de trillingshinder dagelijks, zowel overdag als ’s nachts terugkeert en zich al een ruim aantal jaren voordoet.

De metingen van [expertisebureau B] in november 2018 zijn niet verricht en beoordeeld op basis van SBR B. ProRail heeft [expertisebureau B] daar - ondanks de mogelijkheid daartoe - ook geen opdracht voor gegeven. Evenmin heeft zij onderbouwd op grond waarvan de resultaten van de trillingsmetingen van [expertisebureau B] niet bij de beoordeling van de huidige mate van hinder betrokken kunnen worden. Voor zover ProRail beoogt te stellen dat het rapport van [expertisebureau B] niet relevant is voor die beoordeling, gaat de rechtbank daar om die reden aan voorbij.
Uit dat rapport kan worden afgeleid dat passerend treinverkeer in de woning van [eiser] nog steeds tot aanzienlijke trillingen leidt. Alle door [expertisebureau B] gemeten maximale trillingssnelheden overschrijden de SBR B streefwaarde en vallen, afgezet tegen de classificatie van SBR B, in de categorie “hinder”, dan wel, in één geval (3,29 mm/s bij meetpunt A), in de categorie “ernstige hinder”. [expertisebureau B] wijst er in dit verband in haar rapport ook op dat duidelijk is dat dit trillingsniveau intimiderend kan overkomen voor de bewoners en als onprettig kan worden ervaren. Gelet op deze bevindingen heeft ProRail naar het oordeel van de rechtbank haar verweer, dat de - na de metingen van TNO en [deskundigenbureau] - aan het spoor verrichte werkzaamheden - mogelijk - de hinder als gevolg van trillingen hebben beperkt, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal hier dan ook aan voorbijgaan. Anderzijds is de enkele meting van 3,29 mm/s op 26 november 2018 onvoldoende om te kunnen concluderen dat structureel sprake is van, zoals [eiser] stelt, “ernstige hinder” in de SBR B classificatie. De rechtbank gaat er daarom bij de beoordeling van uit dat (nog steeds) sprake is van trillingswaarden die vallen in de categorie “hinder” van de SBR B als gevolg van passerend treinverkeer in de woning van [eiser].

4.11.
[eiser] is reeds in 1970 aan de [adres] te [woonplaats] gaan wonen, terwijl de spoorlijn toen ook al voor personen- en goederenvervoer werd gebruikt. Hij heeft daarom een zekere mate van hinder als gevolg van het treinverkeer te dulden. ProRail heeft de stelling van [eiser] dat juist de toename van het treinverkeer sinds ongeveer het jaar 2000 en het (toenemend) gebruik van langere en zwaardere treinen en een hogere snelheid van de treinen, er toe hebben geleid dat de hinder een voor hem onacceptabel niveau bereikte, echter onvoldoende weersproken. Zij heeft in dit verband wel een overzicht van het aantal treinen in de jaren 2005-2018 overgelegd, maar daaruit blijkt niet hoe het treinverkeer zich in de jaren voor en na 2000 heeft ontwikkeld, zowel qua frequentie als lengte, zwaarte en snelheid van de treinen. Nu ProRail wel over die gegevens beschikt, had het op haar weg gelegen om haar verweer op dit punt met feitelijke gegevens te onderbouwen. Het feit dat de vordering van [eiser] is verjaard voor zover het schade betreft die is geleden voor 24 maart 2012 doet hier niet aan af aangezien het gaat om voortdurende hinder. De rechtbank gaat er daarom van uit dat, zoals [eiser] stelt, de ernst van de hinder in de loop der jaren is toegenomen en op enig moment het niveau van trillingen heeft bereikt dat leidt tot een dagelijkse overschrijding van de SBR B streefwaarde. Dit brengt mee dat [eiser] het huidige trillingsniveau niet heeft te dulden, reeds omdat hij al in 1970 aan de [adres] te [woonplaats] is gaan wonen. [eiser] behoefde er evenmin rekening mee te houden dat de autonome ontwikkeling van het treinverkeer tot voornoemd niveau zou stijgen.

4.12.
ProRail heeft terecht aangevoerd dat treinverkeer ter plaatse is toegestaan en een groot maatschappelijk belang dient. Niet in geschil is voorts dat er geen alternatief bestaat voor de huidige spoorroute en dat ProRail geen beleidsruimte heeft voor het nemen van trillingsreducerende maatregelen, zoals een spoorbak, die bovendien zeer kostbaar zijn. Deze omstandigheden brengen echter niet mee dat de veroorzaakte hinder jegens [eiser] niet onrechtmatig kan zijn. Ter zitting is namens ProRail bevestigd dat zij de capaciteit op het spoor regelt en er daarbij op toeziet dat het treinverkeer binnen de geluidsnormen blijft. ProRail houdt daarbij geen rekening met de impact van trillingen, omdat hier geen normen voor gelden. ProRail miskent daarmee echter dat zij bij de uitvoering van haar taak niet alleen rekening dient te houden met wettelijke normen, maar ook met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. Het had op de weg van ProRail - die al sinds de hiervoor aangehaalde metingen op de hoogte is van de door het treinverkeer veroorzaakte hinder als gevolg van trillingen - gelegen om de impact van trillingen op de woning van [eiser] te reduceren, dan wel hem hiervoor te compenseren.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatige hinder en dat ProRail gehouden is de dientengevolge door [eiser] geleden schade te vergoeden.

Schade door hinder

4.13.
Wegens door hem geleden schade als gevolg van trillingshinder, vordert [eiser] een vergoeding voor immateriële schade, voor de waardevermindering van zijn woning en voor verminderd woongenot.

4.14.
Of sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze, zoals bedoeld in artikel 6:106 BW, dient te worden beoordeeld aan de hand van de aard en ernst van de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis en aan de hand van de aard en de ernst van de gevolgen van die gebeurtenis voor de benadeelde. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] voldoende heeft onderbouwd dat de trillingshinder bij hem heeft geleid tot een aantasting van zijn persoon. Hij heeft ter zitting toegelicht dat hij zijn woning voelt schudden en gekraak hoort als er een trein passeert. Hij wordt ongeveer drie keer per week ’s nachts wakker van de trillingen en ervaart dan angst. Gezien de uitkomsten van de hiervoor aangehaalde metingen, de bevindingen van [expertisebureau B] dat “dit trillingsniveau intimiderend kan overkomen voor de bewoners en als onprettig ervaren kan worden” en het feit dat de hinder al een groot aantal jaren voortduurt, zijn de door [eiser] aangegeven gevolgen voor zijn persoon ook voorstelbaar en voor de hand liggend. Bij de begroting van deze schade houdt de rechtbank rekening met het feit dat de vordering is verjaard, voor zover het schade betreft die is geleden voor 24 maart 2012. De rechtbank begroot de immateriële schade van [eiser] naar billijkheid op € 7.500,--.

4.15.
Door de toegebrachte onrechtmatige hinder, is ook het recht van [eiser] op ongestoord genot van zijn woning aangetast. Het door hem gederfd woongenot levert vermogensschade op die voor vergoeding in aanmerking komt. Deze schade kan echter naar het oordeel van de rechtbank niet nauwkeurig worden vastgesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 juli 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1278) ten behoeve van een eenvoudige en eenvormige afhandeling van de aardbevingsschade in Groningen richtlijnen gegeven aan de hand waarvan een schatting kan worden gemaakt van de schade door gederfd woongenot, indien deze niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Daarbij gaat de Hoge Raad uit van het verschil tussen de marktconforme huur die een huurder voor de woning zou hebben betaald in de situatie waarin bodembewegingen (kunnen) plaatsvinden en de marktconforme huur die een huurder voor de woning zou hebben betaald in de situatie waarin dat niet het geval is. De rechtbank is van oordeel dat ook in deze zaak bij het schatten van de omvang van de schade aansluiting kan worden gezocht bij deze richtlijnen. De rechtbank schat de schade wegens gederfd woongenot in dit geval op 25% van de marktconforme huurwaarde. Ook wat betreft deze schade geldt echter dat de vordering is verjaard, voor zover het schade betreft die is geleden voor 24 maart 2012.

4.16.
[eiser] heeft de schade wegens gederfd woongenot niet berekend aan de hand van een marktconforme huurwaarde, maar op de helft van door hem betaalde hypotheekrente die vanaf 2005 € 2.611,-- bedroeg. Zijn vordering komt dus, voor wat betreft de periode na 24 maart 2012, neer op een bedrag van € 108,79 per maand. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de woning van [eiser] een vrijstaande eengezinswoning is en dat de WOZ-waarde van de woning in 2015 aanvankelijk € 257.000,-- en na bezwaar € 205.000 bedroeg. De rechtbank gaat er gelet hierop in redelijkheid van uit dat een marktconforme huur die een huurder voor de woning zou hebben betaald in de situatie waarin geen trillingshinder zou worden ondervonden minimaal € 500,-- per maand zal bedragen. Hiervan uitgaande, bedraagt de vordering van [eiser] over de periode na 24 maart 2012 in elk geval niet meer dan 25% van die huurwaarde. [eiser] heeft zijn vordering beperkt tot de periode tot en met 2018. De vordering zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van 81 (maanden) * € 108,79 = € 8.812,--.

4.17.
[eiser] stelt verder dat de trillingshinder een negatieve uitwerking op de waarde van zijn woning heeft gehad. Hij verwijst in dit verband naar de door hem overgelegde stukken met betrekking tot de WOZ-waardebepaling per 1 januari 2014, welke waarde, na bezwaar van [eiser], van € 257.000,-- is verlaagd naar € 205.000,--. De rechtbank volgt ProRail in haar verweer dat uit deze aanpassing niet zonder meer kan worden afgeleid dat de woning van [eiser] als gevolg van de trillingshinder € 52.000,-- in waarde is gedaald. In de eerste plaats kan de WOZ-waarde niet zonder meer gelijk worden gesteld aan de waarde van een woning in het economisch verkeer. In de tweede plaats heeft [eiser] in zijn bezwaarschrift niet alleen gewezen op de trillingshinder, maar ook op diverse andere factoren die een waardeverminderend effect zouden hebben, waaronder de door hem gestelde materiële schade aan de schoorsteen. Met betrekking tot deze schade vordert hij echter tevens de kosten van herstel, welke vordering hierna zal worden behandeld en in dit verband buiten beschouwing zal worden gelaten. In hoeverre de gemeente in de beslissing op bezwaar ook met die andere factoren rekening heeft gehouden, kan bovendien niet volledig worden vastgesteld, nu [eiser] slechts de eerste pagina van de beslissing op bezwaar heeft overgelegd. De waardevermindering van de woning zal dan ook, zoals ProRail terecht heeft aangevoerd, moeten worden vastgesteld aan de hand van een vergelijking tussen de waarde van de woning in de huidige feitelijke situatie ten opzichte van de situatie waarin geen sprake zou zijn van onrechtmatige trillingshinder. De rechtbank zal [eiser], conform zijn aanbod, in de gelegenheid stellen op dit punt bewijs te leveren. Voor een omkering van de bewijslast, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten. Gelet op de aard van het geschil, zal de rechtbank een deskundigenonderzoek gelasten. In de omstandigheid dat ProRail aansprakelijk is voor de nadelige gevolgen van de trillingshinder, ziet de rechtbank aanleiding om het voorschot voor de deskundige ten laste van beide partijen, ieder voor de helft, te brengen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor de hierna genoemde aktewisseling, zodat partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. De rechtbank verzoekt partijen met elkaar in overleg te treden om zo mogelijk tot een eensluidend voorstel te komen.

Schade aan woning

4.18.
[eiser] vordert tot slot een bedrag van € 9.304,90 wegens de kosten van herstel van zijn woning. Hij baseert deze vordering op het rapport van Lengkeek van 7 oktober 2016, waarin de kosten van herstel van door omgevingstrillingen ontstane schade op dit bedrag worden begroot. Volgens Lengkeek dienen de scheuren in de gevels hersteld te worden en dient, om de verplaatsing van de kopgevel op de zolder te repareren, het metselwerk boven de horizontale scheur opnieuw te worden opgebouwd. Verder dient volgens Lengkeek, indien de frequentie, lengte en/of snelheid van het passerend treinverkeer niet kan worden aangepast, de fundering van de woning gestabiliseerd en verzwaard te worden. [eiser] heeft geen vergoeding van deze schade gevorderd.

4.19.
ProRail heeft, onder meer onder verwijzing naar de bevindingen van [expertisebureau B], het causaal verband tussen de schade aan de woning en de door het treinverkeer veroorzaakte trillingen betwist. Volgens [expertisebureau B] volgt uit haar onderzoek dat de SBR A grenswaarden alleen op de begane grond worden overschreden, waardoor de kans op bouwkundige schade op de begane grond tussen de 10% en 20% ligt. Op de verdieping worden de grenswaarden niet overschreden, zodat dat de kans op schade op de verdieping nihil is. [expertisebureau B] concludeert dat de in de woning aanwezige gebreken een andere oorzaak hebben dan trillingen van buitenaf.

4.20.
Ter zitting is gebleken dat [expertisebureau B] bij alle meetpunten de trillingen in drie richtingen heeft gemeten: de x, de y en de z-richting. In het rapport zijn de resultaten van de metingen bij de meetpunten op de begane vloer (meetpunten A en C) in deze drie richtingen opgenomen. Van het meetpunt op de eerste verdieping (meetpunt B) zijn in het rapport echter alleen de trillingen in de x en de y-richting opgenomen. De resultaten van de metingen in de z-richting ontbreken. ProRail heeft ter zitting aangeboden deze gegevens, die al voor de zitting beschikbaar waren, alsnog in het geding te brengen. Nu deze gegevens voor een goede beoordeling van de zaak van belang zijn, zal ProRail in de gelegenheid worden gesteld deze gegevens, voorzien van een toelichting van [expertisebureau B] over de invloed daarvan op de resultaten van haar bevindingen, alsnog bij akte over te leggen. [eiser] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren.

4.21.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat de enige trillingen die invloed op de woning van [eiser] hebben, afkomstig zijn van treinverkeer. Indien komt vast te staan dat de schade aan de woning van [eiser] is veroorzaakt door trillingen, dan is ProRail naar het oordeel van de rechtbank gehouden die schade te vergoeden. Op grond van artikel 6:174 BW jo. 8:1661 lid 2 BW is ProRail aansprakelijk voor schade indien het spoor niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en zich daardoor gevaar voor personen of zaken verwezenlijkt. Om te beoordelen of het spoor in dit geval in voornoemde zin gebrekkig is, dient naar alle omstandigheden gekeken te worden. Het enkele feit dat de trillingen van het treinverkeer schade veroorzaken, is daartoe niet voldoende. In dit geval gaat het echter om aanzienlijke bouwkundige schade aan een woning, die - indien door trillingen veroorzaakt - niet een gebruikelijk of te verwachten gevolg is van een normaal gebruik van het spoor. Daarnaast is al sinds de onderzoeken in het kader van de MER rond het jaar 2000 bij ProRail bekend dat met name bij de woning van [eiser] sprake is van een meer dan gebruikelijke trillingsoverlast. Desondanks heeft ProRail geen maatregelen getroffen om het treinverkeer zodanig te reguleren dat die trillingen werden teruggebracht. Als komt vast te staan dat het door ProRail beheerde spoor, door het (door ProRail gereguleerde) gebruik ervan, de schade aan de woning heeft veroorzaakt, is dat spoor in de gegeven omstandigheden dan ook in dit geval naar het oordeel van de rechtbank als gebrekkig aan te merken.

4.22.
Dat sprake is van causaal verband tussen de schade en de trillingen, dan wel dat een dergelijk causaal verband ontbreekt, kan echter op grond van de thans overgelegde stukken niet worden vastgesteld. Het rapport van Lengkeek wordt op dit punt weerlegd door de conclusies van [expertisebureau B]. Indien [expertisebureau B], na ook de z-richting van de gemeten trillingen bij meetpunt B bij haar conclusies te hebben betrokken, bij die conclusies blijft, en het door [eiser] gestelde causaal verband (daarmee) voldoende gemotiveerd is betwist, zal [eiser] bewijs moeten leveren van zijn stelling. Voor een omkering van de bewijslast, zoals door [eiser] bepleit, ziet de rechtbank vooralsnog geen aanleiding, nu in dit geval dan juist nog niet vaststaat dat de schade aan de woning door de trillingen kan zijn veroorzaakt en evenmin dat andere oorzaken uitgesloten zijn. Gelet op de aard van het geschil, zal de rechtbank ook op dit punt mogelijk behoefte hebben aan deskundige voorlichting. Ook hier ziet de rechtbank in de omstandigheden van de zaak voorshands aanleiding om het voorschot voor de deskundige ten laste van beide partijen, ieder voor de helft, te brengen.

4.23.
Om proceseconomische redenen zal de rechtbank, vooruitlopend op de nadere gegevens en toelichting van [expertisebureau B], partijen reeds nu in de gelegenheid stellen om zich bij de hiervoor genoemde akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. De rechtbank verzoekt partijen met elkaar in overleg te treden om zo mogelijk tot een eensluidend voorstel te komen.

4.24.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:RBZWB:2020:7212

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, advocaat & belangenbehartiger

GHSHE 290322 rbverzekeraar verzuimt zkh aansprakelijk te stellen voor zoekmaken röntgenfoto; geen causaal verband tussen fout en gestelde schade

3
De beoordeling

3.1.
In overweging 3.1 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. (geen publicatie bekend, red. LSA LM) De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.1.1
[appellante] is op 27 februari 2004 betrokken geweest bij een eenzijdig skiongeval.

3.1.2
Naar aanleiding van dit ongeval is [appellante] in Duitsland in de Hessenklinik Stadtkrankenhaus [locatie] (hierna: de Hessenklinik) geopereerd aan haar rug. Op basis van gemaakte röntgenfoto’s heeft de Hessenklinik geconcludeerd dat er vier ruggenwervels, de zevende tot de elfde, waren gebroken. Deze wervels zijn tijdens de operatie met behulp van metalen vastgezet.

3.1.3
Bij terugkomst in Nederland is [appellante] voor een second opinion naar orthopedisch chirurg dr. [arts 1] (hierna: dr. [arts 1] ) in het ziekenhuis Bernhoven in [locatie] gegaan. Dr. [arts 1] heeft op basis van de medische informatie, waaronder de in Duitsland gemaakte röntgenfoto’s, geconcludeerd dat de Hessenklinik een verkeerde diagnose heeft gesteld omdat de ruggenwervels niet waren gebroken. Volgens dr. [arts 1] was sprake van een aangeboren afwijking, namelijk de ziekte van Scheuermann, en was een operatie niet nodig.

3.1.4
Dr. [arts 1] heeft geadviseerd om zo snel mogelijk het metaal uit de rug van [appellante] te laten verwijderen.

3.1.5
Het metaal is op 4 februari 2005 in de St. Maartenskliniek te [locatie] verwijderd.

De in de Hessenklinik gemaakte röntgenfoto’s zijn in de St. Maartenskliniek zoekgeraakt.

3.1.6
[appellante] heeft haar rechtsbijstandsverzekeraar ingeschakeld.

3.1.7
SAR heeft getracht de schade op de Hessenklinik en de behandelend chirurg te verhalen. Er is een procedure gestart bij het Landgericht Kassel (hierna: de Duitse rechtbank). SAR heeft daartoe een Duitse advocaat ingeschakeld.

3.1.8
SAR heeft verzuimd de in de Hessenklinik gemaakte röntgenfoto’s tijdig bij de St. Maartenskliniek op te vragen en de St. Maartenskliniek aansprakelijk te stellen voor de schade als gevolg van de vermissing. Vanwege verjaring is aansprakelijkheidstelling niet meer mogelijk.

3.1.9
In het kader van de procedure in Duitsland heeft de Duitse rechtbank meerdere deskundigen ingeschakeld. Daarnaast heeft in opdracht van SAR een deskundigenonderzoek plaatsgevonden.

3.1.10
Deze onderzoeken konden niet worden gebaseerd op de na het ski-ongeval in de Hessenklinik gemaakte röntgenfoto’s, omdat deze in de St. Maartenskliniek waren zoekgeraakt. De onderzoeken door de deskundigen zijn daarom onder meer gebaseerd op foto’s van na de operatie en de rapportage van radiologen in de Hessenklinik.

3.1.11
[appellante] heeft met de Hessenklinik en de behandelend chirurg een schikking getroffen waarbij is afgesproken dat aan [appellante] een bedrag van € 90.000,- als schade zal worden vergoed. Deze schikking is vastgelegd in het ‘Beschluss’ van de Duitse rechtbank van 12 september 2013.

3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg, kort gezegd:
A. om voor recht te verklaren dat SAR toerekenbaar tekort is geschoten bij de belangenbehartiging van [appellante] en haar dusdoende schade heeft toegebracht;
B. om SAR te veroordelen tot vergoeding van de door [appellante] als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;
C. veroordeling van SAR in de (na) kosten;
D. het vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.2
SAR heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1
Bij tussenvonnis van 11 september 2019 heeft de rechtbank een comparitie bevolen.

De comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, is gehouden op 20 januari 2020.

3.3.2
Bij eindvonnis van 4 maart 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] haar stelling dat SAR haar contractspartij is onvoldoende heeft onderbouwd en dat de rechtbank daarom niet toekomt aan bespreking van hetgeen partijen voor het overige in de procedure hebben aangevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] daarom afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3.4
In hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd tot, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, voor zover rechtens mogelijk bij voorraad uitvoerbaar, tot het toewijzen van de eisen van [appellante] , met veroordeling van Achmea in de (na)kosten van beide instanties.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] de grondslag van haar eisen gewijzigd en het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. [appellante] stelt dat SAR in het kader van dienstverlening aan haar, zoals opgedragen door de rechtsbijstandsverzekeraar, te weten rechtsbijstand in natura een fout heeft gemaakt, die aan SAR dient te worden toegerekend en die door SAR is erkend. In die verhouding, welke niet de aard heeft van een verzekeringsovereenkomst als zodanig, kan de gemaakte fout alleen worden geduid als een onrechtmatige daad jegens [appellante] . SAR heeft niet gehandeld zoals een goed belangenbehartiger in het kader van rechtsbijstand dient te handelen. SAR heeft gehandeld tegen de (ongeschreven) normen welke in het maatschappelijk verkeer betamen, welke normen [appellante] dienen te beschermen tegen het hier gewraakte optreden van SAR.

Volgens [appellante] heeft SAR schade aan haar toegebracht, omdat SAR heeft verzuimd de röntgenfoto’s die voorafgaand aan de operatie in de Hessenklinik zijn gemaakt en op basis waarvan is besloten te opereren, tijdig bij de St, Maartenskliniek op te vragen en de St. Maartenskliniek aansprakelijk te stellen voor de schade als gevolg van de vermissing van die foto’s. Omdat genoemde foto’s in de St. Maartenskliniek te [locatie] zijn zoekgeraakt, hebben de deskundigen geen causaal verband kunnen vaststellen tussen de onnodig verrichte operatie, en het verlies aan arbeidsvermogen van [appellante] . Volstrekte helderheid over de fysieke conditie van [appellante] als gevolg van de operatie was door het ontbreken van de foto’s niet te verkrijgen. Als gevolg daarvan is in de procedure bij de Duitse rechtbank tegen de Hessenklinik en de betreffende arts de schadevergoeding beperkt gebleven tot smartengeld, en heeft [appellante] tot op heden geen inkomen. [appellante] heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat zij voor 100% arbeidsongeschikt is.

3.5
Bij memorie van antwoord heeft SAR geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

SAR heeft gemotiveerd verweer gevoerd en betoogd dat [appellante] weliswaar in haar memorie van grieven de grondslag van haar vorderingen wijzigt, ten opzichte van het geschil in eerste aanleg, maar dat het petitum niet is gewijzigd. Onduidelijk is, zo betoogt SAR, welke eisen van [appellante] dienen te worden toegewezen. SAR gaat er van uit dat met “de eisen” in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen worden bedoeld.

3.6
SAR heeft geen bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde grondslag van eis van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de gewijzigde grondslag van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde grondslag van eis.

3.7
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of SAR jegens [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd tot uitgangspunt dient dat SAR, als door de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante] ingeschakelde belangenbehartiger om [appellante] juridisch bij te staan, de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend aldus ingeschakeld belangenbehartiger mag worden verwacht. Vergelijk Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406.

3.8
Bij conclusie van antwoord, onder randnummer 2.24, en memorie van antwoord, onder randnummer 2.8.3, heeft SAR erkend dat zij een fout heeft gemaakt door de foto’s niet tijdig op te vragen en door hieraan onvoldoende opvolging te geven waardoor aansprakelijkstelling van de Hessenklinik in verband met het kwijtraken van de foto’s vanwege verjaring niet meer mogelijk is. SAR betwist evenwel dat dit nalaten van SAR tot schade heeft geleid.

3.9
Met het voorgaande is gegeven dat SAR niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belangenbehartiger die [appellante] juridisch moest bij staan, mocht worden verwacht en staat vast dat sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van SAR.

3.10
Beoordeeld dient te worden of [appellante] als gevolg deze onrechtmatige daad schade heeft geleden.

3.11
Het hof stelt daartoe voorop dat voor de beoordeling of, en zo ja, in welke mate, [appellante] als gevolg van de onrechtmatige daad van SAR schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe in de procedure in Duitsland op de vordering van [appellante] had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellante] zou hebben gehad indien de foto’s wel aanwezig zouden zijn geweest. Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [appellante] zou hebben gehad wanneer de foto’s aanwezig waren, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes dat [appellante] een hogere vergoeding zou hebben gehad. Vergelijk Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272.

3.12
In de procedure bij Landesgericht Kassel zijn door de Duitse rechtbank meerdere medische deskundigen ingeschakeld om onderzoek te verrichten naar de vermeende beroepsfout, te weten een mogelijk onnodige operatie van [appellante] , en de gevolgen daarvan. Daar de foto’s die na het ski-ongeval in de Hessenkliniek zijn gemaakt en op basis waarvan in de Hessenklinik de conclusie is getrokken dat sprake was van fracturen, zoek waren, konden deze niet in de onderzoeken van die deskundigen worden betrokken.

De rapporten van de door de Duitse rechtbank ingeschakelde deskundigen komen hierna onder 3.15 aan de orde.

3.13
Volgens [appellante] hebben de deskundigen, nu de foto’s ontbraken, geen causaal verband kunnen vaststellen tussen de achteraf onnodig verrichte operatie, en het verlies aan arbeidsvermogen van [appellante] en heeft dat verlies geen deel uitgemaakt van de vergoeding in de Duitse procedure.

3.14
Bij conclusie van antwoord en memorie van antwoord heeft SAR betoogd als volgt.

De Duitse deskundigen komen onder meer op basis van de röntgenfoto’s die na de operatie zijn gemaakt tot de conclusie dat geen sprake was van nieuwe breuken na het ski-ongeval. Volgens hen was sprake van een aanwezige Scheuermann-ziekte en bestond voor de Hessenklinik c.s. geen aanleiding om tot operatie van [appellante] over te gaan. De operatie zelf was, volgens de deskundigen, wel lege artis uitgevoerd. De deskundigen komen daarnaast tot het oordeel dat de operatie slechts geringe restklachten heeft veroorzaakt, omdat de klachten van [appellante] overeenkomen met de ziekte van Scheuermann. Volgens de Duitse deskundigen zou het nauwelijks mogelijk zijn om de klachten die door de uitgevoerde operatie zijn ontstaan te onderscheiden van de klachten die veroorzaakt worden door de ziekte van Scheuermann. Dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de ziekte van Scheuermann en de gevolgen van de operatie komt volgens SAR niet door het niet meer beschikbaar zijn van de foto’s van voor de operatie.

3.15
Het hof oordeelt als volgt.

Door de Duitse rechtbank is aan dr. [arts 2] ter beantwoording voorgelegd:

“( ... ) 1.
Sind anlässlich der Behandlung der Antragstellerin in dem von der Antragsgegnerin betriebenen Krankenhaus in der Zeit vom 27. Februar 2004 bis zum 12. März 2004 bei der Antragstellerin fehlerhaft (…) Frakturen (…) diagnostiziert und operativ behandelt worden, obwohl bei der Antragstellerin lediglich ein Morbus Scheuermann vorgelegen hat?

2.
Falls ja. Sind durch die nicht erforderlich gewesene Operation zukünftig gesundheitliche Beeinträchtigungen bei der Antragstellerin zu erwarten?”

In het rapport van Univ. Prof. Dr. med. [arts 2] en Dr. med. [arts 3] van 28 augustus 2006 is ten aanzien van vraag 1 vermeld:

“( ... ) Zusammenfassend muß festgestellt werden, dass aufgrund der uns zugänglichen Befunde kein Anhalt für das Vorliegen von frischen Frakturen im Bereich der Brustwirbelsäule bestanden hat und dass demzufolge die durchgeführte Operation medizinisch nicht indiziert gewesen ist. Wir möchten aber gleichermaßen darauf hinweisen, dass insbesondere in Anbetracht der röntgenologisch sichtbaren Veränderungen bei Zustand nach Morbus Scheuermann und einem abgelaufenen Trauma, welches durchaus zu einer Frakturierung im Brustwirbelsäulenbereich führen kann, hier sinnvollerweise auch die Diagnosesicherung über eine CT ggf. auch MRT unsererseits durchgeführt worden wäre, da allein anhand der Röntgenbilder bei gegebenenfalls vorhandenen klinischen Zeichen eine Fraktur hätte nich ausgeschlossen werden können. Insofern ist für die schlussendliche Entscheidung die Vorlage der entsprechenden Bildgebung mit CT und MRT notwendig.

( ... )”.

Ten aanzien van vraag 2 is vermeld:

“Die uns zugänglichen Befunde zeigen, dass die Operation lege artis durchgeführt worden ist. ( ... ) so dass hier keine dauerhafte gesundheitliche Beeinträchtigung zu erwarten ist. Zwischenzeitlich wurde das Metall entfernt und auf den bei uns durchgeführten aktualisierten Röntgenaufnahmen zeigt sich hier auch die Brustwirbelsäule im wesentlichen unverändert zu den Voraufnahmen. Einschränkend muß allerdings darauf hingewiesen werden, dass die Durchführung einer multisegmentalen bilateralen Spondylodese im Brustwirbelsäulenbereich naturgemäß mit einer entsprechenden Traumatisierung des Weichteilgewebes, insbesondere auch der aufrichtenden Rückenmuskulatur einhergeht. Diese Traumatisierung wird durch die notwendig werdende Metallentfernung noch verstärkt. Insofern können durch die Operation Beeinträchtigungen durch Narbenbildung, aber auch durch Traumatisiering der Muskulatur, die für die Aufrichtung der Wirbelsäule von zentraler Bedeutung ist, eintreten. Insofern können funktionelle Restbeschwerden mit Schmerzen im Bereich der Brustwirbelsäule durchaus nach einem solchen Eingriff auftreten. Das Eintreten derartiger Beschwerden ist nicht zwingend. Die Klägerin gibt jedoch klinisch anamnestisch entsprechende Beschwerden an, so dass diese auf die entsprechende Operation zurückgeführt werden müssen.

Darüber hinaus klagte die Patientin über rezidivierende Entzündungen der Harnblase nach der Operation. Da eine Katheterisierung im Rahmen der Operationsvorbereitung durchgeführt wurde, sind eventuelle Folgeprobleme in diesem Bereich auch in Verbindung mit der Frage der korrekten Indikationsstellung zur Operation zu sehen. Die im postoperativen Verlauf eingetretenen neurologischen Probleme im Bereich der oberen Extremität können als Lagerungsschaden interpretiert werden.

Zusammenfassend möchten wir darum bitten, das die noch ausstehenden Bilddokumente (Röntgen präoperativ, MRT und CT) vorgelegt werden. Die bisher vorgelegten Befunde lassen eine eindeutige Klärung des Sachverhaltes nicht zu. ( ... )”.

In het rapport van Prof. Dr. [arts 4] , Prof. Dr. Dr. [arts 5] en Dr. [arts 6] van 20 december 2011 is op de door de Duitse rechtbank aan Prof. Dr. [arts 4] onder andere voorgelegde vraag 3, welke vraag 3 in het rapport is opgenomen als volgt:

“ Hätte der Beklagte zu 2. stattdessen auch ohne entsprechende Hinweise der Ärzte der Beklagte 1. (Hessenklinik Stadtkrankenhaus [locatie] ) einen Morbus Scheuermann diagnostizieren müssen?”

“Ja.”

geantwoord.

Door de Duitse rechtbank is aan Dr. [arts 7] onder andere de vraag voorgelegd:

“( ... ) 7.
Welche der Beeinträchtigungen, unter denen die Klägerin nachweislich leidet, beruhen ausschließlich auf den durchgeführten Operationen, welche dagegen auf der Grunderkrankung Morbus Scheuermann? ( ... )”.

In het rapport van Prof. Dr. med. [arts 8] en Dr. med. [arts 7] van 31 juli 2012 is daarop geantwoord:

"( ... ) Aufgrund der allgemeinen ärztlichen Erfahrung und vor allen Dingen der spezifisch-wirbelsäulenchirurgischen Erfahrung kann davon ausgegangen werden, dass eine so lege artis durchgeführte Operation typischerweise nur zu geringen Restbeschwerden führt. Diese sind typischerweise lokalisierte Schmerzen im Bereich des ehemaligen operativen Zuganges sowie dortige Gefühlsstörungen. Einige Patienten berichten ebenfalls über belastungsabhängige Schmerzen, wobei jedoch diese typischerweise nicht zu objektivieren sind.

( ... ) Der Morbus Scheuermann kann symptomlos aber auch symptomreich im Erwachsenenalter verlaufen.

Ein Unfall mit entsprechender Prellung der Brustwirbelsaüle kann zu einer vorübergehenden Verschlechterung des Befindens führen. Eine Differenzierung möglicher Beschwerden und Beeinträchtigungen zwischen der durchgeführten Operation und der Grunderkrankung Morbus Scheuermann ist schlechterdings kaum möglich. Mögliche Beeinträchtigungen die durch die Operation entstanden sind, sind oben aufgeführt. ( ... )”.

Uit voornoemde rapporten volgt niet dat door het ontbreken van de foto’s geen causaal verband tussen de operatie en verlies aan arbeidsvermogen - althans het letsel van [appellante] als gevolg waarvan zij arbeidsongeschikt stelt te zijn - van [appellante] kan worden vastgesteld. Wel is aangegeven dat de operatie in de regel niet leidt tot ernstige restverschijnselen en dat nauwelijks onderscheid is te maken tussen eventuele klachten als gevolg van de operatie en eventuele klachten als gevolg van de ziekte van Scheuermann (rapport. Prof. Dr. med. [arts 8] en Dr. med. [arts 7] van 31 juli 2012).

3.16
Het had, mede in het licht van het voorgaande, op de weg van [appellante] gelegen om te onderbouwen dat de foto’s zouden hebben aangetoond dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg van de operatie was en dat zij daarom met de foto’s in de procedure in Duitsland een hoger bedrag zou hebben ontvangen. Dit lag te meer op haar weg nu dr. [arts 1] in het ziekenhuis Bernhoven in [locatie] , welke arts de foto’s die vóór de operatie in de Hessenklinik zijn gemaakt en op basis waarvan is besloten [appellante] te opereren wel heeft gezien, op van 18 maart 2004 aan Dr. [arts 9] , radioloog, Universitair Medisch Centrum St. Radboud, heeft bericht:

“( ... ) Graag zou ik je mening willen horen omtrent bijgevoegde röntgenfoto’s. Het betreft hier een meisje van 18 jaar die in het verleden bekend was met een wat kromme rug waarvoor ze reeds Cesar therapie had.

( ... )

Wanneer ik de foto’s bekijk dan zie ik een beeld van een M. Scheuermann zonder evidente traumatische afwijkingen. ( ... )”.

dr. [arts 1] bij e-mail van 9 september 2004 aan [medisch adviseur] , medisch adviseur van Medi Themis, (hierna: [medisch adviseur] ) die door SAR is ingeschakelde om haar van medisch advies te voorzien, heeft bericht:

“( ... ) Ik dacht dat hier sprake was van een beeld van een doorgemaakte Scheuermann reden waarom ik deze röntgenfoto’s nog eens voor de zekerheid heb gestuurd naar coll. [arts 9] radioloog en expert op het gebied van het bewegingsapparaat. Hij ondersteunde mijn diagnose M. Scheuermann. ( ... )”.

Anders dan [appellante] betoogt, is de beoordeling van dr. [arts 1] , betreffende de ziekte van Scheuermann, wel onderdeel geweest van de procedure in Duitsland, zo blijkt uit het door SAR overgelegde bericht van de Duitse advocaat [advocaat 1] , van 23 maart 2006 aan de Duitse Rechtbank, welke advocaat in 2005 door SAR was ingeschakeld om de schade op het Duitse ziekenhuis en de behandelend chirurg te verhalen en die de zaak halverwege 2008 aan de Duitse advocaat [advocaat 2] heeft overgedragen.

Uit de door [appellante] overgelegde brief van [medisch adviseur] van 1 april 2009 en het rapport van prof. dr. [arts 10] (hierna: [arts 10] ) van 30 juni 2011, naar aanleiding van het verzoek van Medi Themis tot geneeskundige expertise bij [appellante] , blijkt niet dat de foto’s zouden hebben aangetoond dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg van de operatie was. In zijn brief adviseert [medisch adviseur] SAR om de Duitse operateur aansprakelijk te stellen en schrijft “( ... ) Een probleem van aandacht is het feit dat de foto’s zijn zoekgeraakt in de Sint Maartenskliniek. ( ... )”. [arts 10] schrijft ten aanzien van het ontbreken van de foto’s “( ... ) Ik denk niet dat we met de huidige bestaande informatie tot een definitieve conclusie kunnen komen. ( ... )”. Gezien hetgeen hiervoor in rov. 3.15 is overwogen over de Duitse onderzoeken, is het ontbreken van de foto’s niet de oorzaak van het feit dat geen causaal verband kon worden vastgesteld tussen de operatie en het verlies aan arbeidsvermogen. De brief van [medisch adviseur] en het rapport van [arts 10] zijn derhalve onvoldoende onderbouwing van de stelling van [appellante] dat de foto’s zouden hebben aangetoond dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg van de operatie was en dat zij daarom met de foto’s in de procedure in Duitsland een hoger bedrag zou hebben ontvangen. Dat geldt ook voor de brief van [medisch adviseur] van 30 september 2004 waarmee aan SAR is bericht “( ... ) de foto’s zijn essentieel in de verdere bewijsvoering. ( ... )”.

3.17
Voor zover [appellante] met haar betoog dat de ziekte van Scheuermann nooit vastgesteld kon worden en het, nu de foto’s ontbreken bij speculaties blijft, beoogt te betogen dat SAR aansprakelijk is, omdat uit de foto’s zou blijken dat zij niet de ziekte van Scheuermann heeft en haar daarom de kans op een hoger bedrag in de Duitse procedure is ontnomen, passeert het hof dat betoog. In het licht van het voorgaande en de omstandigheid dat bij [appellante] toen zij 12/13 jaar was is geconstateerd dat haar rug wat krom was en zij daarvoor Cesartherapie heeft ondergaan, kan zonder nadere onderbouwing die [appellante] niet heeft gegeven, niet worden uitgesloten dat zij de ziekte van Scheuermann had. Daar doet niet aan af dat [arts 10] in voornoemd rapport, op basis van röntgenonderzoeken die in Nederland zijn vervaardigd met de eerste röntgenfoto ruim 3 maanden na het ongeval, opmerkt :

“ ( ... ) Op deze foto’s zag ik aanwijzingen voor lang bestaande osteochondrotische afwijkingen in het midthoracale gebied, ( ... ) Die afwijkingen zijn sowieso te weinig om te kunnen spreken van een morbus Scheuermann. Hoogstens kunnen we spreken van osteochondrose op meerdere dek- en sluitplaten.( ... ) ”.

In het licht van het voorgaande onderbouwt [appellante] daarmee niet voldoende dat (uit de foto’s zou blijken dat) zij niet de ziekte van Scheuermann heeft.

Het mag zo zijn, naar [appellante] betoogt, dat de ziekte van Scheuermann niet tot arbeidsongeschiktheid hoeft te leiden, maar het was aan [appellante] om nader te onderbouwen dat uit de foto’s zou blijken dat zij als gevolg van de operatie letsel had opgelopen dat haar verlies van arbeidsvermogen/ arbeidsongeschiktheid tot gevolg had. Dit geldt te meer omdat in het rapport van Prof. Dr. med. [arts 8] en Dr. med. [arts 7] van 31 juli 2012 staat dat de ziekte van Scheuermann ook op volwassen leeftijd “symptomreich” kan verlopen. [appellante] heeft geen enkele verklaring van een deskundige overgelegd waaruit een (begin van) een onderbouwing blijkt dat haar verlies van arbeidsvermogen/ arbeidsongeschiktheid het gevolg is van de operatie.

Volgens [appellante] , verduidelijkt ter zitting, wordt haar arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door longschade als gevolg van de operatie. De longschade is volgens haar de oorzaak van haar koortsaanvallen door overbelasting. Haar betoog dat haar longarts heeft vastgesteld dat de longschade van [appellante] het gevolg is van de operatie is echter niet onderbouwd, er is geen verklaring van de longarts overgelegd. Evenmin heeft [appellante] onderbouwd dat uit de foto’s zou blijken dat zij als gevolg van de operatie longschade heeft opgelopen.

3.18
[appellante] heeft voorts nog aan SAR verweten dat haar verlies aan arbeidsvermogen in de procedure in Duitsland niet, althans onvoldoende, aan de orde is geweest.

Het hof verwerpt dit betoog, als zijnde onvoldoende onderbouwd. Bij de e-mail van 11 februari 2013, schrijft rae. dr. [advocaat 2] , de door SAR ingeschakelde advocaat in Duitsland:

“( ... ) Verdienstausfall ist mit eingeklagt. ( ... )”.

3.19
Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat het verlies aan arbeidsvermogen bij aanwezigheid van de foto’s beter had kunnen worden onderbouwd, geldt dat het op haar weg lag te onderbouwen dat de foto’s zouden hebben aangetoond dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg van de operatie was, en dat heeft zij, zo volgt uit het voorgaande, niet gedaan.

3.20
Omdat [appellante] niet voldoende heeft onderbouwd dat uit de foto’s zou blijken dat haar letsel, als gevolg waarvan naar zij stelt verlies aan arbeidsvermogen/arbeidsongeschiktheid is opgetreden, het gevolg is van de operatie, heeft zij daarmee evenmin voldoende onderbouwd dat van causaal verband tussen de onrechtmatige daad van SAR en gesteld verlies aan vergoeding in de procedure in Duitsland sprake is. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat het (tijdig) opvragen van de foto’s door SAR tot een (reële kans op) een hogere vergoeding in de Duitse procedure zou hebben geleid. Bewijslevering is dan niet aan de orde.

3.21
Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat onderbouwing van haar stellingen voor haar onmogelijk was gezien de ontoegankelijkheid van het dossier oordeelt het hof dat dit betoog niet opgaat. Waar het om gaat is dat van [appellante] mocht worden verwacht dat zij, ter onderbouwing van haar betoog dat uit de foto’s zou blijken dat haar verlies aan arbeidsvermogen het gevolg was van de operatie, op zijn minst een onderbouwde verklaring/rapport van een deskundige had overgelegd waaruit zou blijken dat de door haar gestelde longschade, aan welke volgens [appellante] haar verlies aan arbeidsvermogen/ arbeidsongeschiktheid is te wijten, het gevolg was van de operatie. Dat daarvoor een toegankelijk dossier nodig was valt, zonder nadere toelichting die [appellante] niet heeft gegeven, niet in te zien.

3.22
Voor zover [appellante] heeft beoogd te betogen dat SAR, nu nog € 10.485,- van het budget over was haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden, omdat zij niet verder heeft geprocedeerd, oordeelt het hof dat [appellante] niet heeft onderbouwd hoe dit voor haar tot een beter resultaat in de Duitse procedure zou hebben geleid.

3.23
[appellante] heeft voorts nog betoogd dat zij door nalatigheid van SAR tot op heden geen recht op uitkering heeft. SAR heeft haar, zo betoogt [appellante] , niet ondersteund bij het bezwaar tegen de uitspraak van het UWV en haar geadviseerd geen uitkering aan te vragen. Naar het hof op basis van hetgeen [appellante] ter zitting heeft betoogd, begrijpt, ziet de door haar genoemde uitspraak van het UWV op een afwijzing door het UWV van een aanvraag van [appellante] voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

3.24
In het licht van het betoog van SAR dat zij geen opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar heeft ontvangen om [appellante] bij te staan in een eventueel geschil met het UWV en de betwisting van SAR dat zij zou hebben geadviseerd geen uitkering aan te vragen, had het op de weg van [appellante] gelegen haar betoog dat zij door nalatigheid van SAR geen uitkering heeft ontvangen nader te onderbouwen. Zij heeft dat niet gedaan.

3.25
Ter zitting heeft [appellante] nog betoogd dat zij in verband met haar bijstandsuitkering moest aantonen waarop het bedrag dat zij in de procedure in Duitsland had gekregen was gebaseerd, maar dat zij die gegevens, ondanks dat zij SAR daarnaar wel tien keer heeft gevraagd niet heeft ontvangen, als gevolg waarvan zij € 40.000,- moet terugbetalen.

3.26
Het hof oordeelt dat voor zover [appellante] beoogt te betogen dat SAR daarom haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden, [appellante] dat standpunt niet heeft onderbouwd. Het hof verwijst daarbij naar de betwisting van SAR dat zij opdracht had om [appellante] in een geschil met het UWV bij te staan. Dat SAR gehouden was [appellante] in het geschil betreffende haar gestelde terugbetalingsverplichting bij te staan heeft zij niet onderbouwd.

3.27
Omdat [appellante] niet voldoende heeft onderbouwd dat de onrechtmatige daad van SAR heeft geleid tot schade van [appellante] is een verklaring voor recht dat van causaal verband sprake is, niet aan de orde. Ook niet indien moet worden geoordeeld dat SAR de gevorderde verklaring voor recht zo moest begrijpen dat [appellante] vorderde dat voor recht wordt verklaard dat SAR een onrechtmatige daad jegens [appellante] heeft gepleegd die aan SAR toerekenbaar is en dusdoende schade aan [appellante] heeft toegebracht.

3.28
Gezien al het voorgaande is veroordeling van SAR tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade (op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet) niet aan de orde.

3.29
Omdat hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, gezien het voorgaande niet - en ook overigens niet, omdat zij niet heeft onderbouwd dat sprake is van causaal verband tussen de onrechtmatige daad van SAR en gesteld verlies aan vergoeding in de Duitse procedure - kan leiden tot een ander dictum dan gegeven in het vonnis waarvan beroep, zal het hof dat vonnis bekrachtigen. Daar in hoger beroep is komen vast te staan dat SAR jegens [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. ECLI:NL:GHSHE:2022:1021

SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, gebondenheid

RBGEL 220322 geen steekhoudende of zwaarwegende bezwaren bij rapporten neuropsycholoog en neuroloog bij NAH, m.u.v percentage bi
- verzocht 44 uur x € 250,00 + 21%, toegewezen 29 uur x € 250,00 + 21% = € 8772,50

eerder al op het LSA Letselschade Magazine, nu ook op rechtspraak.nl : ECLI:NL:RBGEL:2022:1677

SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, algemeen, verdiencapaciteit,

GHSHE 070422 deskundigenbericht tzv bedrijfseconoom is prematuur, nu nog geen duidelijkheid bestaat over causaal verband

in vervolg op:
RBZWB 270821 benoeming neuroloog, neuropsycholoog en psychiater, npo als zelfstandig onderzoek; afwijzing benoeming bedrijfseconoom

1
Het procesverloop

1.1.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft op 27 augustus 2021 een beschikking gegeven in de zaak C/02/384444 / HA RK 21-87 tussen [verzoeker] als verzoeker en ASR en TVM als verweersters, waarbij - kort weergegeven - het verzoek ex artikel 202 Rv van [verzoeker] strekkende tot benoeming van en rapportage door deskundigen ten aanzien van het benoemen van een bedrijfseconoom is afgewezen en waarbij partijen voorts in de gelegenheid zijn gesteld om zich binnen een termijn van twee weken uit te laten over de benoeming van een andere neuropsycholoog alsmede over het voorschot. Voornoemde rechtbank heeft de beslissing voor het overige aangehouden.

1.2.
Bij beroepschrift ex artikel 358 Rv met bijlagen, ingekomen ter griffie van het hof op 12 november 2021, heeft [verzoeker] het hof verzocht de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk te vernietigen voor zover het de afwijzing van het verzoek tot benoeming van de bedrijfseconoom betreft en om, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen met benoeming van bedrijfseconoom drs. [bedrijfseconoom] en aan hem op te dragen de door [verzoeker] in zijn beroepschrift geformuleerde vraagstelling gemotiveerd schriftelijk te beantwoorden en een verslag te schrijven van zijn onderzoeksbevindingen, ASR en TVM te veroordelen om het honorarium van de te benoemen deskundige te betalen, althans te gelasten dat ASR en TVM het voorschot voor deze kosten moeten voldoen en ASR en TVM te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.3.
Ter griffie van het hof is op 21 januari 2022 het verweerschrift van ASR ingekomen. TVM heeft bij haar verweerschrift, ingekomen op 24 januari 2022, verwezen naar het als productie 1 gevoegde verweerschrift van ASR, waarvan de inhoud als door haar herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

ASR en TVM hebben het hof ieder voor zich verzocht de beschikking waarvan beroep, zo nodig met verbetering van de gronden, te bekrachtigen.

1.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 februari 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [verzoeker] , bijgestaan door mr. Keizer;
- namens ASR mevrouw [betrokkene 1] , bijgestaan door mr. Oskam;
- namens TVM de heer [betrokkene 2] , bijgestaan door mr. Wildenburg.

1.5.
Het hof heeft voorafgaand aan voornoemde mondelinge behandeling voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal in eerste aanleg d.d. 12 juli 2021;
- de brief met bijlage (procesdossier eerste aanleg) van de advocaat van [verzoeker] d.d. 29 november 2021;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat van [verzoeker] overgelegde spreekaantekeningen;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat van ASR overgelegde pleitaantekeningen.

Na afloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [verzoeker] , met toestemming van het hof, per email van 3 maart 2022 een aanvullende beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, d.d. 28 februari 2022 overgelegd waarin onder 3.1. van die beschikking is bepaald dat aan de beschikking waarvan beroep na nr. 4 “De beslissing” dient te worden toegevoegd:

"4.1a.
wijst het verzoek af ten aanzien van het benoemen van een bedrijfseconoom", waarbij het oorspronkelijk nummer wordt omgenummerd tot `4.1b.'.

2
De gronden van het verzoek

Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepsschrift.

3
De beoordeling

3.1.
Het gaat kortgezegd om het volgende.
- [verzoeker] is in 2017 betrokken geraakt bij een tweetal aanrijdingen waarbij hij in zijn auto van achteren is aangereden. ASR en TVM hebben aansprakelijkheid erkend voor de respectieve ongevallen.
- [verzoeker] stelt tot op de dag van vandaag als gevolg van beide aanrijdingen klachten te ervaren die hem ernstig in zijn werkzaamheden beperken.
- Partijen verschillen van mening over het verlies aan arbeidsvermogen van [verzoeker] alsmede over het bestaan van een causaal verband tussen de gezondheidsklachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen.
- Vanwege het verschil van mening over de beperkingen, het causaal verband en de waardering van het verlies aan verdienvermogen heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht om een deskundigenonderzoek door een neuroloog, een neuropsycholoog, een psychiater en bedrijfseconoom [bedrijfseconoom] voornoemd (onder 1.2).
- Bij beschikking waarvan beroep is het verzoek van [verzoeker] ten aanzien van de benoeming van een neuroloog, een neuropsycholoog en een psychiater gehonoreerd. Met betrekking tot de benoeming van de door [verzoeker] voorgedragen bedrijfseconoom is het verzoek afgewezen.

3.2.
[verzoeker] is in hoger beroep gekomen omdat hij zich niet met de afwijzing van zijn verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek door de door hem voorgedragen bedrijfseconoom kan verenigen. [verzoeker] stelt dat zijn verzoek niet in strijd is met de goede procesorde, geen misbruik van bevoegdheid oplevert en evenmin moet worden afgewezen op grond van een ander zwaarwichtig geoordeeld belang. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het verzoek in strijd zou zijn met de goede procesorde omdat het prematuur zou zijn. [verzoeker] zou (volgens de rechtbank) pas voldoende belang bij een bedrijfseconomisch onderzoek hebben nadat is vastgesteld dat er sprake is van beperkingen en causaal verband tussen beide ongevallen en die beperkingen. De uitkomst van het verzochte deskundigenonderzoek kan echter een belangrijke factor zijn voor de wijze van voortzetting van de schaderegeling en de vraag of een gerechtelijke procedure zinvol is. Het gaat dus nadrukkelijk om een procedure voorafgaand aan een eventuele bodemprocedure. Doel van het beoogde onderzoek door een bedrijfseconoom is onder meer het bepalen van de schadeomvang en daarmee het bepalen van de procespositie van [verzoeker] . [verzoeker] heeft dus voldoende belang bij zijn verzoek. Het verzoek om de financiële schade door een deskundige in kaart te laten brengen ziet onmiskenbaar op feiten en omstandigheden die van beslissend belang kunnen zijn voor de beslechting van onderhavig geschil. Zijn belang blijkt tevens doordat ASR en TVM betwisten dat hij meer schade lijdt en heeft geleden dan de bedragen die bij wijze van voorschotbetalingen reeds zijn vergoed. [verzoeker] heeft dus recht en belang bij het deskundigenonderzoek om eventueel aanvullende voorschotbetalingen zowel buiten als in rechte af te kunnen dwingen. Dat van [verzoeker] verwacht wordt dat hij eerst het tijdrovende en belastende medische deskundigentraject doorloopt voordat hij bewijs mag leveren voor de omvang van zijn schade valt ook niet goed te rijmen met de Gedragscode Behandeling Letselschade waaruit volgt dat benadeelden baat hebben bij en recht hebben op een voortvarende schadeafwikkeling.

Het aanvullend argument van de rechtbank om het verzoek vanwege de hoge kosten af te wijzen kan evenmin standhouden. Mede gelet op de omvang van de gestelde schade en het feit dat door ASR en TVM al een bedrag van (afgerond) € 103.000,00 aan voorschotten is verstrekt, levert dit enkele argument (ook) geen misbruik van procesrecht of bevoegdheid op en kwalificeert het kostenaspect ook niet als een zwaarwichtig belang.

Voorts formuleert [verzoeker] twaalf onderzoeksvragen welke hij ter beantwoording aan bedrijfseconoom [bedrijfseconoom] voor zou willen voorleggen.

3.3.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is hieraan door en namens [verzoeker] nog het navolgende toegevoegd.

door het hof aan de orde gestelde ontvankelijkheidsvraag:

Het hof houdt partijen, in het bijzonder [verzoeker] , tijdens de mondelinge behandeling voor dat de beschikking waarvan beroep een tussenbeschikking is en dat de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] ten aanzien van de benoeming van een bedrijfseconoom uitsluitend in het lichaam van deze uitspraak is vermeld en niet in het dictum, hetgeen zou (kunnen) betekenen dat [verzoeker] thans in hoger beroep niet ontvankelijk is. [verzoeker] stelt dat deze beschikking in feite toch een eindbeschikking is. In een dergelijke zaak wordt doorgaans ook een eindbeschikking gegeven en uit het lichaam van de beschikking blijkt ook dat de rechtbank beoogd heeft een eindbeschikking te geven. Een nadrukkelijke vermelding van de afwijzing van het verzoek hoeft naar zijn idee dan ook niet expliciet in het dictum vermeld te worden. [verzoeker] stelt dan ook primair dat de beschikking waarvan beroep een eindbeschikking is en dat hij dus ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Subsidiair verzoekt hij om een aanhouding omdat deze naar zijn idee evidente omissie van de rechtbank zich leent voor een eenvoudig herstel. [verzoeker] zal de rechtbank na afloop van deze mondelinge behandeling hier ook terstond om verzoeken. [verzoeker] wenst thans de zaak inhoudelijk te bespreken.

Dat er naast het geschil over de omvang van de door [verzoeker] gestelde schade ook nog sprake is van een geschil over het bestaan van een causaal verband tussen zijn gezondheidsklachten en de aanrijdingen, betekent niet dat hij thans geen belang zou hebben bij zijn verzoek tot het benoemen van een bedrijfseconoom als deskundige. Het debat over de omvang van de financiële schade zal de uitkomst van de bodemprocedure immers in relevante mate bepalen. Ook zal het [verzoeker] het vereiste inzicht verschaffen of het wel of niet zinvol is om een bodemprocedure te starten. Dat een onderzoek door een bedrijfseconoom geen onderzoek naar feiten zou behelzen is juist. Het betreft een onderzoek naar de feitelijk actuele situatie en de hypothetische situatie zonder ongevallen. Het gaat dan niet om feiten, maar om redelijke veronderstellingen.

De start-up van [verzoeker] had al de nodige ontwikkelingen doorgemaakt en ten tijde van de ongevallen reeds twee van de drie belangrijke fases die een start-up moet doorlopen achter de rug. De derde fase, de op- en uitbouw van het aantal abonnees, is met name door de ongevallen gefrustreerd. Wel had [verzoeker] inmiddels al een uitgebreid netwerk opgebouwd.

Daarbij komt dat de vraagstelling voldoende concreet is en het kostenaspect geen argument kan zijn om het verzoek in hoger beroep af te wijzen.

[verzoeker] geeft desgevraagd aan dat hij al wel bij de neuropsycholoog geweest is, maar dat daarvan nog geen rapportage is opgesteld. Begin maart 2022 zal hij door de neuroloog worden onderzocht. Anders dan door ASR en TVM wordt gesteld heeft [verzoeker] hen destijds ook het hele businessplan inzake [naam 1] ter hand gesteld en niet slechts een paar pagina’s daarvan. Er is door [verzoeker] ook al een concreet schikkingsvoorstel gedaan van circa € 700.000,00. Tevens stelt [verzoeker] dat de door hem voorgedragen bedrijfseconoom wel degelijk een deskundige op het gebied van start-ups is.

3.4.
In hun (inhoudelijk gelijkluidende) verweerschrift stellen ASR en TVM, kortgezegd, het navolgende. De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] terecht (deels) afgewezen. Op de eerste plaats heeft [verzoeker] , ondanks herhaalde verzoeken en aansporingen van ASR en TVM, geen aanvullende informatie verschaft aan de hand waarvan een deskundige beoordeling zou kunnen plaatsvinden. Het onderzoek zou hoofdzakelijk tot doel hebben om de vooralsnog niet aannemelijk gemaakte stellingen van [verzoeker] ten aanzien van zijn start-up te onderzoeken, en dus geen onderzoek naar feiten behelzen.

Ten tweede geldt dat er reeds uitvoerig en kostbaar onderzoek door de betreffende bedrijfseconoom is verricht en dat eerst de reeds door de rechtbank gelaste onderzoeken dienen te worden afgewacht alvorens eventueel aanvullend onderzoek naar de gestelde schadeomvang aan de orde kan zijn.

Ten derde hebben ASR en TVM bezwaar tegen een onderzoek door de betreffende bedrijfseconoom omdat hij geen kennis heeft op het gebied van start-ups en venture capital. Dit blijkt uit diverse opmerkingen in zijn conceptrapport en brieven.

[verzoeker] stelt dat hij zonder ongevallen succesvolle samenwerkingen zou kunnen hebben starten met [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] en dat die samenwerkingen [naam 5] tot een succes zouden hebben gemaakt. ASR en TVM zijn van mening dat van die stelling nog geen begin van bewijs geleverd is.

Naar het oordeel van ASR en TVM dient er in dit stadium van de schaderegeling eerst duidelijkheid te komen over de medische aspecten van de zaak alvorens eventueel verder bedrijfseconomisch onderzoek opportuun is. Daarbij komt dat de betreffende bedrijfseconoom reeds uitvoerig heeft gerapporteerd en waren de twee kostbare onderzoeken van deze bedrijfseconoom van beperkte toegevoegde waarde, vooral omdat [verzoeker] tot op heden geen volledige informatie heeft verschaft. Bovendien betreft het onderzoek ook geen feiten welke met een deskundigenbericht kunnen worden bewezen.

Indien er wel een deskundigenonderzoek door een bedrijfseconoom wordt gelast wijzen ASR en TVM op de devolutieve werking van het appel. In dat geval dient het hof de verweren van ASR en TVM tegen de persoon van voorgestelde deskundige en de vraagstelling te beoordelen. Tot slot menen ASR en TVM dat bij toewijzing de kosten van het aanvullend deskundigenonderzoek voor rekening van [verzoeker] moeten komen nu dat deskundigenonderzoek immers zal plaatsvinden aan de hand van onvolledige informatie.

3.5.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is hieraan door en namens ASR respectievelijk TVM nog het navolgende toegevoegd.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van onderhavig verzoek refereren ASR en TVM zich aan het oordeel van het hof.

[verzoeker] maakt niet duidelijk welke stellingen hij met het voorleggen van zijn vragen aan een deskundige wil bewijzen. Het is onduidelijk wat de toegevoegde waarde van de vragen 1 t/m 4 is, mede gezien het feit dat de beantwoording hiervan veel kosten met zich mee zal brengen. Ten tijde van de ongevallen was [verzoeker] bezig met een start-up die nog niet operationeel was. [verzoeker] stelt dat hij met grote partijen in onderhandeling over samenwerking was. Maar de informatie die hij hierover, overigens eerst na herhaaldelijk verzoek, verstrekt heeft is onsamenhangend, onvolledig en niet in een context te plaatsen. Zo heeft [verzoeker] slechts een paar pagina’s van zijn businessplan met [naam 1] overgelegd. Ten aanzien van de vragen 5 en 6 zal eerst moeten worden vastgesteld wat de feitelijke situatie ten tijde van de ongevallen was. Maar [verzoeker] stelt daaromtrent onvoldoende zodat een deskundigenonderzoek ook niet kan bijdragen aan het bewijs van die stellingen. Het verzoek is onvoldoende concreet en niet ter zake dienend. Bovendien heeft de door [verzoeker] aangezochte deskundige al een onderzoek gedaan, daargelaten noch dat start-ups niet echt zijn vakgebied zijn. Ook zullen eerst de medische onderzoeken moeten worden afgewacht om te kijken of er überhaupt een causaal verband is tussen de ongevallen en de door [verzoeker] gestelde medische schade. Het verzoek is derhalve prematuur.

Voorts ontkent ASR dat er op enig moment door [verzoeker] een schikkingsvoorstel van€ 700.000,00 zou zijn gedaan.

3.6.
Het hof overweegt het volgende.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid.

3.6.1.
Bij beschikking van 28 februari 2022, welke door de advocaat per email op 3 maart 2022 aan het hof is overgelegd, overweegt en beslist de rechtbank (onder andere) het navolgende:

“2.1.
De rechtbank is van oordeel dat in de beschikking van 27 augustus 2021 is verzuimd formeel te beslissen op het door mr. Keizer in zijn voormelde brief aangegeven onderdeel van het verzoek. De rechtbank zal het verzoek dan ook toewijzen als volgt.

3
De beslissing

De rechtbank

3.1.
bepaalt dat na nr. 4. "De beslissing" van de op 27 augustus 2021 tussen verzoeker en belanghebbenden gegeven beschikking dient te worden toegevoegd"4.1a. wijst het verzoek af ten aanzien van het benoemen van een bedrijfseconoom", waarbij het oorspronkelijk nummer ‘4.1.’ wordt omgenummerd tot `4.1b.',

3.2.
bepaalt dat deze aanvulling onder de vermelding van de datum 28 februari 2022 wordt vermeld op de minuut van de beschikking van 27 augustus 2021,”

Het hof is van oordeel dat door deze (herstel)uitspraak van de rechtbank de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de afwijzing van het verzoek tot benoeming van een bedrijfseconoom als deskundige een eindbeschikking is waartegen hoger beroep mogelijk is. [verzoeker] is dan ook ontvankelijk in onderhavig hoger beroep.

Met betrekking tot het verzoek tot het benoemen van een bedrijfseconoom als deskundige.

3.6.2.
Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 30 maart 2007, NJ 2007/189, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448).

3.6.3.
Het hof is van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek met benoeming van bedrijfseconoom drs. [bedrijfseconoom] en aan hem op te dragen de door [verzoeker] in zijn beroepschrift geformuleerde vraagstelling gemotiveerd schriftelijk te beantwoorden, (ook) in hoger beroep dient te worden afgewezen en overweegt daartoe als volgt.

3.6.4.
Het verzoek van [verzoeker] is prematuur in die zin dat het causale verband tussen de aanrijdingen en door hem gestelde medische problematiek vooralsnog niet is vast komen te staan of voldoende aannemelijk is geworden. Het onderzoek door de neuropsycholoog heeft dan inmiddels al wel plaatsgevonden, doch de resultaten hiervan zijn nog niet in een rapportage vastgelegd. Dit terwijl het onderzoek door de neuroloog ten tijde van de mondelinge behandeling in het geheel nog niet had plaatsgevonden. Zolang het door [verzoeker] gestelde causale verband niet is vast komen te staan of voldoende aannemelijk is geworden, is het hof van oordeel dat een nieuw onderzoek door een bedrijfseconoom naar de financiële schade als gevolg van dat vermeende causale verband (vooralsnog) niet ter zake dienend en als zodanig in strijd met de goede procesorde is. Dit daargelaten nog de vele onduidelijkheden en aanzienlijke kosten welke aan een dergelijk onderzoek verbonden zijn en het feit dat de door [verzoeker] aangezochte deskundige reeds eerder een onderzoek in deze kwestie heeft gedaan.

Het verzoek stuit af op de goede procesorde en de hierboven genoemde andere, door het hof zwaarwichtig geoordeelde bezwaren.

3.7.
Op grond van het bovenstaande oordeel het hof dat het verzoek van [verzoeker] terecht is afgewezen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep voor zover in dit hoger beroep aan de orde dan ook bekrachtigen. Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding jegens ASR en TVM afzonderlijk.
Het hof zal deze proceskostenveroordelingen vervolgens ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4
De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover het de afwijzing van het verzoek tot benoeming van de bedrijfseconoom betreft;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van dit geding, welke kosten tot op heden aan de zijde van ASR zijn begroot op € 772,00 aan griffierechten en op € 2.228,00 aan salaris advocaat en aan de zijde van TVM (eveneens) op € 772,00 aan griffierechten en op € 2.228,00 aan salaris advocaat; ECLI:NL:GHSHE:2022:1143