LSA Letselschade Magazine Week 18 2022
- Meer over dit onderwerp:
AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, fietsongevallen
DEELGESCHILLEN, voorschot in deelgeschil, bgk in deelgeschil
RBOBR 210422 fietser reed (in donker, bij regen) op fietspad tegen rijrichting in en verleende geen voorrang aan kruisende auto; verzekeraar 50% aansprakelijk
tegenverzoeken SO tzv kosten en schade ontvankelijk maar afgewezen, mede vanwege € 8000,00 zoals ter zitting toegezegd
verzocht 47 uur 50 min. x € 210,- en 3 uur x € 200,- + 21%, toegewezen 20 uren x € 200 + 21% = € 4.840,- x 50% vanwege ES
2
Het geschil
2.1.
In dit deelgeschil speelt, kort samengevat, het volgende.
Op 20 februari 2016 is [verweerder] een ongeval overkomen. [verweerder] is toen, rijdend op zijn fiets, aangereden door een auto die werd bestuurd door de heer [A] (hierna: [A] ). De auto van [A] was op dat moment verzekerd bij ZLM. ZLM heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend, maar stelt zich op het standpunt dat zij maar 50% van de schade aan [verweerder] hoeft te vergoeden. Volgens ZLM heeft namelijk het verkeersgedrag van [verweerder] in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en zijn schade.
[verweerder] is het daarmee niet eens. Volgens [verweerder] moet ZLM 100% van zijn schade aan hem vergoeden. Daarnaast wil [verweerder] dat ZLM nadere voorschotten betaalt op de kosten van zijn medisch adviseur en zijn advocaat en een nader voorschot op zijn al geleden persoonlijke schade. Hiervoor heeft [verweerder] in dit deelgeschil tegenverzoeken geformuleerd.
2.2.
Meer in detail heeft het ongeval als volgt plaatsgevonden.
[verweerder] reed op 20 februari 2016 omstreeks 18:27 uur op zijn fiets in noordelijke richting op het fietspad aan de westkant parallel aan de Kennedylaan in Eindhoven (blauwe pijl op onderstaande foto). [A] reed in zijn auto in westelijke richting op de Airbornelaan/Bisschop Bekkerslaan (rode pijl op onderstaande foto). Waar de fietsbaan van [verweerder] en de autorijbaan van [A] elkaar kruisen (bij de zwarte cirkel op onderstaande foto), heeft [A] met zijn auto [verweerder] op zijn fiets geraakt. [verweerder] is daardoor gevallen en heeft daarbij letsel opgelopen.
AFBEELDING
Op het viaduct waar [A] met de auto op reed, staat aan de linkerkant van de rijbaan een balustrade, die het zicht van [A] naar links - de richting waar [verweerder] vandaan kwam - enigszins beperkt.
Naast de fietsbaan - in de rechterberm bezien vanuit de richting waar [verweerder] vandaan kwam - staat net voor de kruising van die fietsbaan met de rijbaan ook een hek (door beide partijen een “schrikhek” genoemd), dat voor bestuurders als [A] het zicht op van links komend fietsverkeer enigszins beperkt.
2.3.
ZLM verzoekt de rechtbank te verklaren voor recht dat zij gehouden is de schade van [verweerder] , daaronder mede begrepen de in redelijkheid gemaakte en te maken buitengerechtelijke kosten van zijn belangenbehartiger, voor 50% te vergoeden.
2.4.
[verweerder] verzoekt de rechtbank met zijn zelfstandige tegenverzoeken:
te verklaren voor recht dat ZLM gehouden is de schade van [verweerder] , toerekenbaar aan het ongeval op 20 februari 2016 (waaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten van zijn belangenbehartiger), voor 100% aan [verweerder] te vergoeden.
betaling van een bedrag van € 1.307,- voor gemaakte kosten voor het inschakelen van een eigen medisch adviseur;
betaling van een bedrag van € 11.717,01 (althans in ieder geval 50% daarvan) voor gemaakte buitengerechtelijke (advocaat-) kosten;
betaling van € 21.930,- (althans in ieder geval 50% daarvan) voor al geleden verlies arbeidsvermogen.
2.5.
Op de hieraan ten grondslag liggende stellingen van partijen en hun verweren wordt hierna bij de beoordeling verder ingegaan.
3
De beoordeling
Het verzoek van ZLM:
Toetsingskader:
3.1.
In geval van een aanrijding tussen een motorrijtuig en een fietser geldt artikel 185 lid 1 van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW). Dit artikel bepaalt dat, wanneer een motorrijtuig dat op de weg rijdt betrokken is bij een verkeersongeval, waardoor schade wordt toegebracht aan een niet door dat motorrijtuig vervoerd persoon, de eigenaar van het motorrijtuig verplicht is om die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht.
3.2.
Daarnaast is van belang dat de Hoge Raad in een aantal arresten (voor het eerst in HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526 (IZA/Vrerink)) de zogenoemde 50%-regel heeft aanvaard ten behoeve van een voetganger of fietser, vanaf de leeftijd van 14 jaar, die het slachtoffer is van een verkeersongeval met een motorrijtuig. Deze regel houdt in dat indien overmacht van de bestuurder van het motorrijtuig niet aannemelijk is gemaakt, maar er wel een fout van de fietser of voetganger is zonder dat sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, de billijkheid eist dat bij de verdeling van de schade over de betrokkenen ten minste 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht vanwege de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar (onder meer HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7863).
Dit brengt voor deze zaak mee dat indien er geen sprake is van opzet of met aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde [verweerder] , hij in ieder geval 50% van de door het ongeval veroorzaakte schade vergoed krijgt.
3.3.
Vervolgens moet worden onderzocht, hoe de schade op grond van de reguliere regels van artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over partijen zou zijn verdeeld. Zou [verweerder] op grond van de reguliere, casuïstische werking van de causaliteitsmaatstaf en/of de billijkheidscorrectie meer dan 50% vergoed krijgen, dan heeft hij recht op die hogere schadevergoeding.
Hierbij moet dus de vraag worden beantwoord of [verweerder] een beroep toekomt op de in artikel 6:101 BW neergelegde billijkheidscorrectie. Bij de beantwoording van de vraag of de billijkheid - gelet op de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken - een andere verdeling eist, moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval. De aan de auto inherente gevaren, zoals massa en remweg, zijn al volledig meegenomen in de 50%-regel en mogen in het kader van de toepassing van de billijkheidscorrectie echter niet nogmaals worden meegewogen (HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1196).
3.4.
Kortom, als [verweerder] een fout heeft gemaakt, dan dient ZLM in ieder geval de helft van de schade van [verweerder] te vergoeden. Dat percentage kan hoger (tot 100%) zijn als aan [A] toe te rekenen omstandigheden, in verhouding tot de omstandigheden die aan [verweerder] zijn toe te rekenen, voor meer dan de helft tot de schade hebben bijgedragen, of indien de billijkheid dat eist.
3.5.
Partijen zijn het erover eens dat er geen sprake is van overmacht aan de zijde van [A] . Voorts is gesteld noch gebleken van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van [verweerder] . Dit brengt met zich, dat [verweerder] aanspraak kan maken op vergoeding van in ieder geval 50% van de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden. Dit heeft ZLM ook steeds erkend.
Eigen schuld en billijkheidscorrectie:
3.6.
Allereerst moet dus beoordeeld worden of naar de maatstaven van artikel 6:101 BW meer dan 50% van de schade ten laste van ZLM moet worden gebracht. Bij deze causaliteitsverdeling wordt de schade verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het gaat dan om de vraag in welke mate enerzijds het weggedrag van [verweerder] als fietser en anderzijds dat van [A] als bestuurder van een auto, aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen.
3.7.
In dit kader wijst ZLM op de volgende omstandigheden met betrekking tot de toedracht van het ongeval en het verkeersgedrag van [verweerder] . [verweerder] reed volgens ZLM tegen de rijrichting voor fietsers in en hij heeft geen voorrang verleend aan de voorranggerechtigde [A] . Het was bovendien donker, het regende en [verweerder] had donkere kleding aan. Volgens ZLM had [A] groen licht, reed hij niet te hard (30 tot 40 km/uur waar 50 km/uur is toegestaan). [A] kan volgens ZLM hooguit worden tegengeworpen dat hij onvoldoende heeft geanticipeerd op de mogelijkheid dat spook-rijdend fietsverkeer daar zou oversteken. Dit leidt echter, ook na een eventuele billijkheidcorrectie, niet tot een hoger percentage aansprakelijkheid dan 50%, aldus ZLM.
3.8.
[verweerder] brengt hierbij het volgende naar voren. [verweerder] betwist dat hij een voorrangsfout heeft gemaakt, zoals ZLM stelt. Verder was er volgens [verweerder] sprake van een goed verlichte verkeerssituatie. [verweerder] moet goed zichtbaar zijn geweest, onder meer omdat zijn fietsverlichting werkte. [A] reed met 40 km/uur te hard, gelet op de regen, de duisternis, de drukte, de gladheid en zijn onbekendheid met de situatie ter plaatse. Vanuit [A] gezien was de situatie rond het fietspad bovendien onoverzichtelijk, gelet op het ter hoogte van de kruising naast het fietspad geplaatste hekwerk (het “schrikhek”). [A] zag [verweerder] pas heel laat, dus hij reed erg onoplettend. [A] heeft zichzelf in de situatie gebracht dat hij [verweerder] te laat zag.
Dit rechtvaardigt volgens [verweerder] al een 100% aansprakelijkheid voor ZLM, althans een fors hoger percentage dan 50%. Zeker als ook rekening wordt gehouden met de blijvende ernstige (medische) gevolgen die het ongeval bij [verweerder] heeft veroorzaakt.
3.9.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank is van oordeel dat het weggedrag van [verweerder] in aanzienlijk hogere mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval dan het weggedrag van [A] . De rechtbank neemt als vaststaand aan dat [verweerder] tegen de voorgeschreven rijrichting in fietste én dat hij [A] geen voorrang heeft gegeven, waar hij dat wel had moeten doen. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat ZLM niet heeft aangetoond dat hij tegen het verkeer in fietste, maar de rechtbank gaat aan die stelling voorbij. Een onderbouwing van dit verweer van [verweerder] ontbreekt. [verweerder] heeft zich niet uitdrukkelijk (laat staan gemotiveerd) op het standpunt gesteld dat hij wel de voorgeschreven rijrichting volgde. Bovendien blijkt uit de door [verweerder] zelf ingebrachte filmopnames, dat er - bezien vanuit de zuidelijke richting waar [verweerder] vandaan kwam fietsen - op de fietsrijbaan geen haaientanden zijn aangebracht bij de kruising van die fietsbaan met de rijbaan waar [A] op reed (de Airbornelaan/Bisschop Bekkerslaan). Als de fietsbaan waar [verweerder] op reed daarentegen vanuit noordelijke richting wordt bereden, staan er bij de kruising van die fietsbaan met de rijbaan van [A] wel haaientanden op het wegdek en dat over de hele breedte van die fietsbaan. Hieruit volgt dat [verweerder] niet alleen tegen de voorgeschreven rijrichting in reed, maar dat hij ook een voorrangsfout heeft gemaakt. Dit volgt ook uit de videobeelden van [verweerder] , waarop is te zien dat in de berm rechts naast de autorijbaan van [A] , net voor de kruising van die rijbaan met de fietsbaan van [verweerder] een voorrangsbord is geplaatst. Het autoverkeer op de Kennedylaan/Bisschop Bekkerlaan heeft dus voorrang op het kruisende fietsverkeer. [A] had voorrang op [verweerder] . Hierbij is nog van belang dat [verweerder] niet heeft betwist dat [A] groen licht had.
De hier aangehaalde videobeelden zijn weliswaar van een latere datum dan het ongeval, maar er is geen enkele concrete aanwijzing dat de voorrangssituatie toen anders was.
3.10.
Deze verkeersfouten zijn [verweerder] temeer aan te rekenen, in verband met de volgende feiten en omstandigheden. Het ongeval heeft plaatsgevonden op 20 februari 2016 om 18:27 uur. Ook volgens [verweerder] zelf was het toen al schemerdonker. Bovendien regende het en droeg [verweerder] donkere kleding. Daar komt bij dat het ook door [verweerder] genoemde schrikhek naast het fietspad, hem enigszins aan het zicht onttrok voor van rechts komend autoverkeer. Dat de fietsverlichting van [verweerder] werkte, maakt dit niet wezenlijk anders.
[verweerder] heeft dus een aanzienlijk, voor hem kenbaar risico genomen door onder deze omstandigheden tegen de rijrichting in te fietsen en onvoldoende te letten op (voor hem) van rechts komend autoverkeer, dat hij voorrang had moeten geven. [verweerder] heeft daarmee een ernstige verkeersfout begaan.
3.11.
Aan [A] als automobilist kan naar het oordeel van de rechtbank hooguit het verwijt worden gemaakt dat hij niet optimaal rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat er op de betreffende kruising een fietser van links zou kunnen komen, die mogelijk aan hem geen voorrang zou verlenen. Van een verdergaande onoplettendheid aan de zijde van [A] is in de gegeven omstandigheden echter geen sprake. De rechtbank volgt [verweerder] ook niet in zijn stelling dat [A] te hard reed. De rechtbank gaat hierbij uit van een snelheid van 30 tot 40 km/uur. Weliswaar heeft [A] aan ZLM opgegeven dat hij 40 km/uur reed, maar de heer [getuige] , een onafhankelijke getuige die ten tijde van het ongeval achter [A] reed en die direct na het ongeval door de politie is verhoord, heeft tegen de politie verklaard dat hij inschat dat [A] ongeveer 30 km/uur reed (vgl. verzoekschrift prod. 5).
3.12.
Als rekening wordt gehouden met het hiervoor genoemde verwijt aan [A] , heeft hij daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet meer dan 20% bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Dit kan [verweerder] dan echter niet baten. Zelfs als in het kader van de billijkheidscorrectie vervolgens rekening wordt gehouden met een correctie van 25%, wat ook [verweerder] zelf in dit deelgeschil als maximum correctie aanneemt, dan nog levert dat niet een hogere aansprakelijkheid van ZLM op dan 50%. Of er daadwerkelijk aanleiding is om een billijkheidscorrectie toe te passen en zo ja, welk percentage dat zou moeten zijn, kan in dit deelgeschil daarom onbesproken blijven.
Conclusie:
3.13.
De rechtbank concludeert dat ZLM niet meer dan 50% van de schade van [verweerder] hoeft te vergoeden. Het verzoek van ZLM is daarmee toewijsbaar.
De tegenverzoeken van [verweerder] :
Processuele aspecten:
3.14.
ZLM stelt zich primair op het standpunt dat [verweerder] niet ontvankelijk is in zijn tegenverzoeken. Volgens ZLM legt [verweerder] met zijn tegenverzoeken het hele geschil tussen partijen voor aan de deelgeschilrechter. Gelet op de laattijdige indiening van de zelfstandige tegenverzoeken, acht ZLM de indiening daarvan bovendien strijdig met de goede procesorde.
3.15.
De rechtbank volgt ZLM niet in dit primaire verweer. Een beslissing op de tegenverzoeken van [verweerder] leidt er, anders dan ZLM stelt, niet toe dat het hele geschil tussen partijen is beslecht. Verder kan ZLM wel worden gevolgd in haar stelling dat [verweerder] zijn tegenverzoeken laat heeft ingediend, maar van onaanvaardbaar strijdig handelen met de goede procesorde is geen sprake. De rechtbank stelt daarbij vast dat ZLM uitvoerig inhoudelijk heeft gereageerd op de tegenverzoeken van [verweerder] , zodat zij niet in haar belangen is geschaad. De rechtbank gaat daarom over tot een inhoudelijke bespreking van de tegenverzoeken.
Het percentage te vergoeden schade:
3.16.
Het tegenverzoek onder 1 gaat ervan uit dat ZLM 100% van de schade van [verweerder] , althans meer dan 50%, moet vergoeden. Gelet op hetgeen hiervoor bij de beoordeling van het verzoek van ZLM is overwogen en beslist, komt dit tegenverzoek niet voor toewijzing in aanmerking.
De kosten van de medisch deskundige:
3.17.
[verweerder] vordert betaling van een bedrag van € 1.307,- (het tegenverzoek onder 2). [verweerder] heeft voor het verkrijgen van medisch advies verzekeringsarts drs. K. Straat (hierna: Straat) ingeschakeld. De declaratie van Straat bedraagt € 3.307,34. Straat heeft in totaal 13 uur en 40 minuten gedeclareerd tegen een uurtarief van € 242,- per uur (incl. btw). ZLM heeft in totaal maar € 2.000,- bevoorschot, zodat zij nog (afgerond) € 1.307,- aan [verweerder] moet vergoeden.
3.18.
ZLM voert - samengevat - als verweer dat sprake is van een excessieve tijdsbesteding door Straat en daarmee van een excessief hoge declaratie. De declaratie van Straat voldoet niet aan de dubbele redelijkheidstoets. Zonder nadere tekst en uitleg ziet ZLM geen rechtvaardiging voor de hoeveelheid tijd die Straat in rekening heeft gebracht. Meer concreet wijst ZLM op het volgende.
Voor het inboeken van het dossier, slechts een administratieve handeling, wordt door Straat al 25 minuten in rekening gebracht tegen een specialistisch uurtarief.
Verder noteert Straat voor de bestudering van “inkomende post” fors tijd. ZLM neemt daarbij aan dat het om de bestudering van door [verweerder] aan Straat aangeleverde medische informatie gaat, waarbij Straat voor elk inkomend poststuk minimaal een half uur tot maximaal 120 minuten rekent. Dat is excessief, temeer omdat volgens ZLM de medische informatie geen hogere wiskunde bevat en ook voor een betrekkelijke leek begrijpelijk en goed leesbaar is.
Vervolgens merkt ZLM op dat Straat, ondanks de uitvoerige tijdsbesteding voor inkomende post, ook nog 3 uur schrijft voor het bestuderen van het dossier voordat zij 3 uur besteedt aan het opstellen van het advies.
3.19.
De rechtbank overweegt als volgt.
Gelet op de omvang van het dossier en van het door Straat afgegeven advies, acht de rechtbank een vergoeding van € 2.000,- redelijk. Dat een hoger bedrag als redelijke vergoeding moet worden aangenomen, heeft [verweerder] niet voldoende onderbouwd.
[verweerder] heeft wel het medisch advies zelf en de declaratie van Straat en de daarbij horende specificatie overgelegd (als zijn producties 6A, 7A en 7B). De specificatie is echter zeer summier. Een duidelijke toelichting en onderbouwing daarbij ontbreekt. Het had op de weg van [verweerder] gelegen om in ieder geval in meer detail op de concrete verweerpunten van ZLM tegen de declaratie te reageren. De declaratie van Straat roept bij ZLM terechte vragen op, waar [verweerder] nader op in had moeten gaan.
Bij het ontbreken van een nadere uitleg en specificatie, gaat de rechtbank ervan uit dat de regel in de specificatie met de omschrijving “uitgaande post” bij datum 9 juni 2017, gelet op het aantal minuten (175), ziet op het opstellen van het medisch advies. [verweerder] licht niet toe waarom Straat daaraan voorafgaand een groot aantal uren heeft moeten besteden aan “inkomende post” náást de 3 uren die Straat in diezelfde periode heeft besteed aan “dossier bestuderen”. De regels in de specificatie met als omschrijving “inkomende post” zijn niet nader gespecificeerd.
Ook in de omvang en inhoud van het medisch advies van Straat is geen concrete aanwijzing gelegen dat een hogere vergoeding dan € 2.000,- is gerechtvaardigd. Het advies van Straat begint met (ongeveer) 4 pagina’s met samenvattingen van de medische en andere ontvangen informatie, waarna Straat op (ongeveer) 1 pagina een beperkte beschouwing en een conclusie geeft.
Het tegenverzoek onder 2 wordt daarom afgewezen.
De buitengerechtelijke (advocaat-) kosten:
3.20.
Het tegenverzoek van [verweerder] onder 3 ziet op de door hem gemaakte buitengerechtelijke advocaatkosten. Het gaat hierbij om declaraties van mr. Van Vlerken van 8 juli 2016, 21 februari 2017, 18 juli 2017 en 30 september 2020 tot een totaalbedrag van € 18.717,01 (incl. btw), waarvan ZLM slechts € 7.000,- heeft bevoorschot. [verweerder] vordert nu het restant van € 11.717,01 (incl. btw). Als ZLM wordt gevolgd in haar stelling dat zij maar 50% van de schade van [verweerder] hoeft te vergoeden, moet zij in ieder geval de helft van het restant factuurbedrag aan [verweerder] betalen. De rechtbank begrijpt [verweerder] aldus, dat in zijn ogen sprake is van redelijke kosten die hij in redelijkheid heeft gemaakt.
3.21.
ZLM voert hiertegen verweer. Allereerst wijst ZLM erop dat zij maar gehouden is om 50% van de schade van [verweerder] te vergoeden. Dat percentage moet ook op de buitengerechtelijke kosten worden toegepast. Verder kunnen de opgevoerde kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. Daarbij wijst ZLM er voornamelijk op dat mr. Van Vlerken in haar ogen teveel tijd heeft gerekend voor het bestuderen van het dossier. Ook brengt hij volgens ZLM voor relatief eenvoudige werkzaamheden teveel tijd in rekening.
3.22.
De rechtbank overweegt als volgt.
Gelet op de beslissing op het verzoek van ZLM, moet hier als vaststaand worden aangenomen dat zij maar 50% van de schade van [verweerder] moet vergoeden. Van de declaraties van mr. Van Vlerken hoeft ZLM dus in totaal maar maximaal € 9.358,51 (50% x € 18.717,01) aan [verweerder] te vergoeden. ZLM heeft al € 7.000,- aan [verweerder] betaald. Aan de orde is dus de vraag of ZLM nog € 2.358,51 aan buitengerechtelijke kosten aan [verweerder] moet betalen. Het moet daarbij gaan om redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt (de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets).
3.23.
ZLM heeft geen concrete bezwaren geuit tegen de declaratie van mr. Van Vlerken van 30 september 2016. De rechtbank ziet ook overigens geen aanleiding om die declaratie - kort gezegd - te matigen. De bezwaren van ZLM richten zich tot de andere drie declaraties. ZLM noemt daarbij overigens een declaratie van 30 april 2017, maar de rechtbank gaat ervan uit dat ZLM daarmee die van 18 juli 2016 bedoelt. De bij die declaratie horende urenstaat is namelijk gedateerd op 30 april 2017. Het gaat dus om een kennelijke verschrijving.
3.24.
Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het verweer van ZLM. Niet alle uren die mr. Van Vlerken in zijn declaraties in rekening heeft gebracht, kunnen als in redelijkheid gemaakt worden aangemerkt. [verweerder] heeft daarvoor onvoldoende gesteld. Dit geldt voor in ieder geval in totaal 10 uren die mr. Van Vlerken in zijn declaraties van 21 februari 2017 en 18 juli 2017 heeft opgevoerd.
3.25.
Uit de specificatie bij de declaratie van 21 februari 2017 (prod. 38A van [verweerder] ) volgt dat mr. Van Vlerken in een periode van twee weken die loopt van 9 december 2016 tot en met 23 december 2016 in totaal 11 uren en 15 minuten noteert met in de omschrijving als eerste vermeld dat het gaat om bestuderen van het (medisch) dossier. Waarom het dossier van [verweerder] binnen dit korte tijdsbestek zoveel bestudering vergde, wordt onvoldoende toegelicht. Dat klemt temeer, omdat de zaak van [verweerder] tegen ZLM in december 2016 niet nieuw was. Al in maart 2016 heeft [verweerder] zich tot mr. Van Vlerken gewend voor juridische bijstand in zijn geschil met ZLM. [verweerder] heeft er tijdens de zitting nog wel op gewezen dat bij de betreffende omschrijvingen naast het bestuderen van het dossier ook andere werkzaamheden staan vermeld, maar een voldoende concrete toelichting daarbij ontbreekt. Een goede beoordeling van de redelijkheid van deze 11 opgevoerde uren is dan niet te maken. De rechtbank ziet hierin aanleiding om van deze declaratie 5 uren als niet in redelijkheid gemaakt aan te merken.
3.26.
Ditzelfde geldt voor de declaratie van 18 juli 2017 (prod. 39 en 39A van [verweerder] ). In de specificatie staan bij 16 en 20 februari 2017 respectievelijk 4 uur en 25 minuten en 7 uur en 40 minuten vermeld met in de omschrijving als eerste vermeld dat het gaat om het bestuderen van het dossier. Dit zijn meer dan 11 uren, waarop - gelet op het verweer van ZLM - een nadere toelichting van [verweerder] mocht worden verwacht. [verweerder] maakt niet duidelijk dat deze tijdsbesteding in dat stadium van het geschil met ZLM was gerechtvaardigd.
Ook op deze declaratie past de rechtbank daarom een correctie toe van 5 uur. [verweerder] heeft onvoldoende gesteld om ook deze 5 uren als in redelijkheid gemaakt te bestempelen.
3.27.
Uit het voorgaande volgt dat de door ZLM te vergoeden facturen voor de (buitengerechtelijke) werkzaamheden van mr. Van Vlerken in ieder geval met € 2.420,- moet worden verlaagd (10 uren x het in de declaraties vermelde uurtarief van € 200,- + 21% btw). Dan resteert een door ZLM te vergoeden bedrag van € 6.908,51,- ( € 9.358,51 -/- € 2.450,-). Het al aan [verweerder] betaalde voorschot op deze buitengerechtelijke kosten van € 7.000,- is dus voldoende. ZLM is op basis van de vier hier besproken declaraties niet gehouden een hoger bedrag van het voorschot aan [verweerder] te betalen.
Het tegenverzoek onder 3 wordt daarom afgewezen.
Het al geleden verlies aan arbeidsvermogen:
3.28.
[verweerder] verzoekt om veroordeling van ZLM tot betaling van € 21.930,- als een aanvullend voorschot op zijn persoonlijke schadeposten. Het gaat hierbij - zo begrijpt de rechtbank [verweerder] - om een vergoeding van de ziektegeldkortingen op het nettosalaris van [verweerder] over de periode tot en met mei 2021. Als ZLM wordt gevolgd in haar stelling dat zij maar 50% van de schade van [verweerder] hoeft te vergoeden, moet zij in ieder geval 50% van dat bedrag (dus € 10.965,-) aan [verweerder] betalen.
3.29.
In haar verweer wijst ZLM erop dat de laatste onderbouwde schadestaat van de zijde van [verweerder] dateert van 21 februari 2017. ZLM heeft 50% van het daarin opgevoerde schadebedrag van € 20.694,- aan [verweerder] betaald (dus een bedrag van € 10.500,-). Volgens ZLM is er in het dossier daarna weinig inhoudelijks gebeurd; ZLM heeft in ieder geval geen nieuwe schadestaat meer ontvangen.
Daarna is in oktober 2020 nog € 1.500,- als voorschot op de schadevergoeding aan [verweerder] uitgekeerd, zijnde 50% van het op dat moment door [verweerder] gestelde verlies aan arbeidsvermogen van € 2.944,-. ZLM heeft toen ook aan [verweerder] gevraagd om een bijgewerkte schadestaat aan te leveren, maar die heeft ZLM (nog) niet ontvangen.
Al met al stelt ZLM zich op het standpunt dat er geen deugdelijke onderbouwing is van de nu gestelde (aanvullende) schade. Wel acht ZLM het aannemelijk dat [verweerder] in ieder geval nog enige aanvullende schade heeft geleden wegens verlies aan arbeidsvermogen. ZLM zal daarom een aanvullend voorschot betalen aan [verweerder] van € 8.000,-. In totaal heeft ZLM dan een voorschot op de persoonlijke schade van [verweerder] betaald van € 20.000,-.
3.30.
De rechtbank overweegt als volgt.
ZLM heeft tijdens de zitting toegezegd dat nog € 8.000,- als aanvullend voorschot aan [verweerder] zal worden uitbetaald. De rechtbank gaat voorbij aan de opmerking van [verweerder] ter zitting dat, nu het aanvullend voorschot nog niet is uitbetaald, daar in dit deelgeschil geen rekening mee kan worden gehouden. Er is geen enkele aanwijzing dat ZLM de door haar toegezegde betaling niet zal verrichten. In dit deelgeschil neemt de rechtbank daarom als vaststaand aan dat ZLM een voorschot op de persoonlijke schade van [verweerder] heeft uitgekeerd van in totaal € 20.000,-.
3.31.
Aan de orde is dan de vraag of ZLM is gehouden een hoger bedrag uit te keren.
De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. [verweerder] heeft - gelet op het verweer van ZLM en gelet op het feit dat ZLM maar 50% van de schade van [verweerder] hoeft te vergoeden - onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat ZLM is gehouden een hoger bedrag aan schade uit te keren dan het al door haar betaalde voorschot van in totaal € 20.000,-. Een recente onderbouwde schadestaat ontbreekt. [verweerder] heeft zijn persoonlijke schade dus niet duidelijk in beeld gebracht en onderbouwd.
Het tegenverzoek onder 4 wordt daarom afgewezen.
De kosten van dit deelgeschil:
3.32.
[verweerder] begroot de kosten van dit deelgeschil op in totaal € 12.880,45. Hij gaat daarbij uit van 47 uur en 50 minuten tegen € 210,- per uur en 3 uur tegen € 200,- per uur, nog te vermeerderen met 21% btw. ZLM moet de volledige kosten van dit deelgeschil aan [verweerder] betalen, ook als zij niet is gehouden om 100% van de schade te vergoeden. Eigen schuld aan de zijde van [verweerder] mag in dit geval niet leiden tot een korting op de in rechte toewijsbare deelgeschilkosten.
3.33.
ZLM stelt zich ten eerste op het standpunt dat wel rekening moet worden gehouden met het percentage van 50% eigen schuld van [verweerder] . Daarnaast stelt ZLM dat de opgevoerde kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. Voor relatief eenvoudige handelingen heeft mr. Van Vlerken veel tijd genoteerd. Zo wordt er in het kader van dit deelgeschil veel tijd geschreven voor een post als bestudering dossier, terwijl het een lopende schaderegeling betreft en mr. Van Vlerken in dat kader al veelvuldig het dossier heeft bestudeerd. Ook voor bijvoorbeeld studie van literatuur en jurisprudentie met betrekking tot de deelgeschilprocedure wordt veel tijd genoteerd, terwijl basale kennis op dat vlak bij mr. Van Vlerken bekend mag worden verondersteld.
3.34.
De rechtbank is van oordeel dat de zaak niet zo omvangrijk en ook niet zo complex is dat een totaalbedrag aan kosten van bijna € 13.000,- is gerechtvaardigd. Het aantal uren dat mr. Van Vlerken heeft opgegeven is aan de hoge kant. De rechtbank begroot de redelijke kosten voor het opstellen van het verweerschrift (tevens houdende eigen tegenverzoeken) en de verdere behandeling van de zaak op 47 uur en 50 minuten tegen € 210,- per uur en 3 uur tegen € 200,- per uur, nog te vermeerderen met 21% btw.20 uren x € 242,- (inclusief btw), dus op € 4.840,- (inclusief btw). Daar moet het griffierecht van € 86,- dat [verweerder] aan de rechtbank heeft moeten betalen nog bij opgeteld worden. Het totaalbedrag is dan € 4.926,-.
3.35.
Als - zoals hier het geval is - de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW wordt verminderd, dan wordt in de regel de verplichting om de deelgeschilkosten te vergoeden in dezelfde mate verminderd. De rechtbank ziet geen gronden om in deze zaak anders te oordelen. De inzet van dit deelgeschil is voor beide partijen geweest het vaststellen van het percentage eigen schuld. De rechtbank heeft daarbij ZLM gevolgd in het standpunt dat zij al vóór dit deelgeschil naar [verweerder] toe had ingenomen en het percentage eigen schuld bepaald op 50%. Het percentage eigen schuld is in dit deelgeschil dus niet in het voordeel van [verweerder] vast- of bijgesteld.
De rechtbank zal ZLM - gelet op haar erkenning van aansprakelijkheid - daarom veroordelen tot betaling van € 2.463,- (50% van € 4.926,-).
3.36.
De rechtbank zal deze uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals [verweerder] vraagt, omdat tegen een beschikking in een deelgeschilprocedure geen hogere voorziening openstaat. Dit volgt uit artikel 1019bb Rv. ECLI:NL:RBOBR:2022:1530
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, algemeen, gevaarlijke stoffen
RBROT 170322 na deskundigenbericht longarts; wg-er aansprakelijk voor COPD na blootstelling sigaretten-rooklucht tijdens werk
in vervolg op
RBROT 261120 COPD; zorgplichtschending door (tabaksrook)blootstelling; geen omkeringsregel: COPD kan i.c. (ook) andere oorzaken hebben. Deskundigenbericht nodig
2.
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 25 maart 2021(geen publicatie bekend, red. LSA LM) is de heer prof. dr. [naam longarts 1] , longarts, werkzaam bij het UMC Groningen (hierna: de deskundige), benoemd tot deskundige en is hem – kort samengevat – gevraagd naar het verband tussen de COPD van [eiser] enerzijds en de blootstelling aan sigaretten-/rooklucht en (een combinatie van) andere factoren anderzijds. De deskundige heeft op 2 november 2021 een rapport uitgebracht. De inhoud van dit rapport zal hierna – waar nodig – worden weergegeven bij de verdere beoordeling.
Het standpunt van [eiser]
2.2.
[eiser] meent dat van de juistheid van de antwoorden en van de rest van het deskundigenbericht kan worden uitgegaan en dat hij op basis van de bevindingen en de conclusies van de deskundige erin is geslaagd te bewijzen dat het passief roken van [eiser] op zijn werk een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan zijn COPD.
Het standpunt van Yulius
2.3.
Yulius voert primair aan dat [eiser] het bewijs van causaal verband niet heeft geleverd met het deskundigenbericht en dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid geen toepassing vinden. Zij voert daarvoor het volgende aan:
- de deskundige concludeert slechts dat het zeer waarschijnlijk is dat de blootstelling op het werk op zijn minst heeft bijgedragen aan het ontstaan of verergeren van de COPD van [eiser] ;
- het is nooit eenduidig te beantwoorden of COPD is veroorzaakt door één of meerdere factoren;
- de mate van expositie is niet goed te kwantificeren;
- de deskundige signaleert een onzekerheidsmarge van de door hem aangehaalde 20% aan verhoogde kans op het krijgen van COPD met passief roken.
Subsidiair voert Yulius aan dat de deskundige:
- buiten zijn vakgebied is getreden door een uitspraak te doen over de oorzaak van de COPD zonder dat er een volledige blootstellingsbeoordeling is en door te concluderen dat het laten uitvoeren van een nadere expertise door bijvoorbeeld een arbeidstoxicoloog geen beslissende bijdrage zal opleveren;
- niet heeft voldaan aan de eis van consistentie, omdat hij enerzijds oordeelt dat de expositie aan passief meeroken op het werk een wezenlijke bijdrage zal hebben geleverd aan de COPD van [eiser] en dat er tot nu toe geen majeure bijdrage uit andere bron is geïdentificeerd en anderzijds oordeelt dat de blootstellingsbeoordeling onvolledig is;
- de belangrijkste risicofactoren voor COPD onvoldoende meeweegt;
- ten onrechte de rol van actief roken door [eiser] onderschat;
- de rol van passief roken op het werk statistisch gezien overschat;
- de allergie van [eiser] ten onrechte onderbelicht;
- de rol van duiven melken onderbelicht;
- de blootstelling van [eiser] aan passieve rook op jonge leeftijd ten onrechte niet meeweegt en niet ingaat op de Noorse studie die partijdeskundige [naam partijdeskundige] aanhaalt;
- de door hem aangehaalde studies omtrent passief roken op het werk misinterpreteert;
- ten onrechte alleen heeft beoordeeld of sprake is van een “majeure” bijdrage van de risicofactoren;
- in zijn commentaar niet is ingegaan op de conclusie van [naam partijdeskundige] dat de kans dat [eiser] COPD heeft opgelopen door zijn werk voor Yulius aanzienlijk lager is dan 20%.
Yulius concludeert tot slot dat het rapport van de deskundige niet bruikbaar is en dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband.
De verdere beoordeling
2.4.
Een partij kan alleen dan niet worden gehouden aan de uitkomsten van een rapport dat is opgesteld door een door de kantonrechter benoemde deskundige, als sprake is van zwaarwegende bezwaren ten aanzien van de wijze waarop de deskundige zijn werkzaamheden heeft verricht, (inmiddels) gerede twijfel bestaat over de deskundigheid of de inhoud van het rapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Van dit alles is geen sprake. De kantonrechter acht de bevindingen en de conclusies van de deskundige, die daarop zijn gegrond, overtuigend en zal deze dan ook overnemen. Dit leidt uiteindelijk tot het oordeel dat [eiser] het causale verband tussen de blootstelling aan de sigaretten-/rooklucht bij Yulius en zijn gezondheidsschade voldoende heeft aangetoond, zoals hierna wordt uitgelegd.
De kans in het algemeen dat COPD wordt veroorzaakt door blootstelling aan sigaretten/rooklucht
2.5.
De deskundige schrijft in zijn rapport dat er in het algemeen met passief roken een 20% verhoogde kans is op het krijgen van COPD ten opzichte van iemand die met geen enkele sigarettenrook in aanmerking komt. Yulius trekt op basis hiervan de conclusie dat de kans dat [eiser] COPD door andere oorzaken heeft opgelopen dan dus ongeveer 80% is. Dit is een onjuiste conclusie: uit de formulering van de deskundige volgt dat er een bepaalde kans is dat een willekeurig persoon COPD krijgt en dat wanneer sprake is van passief roken deze kans toeneemt met 20% ten opzichte van iemand die helemaal niet in aanraking komt met sigarettenrook. Dit betekent niet dat de kans dat de COPD door (een) andere factor(en) is ontstaan 80% is. De deskundige merkt hierbij op dat er weliswaar een aanzienlijke onzekerheidsfactor over de precisie van die 20% is, maar dat er onder longartsen consensus bestaat over een duidelijk verhoogde kans op COPD bij passief roken.
2.6.
Yulius voert in dit kader aan dat uit de studie die de deskundige aanhaalt, volgt dat in het algemeen het effect van passieve rook op de werkplek niet significant is, te weten slechts 12%. De deskundige onderkent dit in zijn rapport en merkt hierover op dat dit naar zijn mening ook te maken zal hebben met het veel geringere aantal studies in de meta-analyse en dat dit een relevant effect van rook op het werk ook bepaald niet uitsluit. Onder verwijzing naar een (andere) studie hiernaar stelt de deskundige dat bij het wegen van het relatieve belang van de exposities in de jeugd, thuis en op het werk, het van belang is dat rook op de werkplek een grotere invloed op longklachten lijkt te hebben dan rook thuis, meer in het bijzonder voor de FEV1/FVC-verhouding, de voorwaarde voor COPD.
Mogelijk relevante factoren bij het ontstaan van de COPD bij [eiser]
2.7.
De deskundige heeft onderzoek gedaan naar de verschillende mogelijk relevante factoren die in het geval van [eiser] een rol zouden kunnen hebben gespeeld bij het ontstaan dan wel verergeren van zijn COPD. Hij merkt daarbij vooraf op dat de vraag of COPD veroorzaakt is door één of meerdere factoren nooit eenduidig te beantwoorden is, zodat hij de vragen beantwoordt vanuit het oogpunt van bijdrage aan ontstaan of verergering van COPD. De bevindingen en conclusies van de deskundige over de mogelijk relevante factoren zullen hierna samengevat worden weergegeven en beoordeeld.
De blootstelling aan sigaretten-/rooklucht bij Yulius
2.8.
De deskundige onderkent dat de mate waarin [eiser] in het verleden op het werk is blootgesteld aan sigaretten-/rooklucht niet goed te kwantificeren is. In het tussenvonnis van 26 november 2020 is op basis van overgelegde e-mailberichten en getuigenverklaringen vastgesteld dat in het gebouw aan de Wijnkoperstraat ten minste enkele jaren structureel sprake is geweest van sigaretten-/rooklucht in de rookruimte, de centrale hal, (met enige regelmaat) rond de kamers van de cliënten en de sanitaire ruimte en dat [eiser] aanvankelijk 20 uur en later 15 uur per week grotendeels in dit gebouw heeft gewerkt. De deskundige heeft op basis hiervan een inschatting gemaakt van de blootstelling en daarbij opgemerkt dat er geen veilig niveau van blootstelling is. De deskundige heeft, rekening houdend met al deze omstandigheden, geconcludeerd dat het zeer waarschijnlijk is dat de blootstelling op het werk op zijn minst heeft bijgedragen aan het ontstaan en/of de ernst van de COPD bij [eiser] . Volgens de deskundige is de snelle achteruitgang vanaf 2008 hierbij relevant, terwijl er dan een aantal jaren geen andere exposities gedocumenteerd zijn (zoals het zelf roken en het meeroken elders). De deskundige merkt hierbij op dat “slechts” 25 tot 30% van de rokers uiteindelijk COPD krijgt en dat bij mensen die vatbaar zijn voor COPD elke expositie verlies van longweefsel oplevert. Gelet op de jonge leeftijd van [eiser] en zijn rookgeschiedenis zou er volgens de deskundige zonder voortgaande rookexpositie op het werk waarschijnlijk niet of nauwelijks sprake zijn geweest van voortgaande achteruitgang. Volgens de deskundige wordt de laatste jaren duidelijker dat de achteruitgang in longfunctie bij mensen met COPD die in het geheel niet meer worden blootgesteld aan rook, nauwelijks verschilt van die van de leeftijdgebonden normale achteruitgang van gezonde mensen.
2.9.
Anders dan Yulius meent, is de deskundige niet buiten zijn vakgebied getreden. De deskundige heeft de hem voorgelegde vragen beantwoord vanuit zijn expertise als longarts, met bijzondere expertise op het gebied van (onder meer) COPD. Eén van de aan hem gestelde vragen is of het naar zijn mening van toegevoegde waarde zou kunnen zijn om een nadere expertise, bijvoorbeeld door een arbeidstoxicoloog, te laten uitvoeren. Deze vraag is hem gesteld voor het geval dat hij op basis van de feitelijke omstandigheden waaronder [eiser] zijn werkzaamheden heeft verricht, zoals vastgesteld in het tussenvonnis van 26 november 2020, de aan hem gestelde vragen niet of onvoldoende zou kunnen beantwoorden. Dit is niet het geval gebleken. De kantonrechter volgt de deskundige in zijn opvatting dat nader onderzoek geen toegevoegde waarde meer heeft. De situatie waarin [eiser] jarenlang heeft gewerkt is meermaals gewijzigd en dus niet gelijk aan de huidige situatie, zodat niet exact meer kan worden vastgesteld wat de blootstelling in het verleden is geweest. Hierbij is bovendien relevant dat er volgens de deskundige geen veilig niveau van blootstelling is en dat bij vatbare mensen elke blootstelling in enige mate verlies aan longweefsel oplevert.
Het vroegere roken door [eiser] (vijf packyears voor zijn twintigste levensjaar)
2.10.
De expositie aan eigen rook (zelf roken) is volgens de deskundige onvoldoende om het ontstaan van COPD op 46-jarige leeftijd (in 2008) bij [eiser] te verklaren. Volgens de deskundige is in het specifieke geval van [eiser] sprake van een zogenaamde ‘knik’ in de longfunctie vanaf ongeveer 2008 en had er, als de expositie op jonge leeftijd bij hem wel relevant was geweest, ook toen een achteruitgang in de longfunctie moeten zijn. De deskundige wijst er ook op dat er data zijn die laten zien dat onder de tien packyears in het algemeen de kans op COPD niet verhoogd is.
2.11.
Yulius voert hiertegen aan dat ook ex-rokers wel degelijk een verhoogd risico op COPD hebben en dat een nadere toelichting van de deskundige ontbreekt. Yulius voert voorts aan dat er niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een knik vanaf 2008, omdat er geen beloopinformatie is van de longfunctie van [eiser] van voor of aan het begin van zijn aanstelling bij Yulius in 1998. [eiser] was volgens Yulius bovendien rond 2008 nog steeds werkzaam in de bouw en later als betonvlechter waarbij niet kan worden uitgesloten dat hij langdurig is blootgesteld aan schadelijke stoffen.
2.12.
De deskundige onderkent dat actief roken in het algemeen de belangrijkste bekende risicofactor voor het ontstaan van COPD is en dat ook ex-rokers een verhoogd risico op COPD hebben. De deskundige onderbouwt vervolgens zijn stelling dat de kans op COPD onder de tien packyears in het algemeen niet verhoogd is met een studie hiernaar. Niet valt in te zien dat de deskundige dit nog nader had moeten toelichten.
2.13.
Uit de medische informatie die is overgelegd en die de deskundige heeft betrokken bij zijn onderzoek is af te leiden dat [eiser] pas in 2008 voor het eerst naar de huisarts is gegaan vanwege kortademigheid bij een slechter wordend inspanningsvermogen. Hieruit kan worden afgeleid dat [eiser] tot die tijd geen longklachten had, althans niet in een zodanige mate dat hij aanleiding zag om zich daarvoor tot een arts te wenden. Dit wordt ook ondersteund door de “Medische status bezwaar verzekeringsarts”1 van het UWV van 11 september 2002, waarin staat “Aan hart, longen, buik zijn er geen afwijkingen”. Gelet op deze omstandigheden is de opmerking van de deskundige dat er sprake is van een ‘knik’, in de zin van een opvallende achteruitgang in de longfunctie, goed te volgen, evenals zijn conclusie dat het enkele in beperkte mate roken door [eiser] voor zijn twintigste levensjaar geen logische verklaring is voor de sterke achteruitgang vanaf 2008 op relatief jonge leeftijd.
2.14.
Yulius voert aan dat het erop lijkt dat [eiser] rond 2008 nog steeds werkzaam was in de bouw en later als betonvlechter waarbij niet kan worden uitgesloten dat hij langdurig is blootgesteld aan schadelijke stoffen. Dit is niet juist. Uit de overgelegde stukken2 en de verklaring van [eiser] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor van 25 april 2019, is af te leiden dat [eiser] vanaf ongeveer zijn negentiende werkzaam is geweest in de bouw, dat hij een bedrijfsongeval heeft gehad waardoor hij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden voor zijn eigen werk als betonvlechter en dat hij vervolgens in 1999 vanuit een gemeentelijk project bij Yulius terecht is gekomen als klusjesman. Gelet op deze omstandigheden gaat de kantonrechter ervan uit dat de opmerking van longarts [naam longarts 2] in zijn rapport van 11 juni 2009 dat [eiser] deels in de bouw werkt en deels als ZZP’er een verschrijving is of op een misverstand berust. De deskundige neemt bij zijn onderzoek dan ook terecht tot uitgangspunt dat [eiser] vanaf 1998/1999 alleen werkzaam is geweest bij Yulius.
De eventuele genetische aanleg voor longklachten
2.15.
De deskundige stelt vast dat [eiser] geen alfa-1-antitrypsine deficiëntie heeft, de enige bekende klinisch relevante genetische aanleg. Omdat slechts 25 tot 30% van de rokers volgens de deskundige uiteindelijk COPD krijgt, wordt er wel van uitgegaan dat er een waarschijnlijk complexe, niet mono-genetische component moet zijn. Daarom is volgens de deskundige voor de mensen die vatbaar blijken (ontstaan van milde ziekte) vermijding van verdere expositie van het grootste belang.
Astma en eventuele andere luchtwegklachten
2.16.
Behalve COPD heeft [eiser] ook astma, hooikoorts en een allergie voor graspollen. Volgens de deskundige worden er bij langdurig bestaand en onderbehandeld astma longfunctionele metingen gevonden die overlap vertonen met die van COPD, maar zijn deze als regel veel minder uitgesproken dan bij [eiser] en vertonen deze ook niet het emfyseem kenmerk op de CT-scan, de forse diffusiestoornis en het sterk verminderde inspanningsvermogen zoals bij [eiser] het geval is. Volgens de deskundige zorgt de astmacomponent wel voor variabiliteit in de meting van de luchtwegobstructie (FEV1).
2.17.
Yulius voert aan dat de deskundige in zijn onderzoek geen, althans onvoldoende aandacht besteedt aan hyperreactiviteit en de allergieën van [eiser] .
2.18.
De deskundige is naar eigen zeggen goed bekend met hyperreactiviteit als risicofactor voor COPD, dat wereldwijd wordt geaccepteerd op basis van onderzoek dat is gedaan in Groningen: zijn werkplek. Volgens de deskundige is hyperreactiviteit een kenmerk van zowel COPD als astma waardoor moeilijk te duiden is of het de astma of de hyperreactiviteit is die geassocieerd is. De deskundige komt vervolgens tot de conclusie dat de specifieke kenmerken van de COPD bij [eiser] niet goed passen bij astma als risicofactor, waarbij hij verwijst naar de emfyseem op de CT-scan, de forse diffusiestoornis en het sterk verminderde inspanningsvermogen. Dit geldt volgens de deskundige ook voor [eiser] allergie.
2.19.
Uit het voorgaande volgt dat de deskundige ook de astma en de allergie(ën) van [eiser] bij zijn onderzoek heeft betrokken en dat hij op basis van dit onderzoek tot de conclusie is gekomen dat er geen aanwijzingen zijn dat deze factoren hebben bijgedragen aan het ontstaan van de COPD bij [eiser] .
Meeroken als diskjockey en partner
2.20.
Volgens de deskundige heeft de blootstelling aan tweedehands rook als diskjockey op jonge leeftijd waarschijnlijk geen rol van betekenis gespeeld in het ontstaan van [eiser] emfyseem, omdat dit te kort is geweest en op te jonge leeftijd heeft plaatsgevonden. In de literatuur is volgen de deskundige geen goede aanwijzing te vinden van schadelijkheid van dit expositiepatroon. Ook van het rookgedrag van de vroegere partner van [eiser] , dat niet binnenshuis en ook niet continu plaatsvond tot uiterlijk 1997, is volgens de deskundige geen substantiële bijdrage te verwachten aan het ontstaan van de COPD/het emfyseem, omdat geen grote expositie heeft plaatsgevonden en dit beperkt is geweest tot een relatief jonge leeftijd.
2.21.
Yulius stelt zich op het standpunt dat de deskundige onvoldoende is ingegaan op het risico op COPD bij blootstelling aan passieve rook op jonge leeftijd.
2.22.
Het is juist dat de deskundige niet nader is ingegaan op de studie waar de adviseur van Yulius naar verwijst. De deskundige heeft bij zijn onderzoek naar de specifieke situatie van [eiser] echter wel in aanmerking genomen dat [eiser] in zijn jonge jaren een jaar lang om het weekend heeft blootgestaan aan rook, tijdens zijn werk als diskjockey, en gedurende een aantal jaren een partner heeft gehad die (buitenshuis) rookte. De deskundige heeft nogmaals aangegeven dat voor hem in het bijzonder de knik vanaf 2008 relevant is en dat wanneer de expositie op jonge leeftijd relevant was geweest, toen ook de longfunctionele achteruitgang aanwezig had moeten zijn, hetgeen niet het geval is. Hiermee heeft de deskundige voldoende onderbouwd dat de blootstelling van [eiser] aan sigaretten/rooklucht als diskjockey en als partner in zijn jongere jaren volgens hem geen wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan en/of de verergering van de COPD van [eiser] .
Vroegere blootstelling aan lasdampen, bijtende schoonmaakmiddelen en stof
2.23.
Van de uiterst incidentele blootstelling aan lasdampen, buiten, verwacht de deskundige geen enkele bijdrage. Ook vond de deskundige geen aanwijzing dat substantiële blootstelling aan bijtende schoonmaakmiddelen heeft bijgedragen aan de COPD. Volgens de deskundige verschilt het longbeeld dat bij acute hoge blootstelling kan ontstaan van het longbeeld van [eiser] . Blootstelling aan stof kan volgens de deskundige een allergische prikkel zijn voor gevoelige mensen en de schommelingen van het astma verergeren, maar levert het geen bijdrage aan COPD.
2.24.
Yulius heeft hiertegen aangevoerd dat de deskundige onvoldoende aandacht besteedt aan luchtverontreinigingen in het binnen- en het buitenmilieu.
2.25.
De deskundige heeft de bekende mogelijk relevante factoren (lasdampen, bijtende schoonmaakmiddelen en stof) die kunnen worden aangemerkt als ‘luchtverontreiniging in het binnenmilieu’ bij zijn onderzoek betrokken. Luchtverontreiniging in het buitenmilieu is volgens de deskundige een bekende risicofactor, maar er waren voor hem geen redenen om daar bij [eiser] specifiek aan te denken. Yulius heeft in deze procedure ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat er in het geval van [eiser] specifieke aandacht moet worden besteed aan ‘luchtverontreiniging in het buitenmilieu’. Aan dit punt wordt daarom voorbijgegaan.
Het houden van duiven
2.26.
De deskundige stelt vast dat het longbeeld van [eiser] essentieel verschilt van een duivenmelkerslong en dat een duivenmelkerslong ook andere klachten geeft.
2.27.
Yulius voert in dit kader aan dat mensen die veel met duiven in aanmerking komen, zoals duivenhouders, een allergie (overgevoeligheid) kunnen ontwikkelen door het inademen van opgedroogde uitwerpselen, veren en huidschilfers, die kan leiden tot astma, wat weer een risicofactor is voor het ontstaan van COPD.
2.28.
In zijn reactie op dit kritiekpunt verwijst de deskundige naar zijn eerdere opmerkingen over hyperreactiviteit en de astma van [eiser] en de eerdere bevindingen van longarts Vonk. Vonk zag na nader onderzoek ook geen verband tussen het houden van duiven en de klachten van [eiser] en wees eveneens op sigarettenrook als belangrijkste oorzaak voor emfyseem.
2.29.
Uit de reactie van de deskundige volgt dat hij de mogelijke invloed van het jarenlang houden van duiven op de COPD van [eiser] heeft onderzocht en dat hij op basis van de klachten/symptomen van [eiser] en de CT-scan tot de conclusie komt dat de kenmerken van de COPD bij [eiser] niet goed passen bij astma. De deskundige heeft hiermee voldoende weerlegd dat er een relatie zou kunnen bestaan tussen enerzijds het houden van duiven, waardoor een allergie kan zijn ontstaan en vervolgens astma, en anderzijds de COPD bij [eiser] .
Een onbekende andere oorzaak
2.30.
De deskundige heeft geen andere mogelijke oorzaken voor de COPD van [eiser] gevonden.
Conclusie
2.31.
Op grond van hetgeen de deskundige in zijn rapport heeft vermeld, is de kantonrechter van oordeel dat de deskundige alle mogelijk relevante factoren die partijen hebben aangevoerd voor het ontstaan van de COPD en de ernstige verslechtering van de longfunctie van [eiser] deugdelijk heeft onderzocht. De deskundige is op alle kritiekpunten van (de adviseur van) Yulius ingegaan en zijn bevindingen en conclusies zijn consistent en logisch.
2.32.
De kantonrechter leidt het volgende af uit het deskundigenrapport zoals dat hiervoor is besproken:
- de vraag of COPD is veroorzaakt door één of meerdere factoren is nooit eenduidig te beantwoorden;
- actief roken is in het algemeen de belangrijkste bekende risicofactor voor het ontstaan van COPD en ook ex-rokers hebben een verhoogd risico op COPD;
- slechts een beperkt deel van de (ex-)rokers is vatbaar voor COPD en krijgt deze aandoening uiteindelijk;
- onder de tien packyears is er in het algemeen geen verhoogde kans op COPD;
- [eiser] heeft gedurende een zodanig korte periode en op een zodanig jonge leeftijd gerookt dat dit roken geen logische verklaring is voor de sterke en snelle achteruitgang van de longfunctie van [eiser] op relatief jonge leeftijd, met name vanaf 2008;
- de blootstelling aan sigaretten-/rooklucht als diskjockey en als partner heeft een zodanig korte periode en op een zodanig jonge leeftijd plaatsgevonden, dat dit geen logische verklaring is voor de sterke en snelle achteruitgang van de longfunctie van [eiser] op relatief jonge leeftijd, met name vanaf 2008;
- de blootstelling aan lasdampen (beperkt), bijtende schoonmaakmiddelen en stof en het houden van duiven hebben geen bijdrage geleverd aan de COPD van [eiser] ;
- de kenmerken van de COPD bij [eiser] passen niet goed bij astma als risicofactor;
- de achteruitgang in longfunctie bij mensen met COPD die in het geheel niet meer worden blootgesteld aan rook, verschilt nauwelijks van die van de leeftijdgebonden normale achteruitgang van gezonde mensen;
- bij het wegen van het relatieve belang van de blootstelling aan sigaretten-/rooklucht in de jeugd, thuis en op het werk lijkt het effect van rook op de werkplek een grotere invloed op longklachten te hebben dan rook thuis;
- er is geen aanwijzing voor andere risicofactoren dan de factoren die de deskundige heeft onderzocht;
- zonder voortgaande blootstelling aan sigaretten-/rooklucht op het werk zou waarschijnlijk niet of nauwelijks sprake zijn geweest van voortgaande achteruitgang bij [eiser] .
2.33.
Yulius stelt zich op het standpunt dat [eiser] het causale verband tussen de blootstelling aan sigaretten-/rooklucht bij Yulius en de COPD niet heeft geleverd met het deskundigenbericht, omdat de deskundige in zijn rapport schrijft dat hij het weliswaar zeer waarschijnlijk acht dat de blootstelling op het werk op zijn minst heeft bijgedragen maar dat hij sterker dan die uitspraak niet kan verdedigen. Het is juist dat de deskundige niet met 100% zekerheid kan vaststellen dat de COPD bij [eiser] enkel en alleen is ontstaan, dan wel ernstig is verslechterd door de blootstelling aan rook bij Yulius en dat bij [eiser] naar alle waarschijnlijkheid een mate van genetische vatbaarheid voor COPD bestaat. De deskundige concludeert echter dat er zonder voortgaande blootstelling aan sigaretten-/rooklucht op het werk waarschijnlijk niet of nauwelijks sprake zou zijn geweest van voortgaande achteruitgang bij [eiser] en hij sluit alle overige mogelijk relevante factoren nagenoeg uit als mogelijke oorzaken voor het ontstaan dan wel de ernstige verslechtering van de COPD bij [eiser] . Hieruit leidt de kantonrechter af dat de kans dat de gezondheidsschade van [eiser] door de werkomstandigheden bij Yulius is ontstaan zeer groot is.
2.34.
Gelet op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft [eiser] voldoende aangetoond dat hij gezondheidsschade heeft opgelopen door de blootstelling aan de sigaretten-/rooklucht tijdens zijn werk bij Yulius op de Wijnkoperstraat en dus dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW. Gezien de grote mate van zekerheid dat de schade is veroorzaakt door de normschending door Yulius, is er geen aanleiding om verder in te gaan op hetgeen Yulius heeft aangevoerd over proportionele aansprakelijkheid.
2.35.
Zoals in het tussenvonnis van 26 november 2020 al is geoordeeld, heeft Yulius niet aangetoond dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht, zodat zij aansprakelijk is voor de gezondheidsschade van [eiser] als gevolg van de blootstelling aan de sigaretten-/rooklucht tijdens zijn werkzaamheden bij Yulius. De gevraagde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen. Omdat de mogelijkheid van schade aannemelijk is maar deze schade op grond van de gegevens in deze procedure niet kan worden begroot, zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure.
2.36.
Yulius wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten worden tot vandaag aan de kant van [eiser] vastgesteld op € 100,89 aan dagvaardingskosten, € 83,00 aan griffierecht, € 1.494,00 aan salaris van de gemachtigde (3 punten x € 498,00 tarief) en € 3.482,31 aan deskundigenkosten. Dit is totaal € 5.160,20. [eiser] heeft een bedrag van € 3.872,- inclusief btw aan voorschot voor het deskundigenonderzoek betaald. Het verschil van € 389,69 zal aan hem terugbetaald worden.
2.37.
Dit vonnis wordt, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
3.
De beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat Yulius aansprakelijk is voor de gezondheidsschade die [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Yulius heeft opgelopen;
verklaart voor recht dat Yulius de materiële en immateriële schade die [eiser] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, dient te vergoeden;
verwijst de zaak daarvoor naar de schadestaatprocedure;
veroordeelt Yulius in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 5.160,20;
bepaalt dat het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak het bedrag van € 389,69 aan teveel betaald voorschot voor het deskundigenonderzoek terugbetaalt aan eiser];
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde. ECLI:NL:RBROT:2022:3114
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen
GHSHE 190422 Wn-er verstapt zich bij het afdalen van twee treden; dwarslaesie; Huis-, tuin- en keukensituatie. Geen schending zorgplicht
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep is de vraag aan de orde of geïntimeerden, althans één van hen, aansprakelijk is voor de gevolgen die [appellant] heeft ondervonden en ondervindt als gevolg van een val tijdens de uitvoering van werkzaamheden in het bedrijf van Attero. In dat verband kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Met ingang van 23 februari 2017 is [appellant] voor de duur van zes maanden in dienst getreden van Biemans. Twee weken na indiensttreding is [appellant] door Biemans uitgeleend aan Attero, welke onderneming naast de onderneming van Biemans in Deurne een compostfabriek exploiteert.
Op 24 maart 2017 is [appellant] in het bedrijf van Attero ten val gekomen. Als gevolg daarvan heeft hij ernstig (rug-)letsel opgelopen.
Komend vanaf een galerij boven in de bedrijfshal van Attero, heeft [appellant] twee treden bestegen die respectievelijk een hoogte van 10 (onderste tree) en 13 centimeter (bovenste tree) overbrugden om een openstaande deur van een nooduitgang te sluiten. Na het sluiten van de deur is [appellant] de treden weer afgelopen en daarbij is hij ten val gekomen. Bij zijn val heeft [appellant] met zijn hoofd een koker geraakt en een dwarslaesie opgelopen. Na een uitgevoerde operatie heeft hij weer gevoel in armen en benen teruggekregen.
De onderste trede loopt over de volle breedte van de bedrijfshal. De bovenste trede heeft de breedte van de (dubbele) deur van de nooduitgang. Op de bovenste tree naar de deur was aan de zijkanten, opstaand, een fluorescerende oranje markering aangebracht. De bovenzijde van beide treden was niet gemarkeerd.
Attero heeft het ongeval gemeld bij de Inspectie SZW. De arbeidsinspecteur heeft geconcludeerd dat ten tijde van het ongeval de voorzieningen voor het overbruggen van het hoogteverschil bij de nooduitgang voldeed aan de gestelde voorschriften uit het Bouwbesluit. De inspecteur heeft geen causaal verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en het ongeval.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] een verklaring voor recht dat Biemans en Attero hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] als gevolg van het ongeval van 24 maart 2017 geleden en nog te lijden schade.
Aan deze vordering heeft [appellant] naast het ongevalsverloop, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Gegeven het feit van het ongeval is in beginsel een schending van de zorgvuldigheidsverplichting van artikel 7:658, lid 1 BW gegeven. Biemans en Attero zijn de in dit artikel vastgelegde zorgvuldigheidsplicht niet nagekomen. [appellant] is nooit effectief gewaarschuwd voor of geïnstrueerd met betrekking tot de hoogteverschillen en de traptreden hadden op eenvoudige wijze gemarkeerd kunnen worden of overbrugd met traanplaat, zoals nu het geval is. Er was ook geen collega aanwezig om toezicht te houden op de veiligheid.
3.2.2.
Biemans en Attero hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.3.
In het tussenvonnis van 3 oktober 2019 heeft de kantonrechter, in een daartoe door Biemans opgeworpen incident, Biemans toegelaten om Attero in vrijwaring op te roepen en, voorts, een comparitie van partijen gelast. Biemans heeft Attero in vrijwaring gedagvaard, welke zaak tezamen met de hoofdzaak is behandeld onder het eigen zaak- en rolnummer 8130605 / CV EXPL 19-10243.
3.2.4.
In het eindvonnis van 27 februari 2020 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] in de hoofdzaak afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Gegeven die beslissing heeft de kantonrechter ook de vorderingen van Biemans in vrijwaring afgewezen, met veroordeling van Biemans in de kosten van het geding aan de zijde van Attero.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Met de grieven legt [appellant] het geschil in volle omvang opnieuw aan het hof voor. Het hof zal deze grieven dan ook gezamenlijk behandelen. Daaruit zal blijken dat de grieven niet slagen en het bestreden vonnis bekrachtigd dient te worden.
3.4.
Bij de beoordeling van onderhavig geschil stelt het hof het volgende voorop.
- In artikel 7:658 lid 1 BW is bepaald dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
- Artikel 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden (ECLI:NL:HR:2008:BC9225).
- Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
- Voornoemd artikel houdt een ruime zorgplicht in. Er wordt niet snel aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en dus niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW beoogt daarentegen ook geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
3.5.
Indien komt vast te staan dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval van de werknemer is te wijten. Staat die toedracht vast, dan kan de werkgever volstaan met aan te tonen dat hij heeft voldaan aan alle op hem rustende verplichtingen teneinde dit specifieke ongeval te voorkomen. Onduidelijkheid omtrent de toedracht van het ongeval betekent derhalve een ruimere bewijslast voor de werkgever.
3.6.
Als productie 2 en als onderdeel van productie 6 bij conclusie van antwoord heeft Biemans een foto (foto 1) overgelegd van de ongevalslocatie. Voor een goed begrip van deze zaak heeft het hof deze gekopieerd en hierna in dit arrest opgenomen.
AFBEELDING
Aan de rechterzijde is de deur zichtbaar die [appellant] heeft gesloten. Zoals te zien op de foto, heeft de eerste tree het karakter van een soort trottoir langs de galerij. De tree naar de deur is aan de voorzijde gemarkeerd met oranje verf. Het oppervlak van de eerste tree is lichter van kleur dan de vloer van de galerij. In het onderhavige geval is niemand getuige geweest van de val, zodat de precieze toedracht daarvan niet vaststaat.
3.7.
[appellant] zelf heeft over de toedracht verklaard bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal is overgelegd. Op pagina 2 staat als verklaring van [appellant] opgenomen:
“Ik heb een persoon opgeroepen die op dat moment op de weegbrug was. Die zei dat de deur dicht mocht. Ik wist dat er niemand meer was en ik was toch boven. Het is een soort nooduitgang. Ik dacht ik zal vragen of de deur dicht mag. Ik hoefde daar nooit in de buurt te komen.
Wat betreft de portofoon: ik had van tevoren al iemand opgeroepen met de vraag of de deur dicht mocht. Toen ik deur dichtdeed had ik die portofoon in de hand. Ik wilde die in mijn borstzak doen toen ik naar beneden liep. Hij zat niet in mijn borstzak toen ik was gevallen. Ik denk dat hij uit mijn hand is gevallen. Hij lag een paar centimeter van mijn gezicht af. Ik kon met mijn neus het knopje indrukken en praten. Ik ben inderdaad voorovergevallen.
Desgevraagd, ik maakte inderdaad een stap alsof ik al op de begane grond was.”
Dat [appellant] ten tijde van de val bezig was om zijn portofoon terug te steken in zijn borstzakje, wordt nog eens expliciet bevestigd in de memorie van grieven (p. 9, randnummer 24). Het hof neemt deze omstandigheid daarom als vaststaand aan.
3.8.
Attero heeft het ongeval gemeld bij de inspectie SZW, welke instantie op 29 maart 2017, dus vijf dagen na het ongeval, een onderzoek heeft laten uitvoeren door [inspecteur] . Het resultaat van dat onderzoek is bij brief van [persoon A] van 13 november 2017 aan Attero medegedeeld (productie 5 bij conclusie van antwoord zijdens Attero). Hierin staat als conclusie van de inspectie vermeld:
“Ten tijde van het ongeval voldeed de voorziening voor het overbruggen van het hoogteverschil bij de nooddeur aan de gestelde voorschriften uit het bouwbesluit. De arbeidsinspecteur heeft geen oorzakelijk verband kunnen vaststellen tusseneen overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van het, ingevolge artikel 9, eerste lid, van diezelfde wet, meldingsplichtige arbeidsongeval, zoals bedoeld in artikel 1, derde lid, onder 1, van diezelfde wet. Daarom wordt volstaan met het opmaken van deze brief.”
3.9.1.
Uit de vastgestelde feiten volgt dat [appellant] voor het sluiten van een deur twee treden diende op te gaan die geen van beide een bijzondere hoogte overbrugden. De eerste trede was vergelijkbaar met een stoeprand, die over de volle lengte van de galerij liep en daarom door [appellant] niet gemist kan zijn, toen hij zich naar de te sluiten deur begaf. De tweede hoogte betreft een traptrede. De breedte van de eerste trede (verder aan te duiden als de ‘stoep’) is ter plekke van de deur beperkt vanwege de aanwezigheid van de tweede trede.
3.9.2.
[appellant] hoefde tijdens het op- en afgaan van deze treden geen bijzondere verrichtingen uit te voeren. Hij hoefde daarbij geen voorwerpen te dragen die hem het zicht op de treden konden belemmeren. Bij het verplaatsen naar de deur moet hij zelf hebben waargenomen dat hij twee maal een hoogteverschil via een trede moest overbruggen, zodat hij daar bij terugkeer op bedacht had kunnen en moeten zijn. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat het op- en afgaan van dergelijke treden een dermate dagelijkse bezigheid betreft dat daartoe geen bijzondere instructie door de werkgever noodzakelijk is.
3.9.3.
Ook qua inrichting kan naar het oordeel van het hof Biemans en/of Attero niet worden verweten dat deze onvoldoende maatregelen heeft/hebben getroffen om het ongeval te voorkomen. Uit de in dit arrest opgenomen foto van de ongevalslocatie volgt dat de ‘stoep’ over de volle lengte van de galerij aanwezig was en dus duidelijk zichtbaar. De tweede trede is gemarkeerd op de verticale voorzijde, zodat de gebruiker daarvan gewaarschuwd is dat hij een verhoging betreedt. De trede bevindt zich voor een nooduitgang, die niet bedoeld is om toegang tot de bedrijfshal te krijgen, zodat het door de werkgever te verwachten gebruik van deze trede alleen was om van beneden naar boven (en naar buiten) te komen en niet om van buiten naar binnen (en naar beneden) te komen. Op grond van het te verwachten gebruik van de trap bestond dus voor Attero geen reden om ook óp de trede, op het horizontale vlak, een aanvullende markering aan te brengen. De (beperkte) breedte van de ‘stoep’ ter plekke van de tweede trede heeft de Inspectie SZW geen aanleiding gegeven om op te merken dat de situatie onveilig was en een ongeval in de hand werkte. In elk geval voldeed de situatie ter plekke aan de vereisten van het Bouwbesluit.
3.9.3.
Uit de door [appellant] zelf geschetste toedracht van het ongeval volgt dat zich op de treden geen obstakels of stoffen hebben bevonden waarover hij kon struikelen of waarop hij kon uitglijden.
Uit die toedracht volgt dat [appellant] niet de oplettendheid heeft betracht die van een persoon bij het afdalen van een tweetal treden kan en mag worden verlangd. Van belang is in dat geval om te kijken waar je je voeten neerzet en dat is dermate vanzelfsprekend dat een werkgever er niet op bedacht hoeft te zijn dat zij haar werknemers daar specifiek (en zo nodig bij herhaling) op dient te wijzen. [appellant] heeft echter zijn aandacht gehad bij zijn portofoon, die hij in een borstzak wilde opbergen, en uit de omstandigheid dat hij zich heeft ‘verstapt’ volgt dat hij daarbij geen, althans onvoldoende, acht heeft geslagen op de plaats waar hij zijn voeten kon neerzetten. Ook het opbergen van een portofoon, in beginsel evenzeer een alledaagse aangelegenheid, is geen omstandigheid ten aanzien waarvan een werkgever bij de inrichting van de arbeidsomgeving of bij het instrueren van personeel rekening dient te houden en waarvoor hij in het bijzonder instructies moet geven. Attero en Biemans hebben voldoende gemotiveerd gesteld, aan de hand van foto’s en informatie over de lichtstraten, dat de desbetreffende ruimte adequaat verlicht was op het moment van het ongeval, ook nadat de deur was gesloten. [appellant] heeft in antwoord hierop zijn betwisting onvoldoende onderbouwd. Hij heeft in die context niets anders naar voren gebracht dan dat de lichtstraten op de foto’s meer licht binnenlaten, omdat zij na het ongeval zijn vervangen. Hij is niet ingegaan op de toestand van de lichtstraten op het tijdstip van het ongeval, hij is niet ingegaan op de elektrische lampen in de ruimte en hij heeft niet aangevoerd dat hij de afstap/trede door ontoereikende verlichting niet kon zien op het moment vlak vóór het ongeval.
3.10.
Hoewel het hof het met [appellant] eens is dat in een bedrijfshal bij een situatie als de onderhavige in het algemeen mogelijk sprake zou kunnen zijn van een gevaarzettende situatie, is dat hier niet het uitgangspunt van de beoordeling. Naar het oordeel van het hof gaat het hier immers om het gebruik van treden waarbij de aard van de werkzaamheden op dat moment – sluiten van een deur – niet anders meebracht dan dat [appellant] twee treden omhoog en naar beneden moest stappen op een wijze die bij een ieder in het dagelijks leven kan voorkomen, bijvoorbeeld bij het verlaten van een stoep, wanneer een weg overgestoken wordt. Het hof is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden Attero de situatie ter plekke niet anders had moeten inrichten dan gedaan of aan [appellant] meer (specifieke) of andere instructies had moeten geven over het gebruik van de trap.
3.11.
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter op goede gronden heeft beslist dat in dit geval aansprakelijkheid van Biemans en Attero op grond van het bepaalde in artikel 7:658 BW ontbreekt. Hetgeen [appellant] daartegen bij memorie van grieven heeft aangevoerd en het hof hiervoor niet expliciet heeft beoordeeld, geeft het hof geen aanleiding om anders te beslissen. Ook het plaatsen van een plaat (als een soort oprit, over de beide treden heen), geeft daartoe geen aanleiding. De omstandigheid dat Attero de situatie ter plekke door het plaatsen daarvan heeft aangepast leidt niet dwingend tot de conclusie dat zij in de oude situatie in onvoldoende mate aan haar zorgplicht ex artikel 7:658, lid 1 BW zou hebben voldaan.
3.12.
Het voorgaande betekent dat ook de grief die tegen de proceskostenveroordeling is gericht niet slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep bestreden, bekrachtigen. Opgemerkt zij in dit verband dat niet (incidenteel) is gegriefd tegen de beslissing in de vrijwaringszaak, zodat dat geschil in hoger beroep niet langer aan de orde is. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. ECLI:NL:GHSHE:2022:1242
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, OPS / CTE
RBROT 220422 OPS/CTE; blootstelling aangenomen obv conclusies Solvent Team. Bewijsopdrachten wg-er tzv zorgplicht en blootstelling
2.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.1.
[eiser], geboren op [geboortedatum eiser], is op 22 november 2004 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van constructieschilder in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Xervon. Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens na het verstrijken van de overeengekomen duur omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
2.2.
Xervon is een multinationale onderneming die is gespecialiseerd in het leveren van technische diensten voor het bouwen en onderhouden van industriële installaties en voor een breed scala aan bouwprojecten.
2.3.
Zürich is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Xervon.
2.4.
Met ingang van 19 november 2004 heeft het UWV aan [eiser] een WAO-uitkering toegekend, waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 15-25%.
2.5.
In de jaren 2004 en 2005 heeft [eiser] in de maanden april tot en met oktober schilderwerkzaamheden verricht aan de torentjes op de Oosterscheldekering.
2.6.
Per brief van 25 juni 2007 heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 5 juli 2007 opgezegd ‘om bij een andere werkgever in dienst te treden’.
2.7.
Op 18 februari 2008 is [eiser] opnieuw op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als constructieschilder in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Xervon.
2.8.
[eiser] heeft in de jaren 2008 en 2009 schilderwerkzaamheden verricht bij [naam bedrijf] in de Botlek.
2.9.
Op 20 januari 2009 dan wel 5 mei 2009 heeft [eiser] zich ziek gemeld.
2.10.
Per 17 februari 2009 heeft het UWV [eiser] als volledig arbeidsongeschikt (80-100%) beoordeeld en hem een volledige WAO-uitkering toegekend.
2.11.
Per brief van 2 september 2011 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] Xervon aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van schouderklachten en OPS. Xervon heeft hiervan melding gemaakt bij Zürich, die daartegen inhoudelijk verweer heeft gevoerd.
2.12.
Na verkregen toestemming van het UWV, heeft Xervon de arbeidsovereenkomst van [eiser] vanwege zijn langdurige arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 januari 2012 opgezegd.
2.13.
Op 15 december 2008, 27 februari 2009, 5 maart 2010, 4 augustus 2010 en
5 februari 2015 zijn door het Solvent Team rapportages opgesteld. Onderaan de rapportages staat over het Solvent Team het volgende vermeld: “Het Solvent Team project voor klinische neurotoxicologie is gericht op beoordeling van patiënten met mogelijke chronische encephalopathie veroorzaakt door neurotoxische stoffen (organische oplosmiddelen, bestrijdingsmiddelen etc.). Solvent Teams zijn geformeerd in Amsterdam en Enschede. Een Solvent Team bestaat uit een klinisch arbeidsgeneeskundige, neuroloog, klinisch neuropsycholoog en een arbeidshygiënist. Op een multidisciplinaire wijze wordt er tot een beoordeling van gezondheidsklachten in relatie tot het verrichtte werk gekomen.” Het Solvent Team is een onderdeel van de Polikliniek Mens en Arbeid/Academisch Medisch Centrum van de Universiteit van Amsterdam.
2.14.
In de jaren 2011 tot en met 2016 hebben de gemachtigden van partijen met elkaar gecorrespondeerd over de vraag of Xervon c.s. aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden schade. Dit heeft niet tot een minnelijke oplossing geleid.
2.15.
Op 15 oktober 2020 heeft de Sociale Verzekeringsbank aan [eiser] op grond van de ‘Regeling tegemoetkoming werknemers met CSE’, die wordt uitgevoerd door het OPS-loket, een tegemoetkoming ter hoogte van € 21.269,00 uitgekeerd.
2.16.
Op 21 december 2020 en 2 maart 2021 hebben op verzoek van [eiser] voorlopige getuigenverhoren (enquête en contra-enquête) plaatsgevonden (zaaknummer: 8776596 \ VZ VERZ 20-17609), waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Op verzoek van [eiser] zijn toen [naam 2] (procesoperator), [naam 3] (broer) en [naam 4] (zoon), die allen voor Xervon hebben gewerkt, als getuigen gehoord. Aan de zijde van Xervon zijn [naam 5] (directeur Xervon) en [naam 6] (technisch secretaresse Xervon) als getuigen gehoord.
3.
De vordering
3.1.
[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Xervon c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de materiele en immateriële schade van [eiser] op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, tevens met de veroordeling van Xervon c.s. tot voldoening van:
I. een algeheel voorschot op zijn schade ter grootte van € 75.000,00, althans een zodanig voorschot dat de kantonrechter redelijk acht;
II. een bedrag van € 6.688,00 (inclusief BTW) ter zake van kosten van medische advisering;
III. de kosten van deze procedure, ter vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 inclusief betekening, vermeerderd met de explootkosten van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum vonnis.
3.2.
Aan zijn vordering heeft [eiser] – samengevat weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
Als gevolg van jarenlange blootstelling aan oplosmiddelen, waaronder tijdens de werkzaamheden voor (de rechtsvoorganger van) Xervon, lijdt [eiser] aan de beroepsziekte OPS/CTE, ook wel schildersziekte genoemd. [eiser] acht Xervon c.s. op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor zijn daardoor ontstane materiële en immateriële (gezondheids)schade, omdat Xervon de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen. De aard, mate en duur van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen als bedoeld in artikel 4.2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit is door Xervon niet geïnventariseerd. De zogeheten Mac-meters (Maximaal Aanvaarde Concentratie) hingen bij de deur van de tent van het project aan de Oosterscheldekering, waardoor niet de werkelijke blootstelling kon worden gemeten. Bovendien zijn geen meetgegevens verstrekt. Verder is geen RI&E met Plan van Aanpak verstrekt. Inventarisatie van de aan het werk verbonden risico’s en de in dat verband te nemen maatregelen zijn niet beschreven. [eiser] heeft niet de instructie gehad om zijn handen en gezicht niet met thinner te wassen. Evenmin zijn afdoende persoonlijke beschermingsmiddelen, met name tijdens voorbereidings- en schilderwerk, aan hem verstrekt. De schilders droegen ‘gewone’ werkhandschoenen die snel waren doordrenkt met verf. Dit is in strijd met artikel 4.4 Arbobesluit. Uit de (schriftelijke) getuigenverklaringen komt naar voren dat op de verschillende projecten werd gepauzeerd en/of geschaft in ruimtes waarin ook de geopende verfpotten en bussen met thinner waren opgeslagen. Dit is in strijd met Arbo Informatieblad AI-19, verfverwerking.
Op basis van een multidisciplinair onderzoek heeft het Solvent Team de diagnose (milde) CTE gesteld. Dat dient in deze procedure het uitgangspunt te zijn. Het juridisch causaal verband is met toepassing van de zogenoemde arbeidsrechtelijke omkeringsregel gegeven. [eiser] is als gevolg van de beroepsziekte de kans ontnomen om in passende arbeid te hervatten en daarmee een (volwaardig) inkomen te genereren op grond waarvan zijn schade, voor zover bestaande uit verlies aan verdienvermogen, volledig aan Xervon moet worden toegerekend (artikel 6:98 BW). [eiser] gaat uit van een schade van ruim € 400.000,00, nader te bepalen aan de hand van concrete uitgangspunten, rekening houdend met zogenoemde ‘goede en kwade kansen’, eventueel nader te berekenen door een daartoe geëquipeerd rekenbureau.
Zürich is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Xervon en wordt op grond van artikel 7:954 lid 6 BW mede in het geding betrokken.
3.3.
Op de verdere stellingen van [eiser] zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, worden ingegaan.
4.
Het verweer
4.1.
Xervon c.s. hebben de vordering betwist en zij concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn vorderingen dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding en de nakosten binnen 14 dagen vanaf de dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het verstrijken van die termijn, tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2.
Xervon c.s. hebben daartoe – samengevat weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd.
De vermeende klachten aan schouders, nek en handen zijn door [eiser] niet onderbouwd. Deze klachten bestonden al toen [eiser] in 2004 bij Xervon in dienst trad, zodat Xervon hiervoor niet aansprakelijk is.
Xervon c.s. stellen dat Xervon aan de bepalingen uit de Arbowet en het Arbeidsomstandig-hedenbesluit heeft voldaan en van schending van de zorgplicht is dan ook geen sprake. Xervon heeft [eiser] op verschillende manieren gewezen op veiligheidsrisico’s en -maatregelen. Bij de indiensttredingen van [eiser] in november 2004 en februari 2008 heeft hij het Veiligheidshandboek en VGWM Instructieboek ontvangen. Sinds 6 juni 1995 beschikt Xervon over een VCA-certificaat Petrochemie. Sinds 1995 houdt Xervon iedere maand een toolboxmeeting, waarin een actueel onderwerp over veilig en gezond werken wordt besproken. [eiser] was blijkens de presentielijsten in ieder geval aanwezig van mei t/m december 2008 en van januari t/m april 2009. De RI&E is opgenomen in het veiligheidshandboek, waarover [eiser] beschikte. In augustus 2011 heeft Xervon een ‘taakrisicoanalyse schilderwerken’ opgesteld. Xervon heeft een aparte instructie verstrekt over het airless spuiten (spuiten van verf onder hoge druk zonder luchtmantel, waardoor de verf wordt verneveld). Xervon heeft aan [eiser] alle noodzakelijke persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking gesteld en heeft toegezien op de naleving van het gebruik daarvan. In de tent waar de werkzaamheden aan de torentjes op de Oosterscheldekering werden verricht, hing een speciale ventilator die verse lucht naar binnen en vervuilde lucht naar buiten voerde. In de tent hing een meter die bijhield of de luchtkwaliteit beneden de Mac-waarde bleef. Zowel de ventilator als de Mac-meter waren eigendom van Rijkswaterstaat. Om die reden beschikt Xervon niet over de meetgegevens. Als de metingen een onveilige situatie zouden hebben aangegeven, dan zou Rijkswaterstaat het werk hebben stilgelegd en Xervon daar op hebben aangesproken. Dit is niet gebeurd; hieruit moet worden afgeleid dat de meetresultaten binnen de norm waren, aldus Xervon.
In 2004 en 2005 heeft een externe audit plaatsgevonden op het project op de Oosterscheldekering, die Xervon met voldoende resultaat heeft doorlopen. De meeste schilderwerken bij [naam bedrijf] vonden plaats in de buitenlucht. Slechts een enkele keer vonden de werkzaamheden binnen plaats, zoals in tanks. Als er binnen in de tanks moest worden gewerkt, stond er een afzuiginstallatie. Xervon had bij [naam bedrijf] een eigen werkplek, waarbij de voorman toezicht hield op de uitoefening van de werkzaamheden en de naleving van de veiligheidsvoorschriften. Xervon betwist dat [eiser] tijdens zijn werkzaamheden bij [naam bedrijf] de lunch/pauzes in zijn werkbus heeft doorgebracht, terwijl achterin die bus geopende blikken met verf stonden. Aan [eiser] zijn persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking gesteld. [eiser] heeft bij Xervon nooit geklaagd over de werkomstandigheden.
Verder stellen Xervon c.s. zich op het standpunt dat het medisch causaal verband tussen de (gestelde) klachten en de (gestelde) mate van blootstelling ontbreekt. Xervon c.s. wijzen op de levensstijl van [eiser] (hij drinkt doordeweeks drie tot vier glazen alcohol per dag en in het weekend nog meer), de reeds bestaande medische problematiek en de omstandigheid dat de werkzaamheden (vooral bij [naam bedrijf]) kortdurend waren en voornamelijk in de buitenlucht plaatsvonden. Als er al sprake was van blootstelling tijdens het (korte) dienstverband bij Xervon, dan was die blootstelling van korte duur en zeer beperkt. Die beperkte mate van blootstelling heeft niet geleid tot de thans gestelde aanwezige medische problematiek.
[eiser] komt geen beroep toe op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. In ieder geval is het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en onbepaald. Xervon c.s. benadrukken dat [eiser] maar een korte periode van feitelijk 3,5 jaar van zijn werkzame leven als schilder in dienst is geweest bij Xervon. Voorafgaand aan zijn dienstverband bij Xervon heeft [eiser] onder meer 17 jaar als hoogspanningsmast-schilder gewerkt, waarbij hij 40 tot 50 liter chloorrubberverf per dag verwerkte. [eiser] zal het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstan-digheden volledig moeten bewijzen. In dat bewijs is [eiser] niet geslaagd, aldus Xervon c.s.
Subsidiair menen Xervon c.s. dat het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid moet worden toegepast.
4.3.
Op de verdere stellingen van Xervon c.s. zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, worden ingegaan.
5.
De beoordeling
5.1.
De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of Xervon c.s. ingevolge artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] stelt te hebben geleden, en thans nog lijdt, als gevolg van de blootstelling aan oplosmiddelen tijdens zijn dienstverband met Xervon. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [eiser] verklaard dat de aansprakelijkstelling uitsluitend ziet op de beroepsziekte OPS/CTE (‘schildersziekte’) en niet op de fysieke klachten van [eiser], zodat de kantonrechter daarvan zal uitgaan. Ter zake geldt het volgende op de wet en de rechtspraak gebaseerde toetsingskader.
Toetsingskader
5.2.
Ingevolge artikel 7:658 BW dient te worden beoordeeld of:
1. [eiser] lijdt aan OPS/CTE althans aan gezondheidsklachten die door de blootstelling aan oplosmiddelen zijn veroorzaakt en deze blootstelling bij Xervon heeft plaatsgevonden (in dat geval is sprake van schade in de uitoefening van de werkzaamheden in de zin van artikel 7:658 BW);
2. Xervon in haar zorgplicht is tekortgeschoten;
3. er sprake is van causaal verband tussen deze zorgplichtschending en de gezondheidsschade van [eiser], en
4. [eiser] daardoor schade heeft geleden.
5.3.
Op [eiser] rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het onder 1 omschreven vereiste. Daarbij geldt echter op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 7 juni 2013, ECLI:HR:2013:BZ172) dat wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze zogenoemde arbeidsrechtelijke omkeringsregel is nodig (a) dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook (b) dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Deze regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.
5.4.
Van Xervon, die als werkgever op grond van art. 7:658 lid 2 BW door een werknemer wordt aangesproken, mag in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van [eiser] worden gevergd dat zij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in haar sfeer dan in die van de werknemer liggen (HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369). Daarbij valt te denken aan informatie over de gevaarlijke stoffen waarmee in het kader van haar bedrijfsvoering werd gewerkt en aan informatie over de aard, de mate en de duur van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen waaraan haar werknemers worden blootgesteld.
5.5.
Het ligt op de weg van Xervon te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zij niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Daarbij is van belang dat in een situatie waarin werknemers met gevaarlijke stoffen werken van een werkgever mag worden verwacht dat hij voor een doeltreffende bescherming van de gezondheid en veiligheid van zijn werknemers zorgdraagt. De werkgever dient daartoe in elk geval de aard, mate en duur van de blootstelling in kaart te brengen en doeltreffende maatregelen te treffen ter voorkoming of beperking van de blootstelling. Wat dat laatste betreft dient de werkgever voor zover dit redelijkerwijs mogelijk is gevaarlijke stoffen te vervangen door stoffen die minder gevaarlijk zijn. Indien vervanging redelijkerwijs niet mogelijk is dan wel gevaar voor de gezondheid ook na vervanging resteert dient de werkgever zodanige werkprocessen, uitrustingen en materialen toe te passen dat het vrijkomen van die stoffen wordt voorkomen of beperkt. Indien ook dat redelijkerwijs niet mogelijk is, dient de werkgever zodanige organisatorische maatregelen te nemen dat gevaar voor de gezondheid wordt voorkomen of beperkt, of indien ook dat niet mogelijk is dan wel het gevaar voor de gezondheid niet wegneemt aan de werknemers persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking te stellen. Uiteraard dient de werkgever in het laatste geval ook te controleren of van de verstrekte persoonlijke beschermingsmiddelen daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt. Daarnaast dient de werkgever de werknemer te instrueren over de omgang met gevaarlijke stoffen (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1788).
Toepassing arbeidsrechtelijke omkeringsregel?
5.6.
Tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader overweegt de kantonrechter als volgt.
Uit de door [eiser] overgelegde brieven van 5 maart 2010 en 4 augustus 2010 van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten volgt dat het Solvent Team heeft vastgesteld dat [eiser] lijdt aan (milde) CTE als gevolg van blootstelling aan oplosmiddelen. Het Solvent Team is een deskundig en gespecialiseerd (landelijk) instituut dat op multidisciplinaire wijze gezondheidsklachten in relatie tot het werk beoordeelt. Naar het oordeel van de kantonrechter is er gelet op de expertise van het Solvent Team onvoldoende reden om de gestelde diagnose in twijfel te trekken. Dat - zoals Xervon c.s. hebben aangevoerd - medisch adviseur Linders de diagnose van het Solvent Team niet (geheel) onderschrijft, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat in het kader van een door [eiser] bij het OPS-loket aangevraagde tegemoetkoming op grond van de ‘Regeling tegemoetkoming werknemers met OPS’ door het CSE-panel een beoordeling van de diagnose van het Solvent Team heeft plaatsgevonden. Het CSE-panel is tot de conclusie gekomen dat de diagnose ‘aan het consensusdocument voldoet’. Aan [eiser] is vervolgens een tegemoetkoming van € 21.269,00 toegekend. Gelet op de door het Solvent Team gestelde diagnose CTE en het feit dat [eiser] op grond van de Regeling tegemoetkoming werknemers met OPS een tegemoetkoming is toegekend, staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat [eiser] is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en dat hij lijdt aan CTE.
5.7.
Xervon c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat, anders dan [eiser] heeft aangevoerd, tijdens het dienstverband van [eiser] bij Xervon geen sprake is geweest van blootstelling aan oplosmiddelen. Als er al sprake was van blootstelling tijdens het (korte) dienstverband bij Xervon, was die blootstelling volgens Xervon c.s. van korte duur en zeer beperkt. Xervon c.s. stellen zich verder op het standpunt dat zij aan bepalingen uit de Arbowet en het Arbeidsomstandighedenbesluit hebben voldaan en van schending van de zorgplicht geen sprake is.
5.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] (in ieder geval tijdens zijn werkzaamheden op het project op de Oosterscheldekering) heeft gewerkt met twee componentenverf en thinner. Dit neemt de kantonrechter derhalve als vaststaand aan. Hiermee is echter niet zonder meer de specifieke aard en omvang van de blootstelling van [eiser] aan gevaren voor de gezondheid tijdens zijn dienstverband met Xervon komen vast te staan. Nu Xervon c.s. zich op het standpunt stellen dat [eiser] tijdens zijn dienstverband met Xervon niet (dan wel zeer beperkt) is blootgesteld aan voor de gezondheid schadelijke stoffen, dat van schending van de zorgplicht geen sprake is - terwijl dit door [eiser] gemotiveerd is weersproken - en Xervon c.s. een uitdrukkelijk bewijsaanbod hebben gedaan, zullen Xervon c.s. worden toegelaten tot bewijslevering. Anders dan Xervon c.s. hebben betoogd kan op basis van hetgeen partijen tot dusverre hebben gesteld immers niet worden geconcludeerd dat voldoende is komen vast te staan dat de werkgever aan de zorgplicht heeft voldaan. De getuigen die gehoord zijn tijdens het voorlopig getuigenverhoor dat aan de onderhavige procedure vooraf is gegaan hebben elkaar op wezenlijke punten tegengesproken, onder meer over de vraag of in de tent die gebruikt werd voor het verven van de torentjes voldoende ventilatie was, of voldoende gewezen is op de gevaren die verbonden zijn aan het gebruik van thinner alsmede of voldoende voorzieningen zijn getroffen om geopende blikken verf en thinner veilig op te slaan buiten directe aanwezigheid van [eiser] en zijn collega’s.
Onder die omstandigheden bestaat er aanleiding om Xervon c.s. toe te laten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
- i) dat de aard, de mate en de duur van de blootstelling van [eiser] aan gevaarlijke stoffen tijdens zijn dienstverband met Xervon zodanig waren dat [eiser] niet, dan wel zeer beperkt, aan voor de gezondheid schadelijke stoffen is blootgesteld, óf
- ii) dat Xervon de op haar rustende zorgplicht heeft nageleefd.
5.9.
Indien Xervon c.s. slagen in het bewijs onder (i) opgedragen komt niet vast te staan dat [eiser] bij Xervon aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen is blootgesteld. Dat heeft tot gevolg dat het beroep van [eiser] op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel faalt, hetgeen weer tot gevolg heeft dat [eiser] het causaal verband dat de klachten door de blootstelling bij Xervon zijn veroorzaakt, zal moeten bewijzen, doch aan die bewijslevering komt de kantonrechter dan niet meer toe, gezien het door Xervon c.s. geleverde bewijs.
Slagen Xervon c.s. in het onder (ii) opgedragen bewijs dan moet worden geconcludeerd dat de zorgplicht niet is geschonden en kan van aansprakelijkheid van Xervon c.s. geen sprake zijn. Ook in dat geval dient de vordering van [eiser] afgewezen te worden.
5.10.
Indien Xervon c.s. niet in deze bewijsopdracht slagen, dient te worden beoordeeld de stelling van Xervon c.s. dat [eiser] feitelijk slechts 3,5 jaar bij Xervon heeft gewerkt en dat schildersziekte slechts kan worden veroorzaakt door het langdurig (meer dan vijf tot tien jaar) inademen van agressieve en vluchtige oplosmiddelen, zodat niet aannemelijk is dat de door [eiser] geschetste ernstige gezondheidsproblematiek is veroorzaakt door de zeer beperkte mate van blootstelling tijdens het korte dienstverband met Xervon. Mogelijkerwijs zal hiertoe te zijner tijd een deskundige moeten worden benoemd. Partijen zullen dan eerst in de gelegenheid worden gesteld zich over de persoon van deze deskundige en de voor te leggen vraagstelling mogen uitlaten.
5.11.
Iedere verdere beslissing wordt in dit stadium van de procedure aangehouden.
AANSPRAKELIJKHEID ROERENDE- EN ONROERENDE ZAKEN, BOMEN EN PRODUCTEN,
GHARL 150322 geen letsel; zomereik valt in storm op kantoorunit op perceel van buren; eigenaar niet aansprakelijk
In vervolg op:
RBGEL 050619 geen letsel; geen causaal verband tussen bij controle eventueel niet opgemerkte gebreken en omwaaien van de boom.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
schets van de zaak
2.1.
In de nacht van 17 op 18 november 2015 is een zomereik uit een bomenrij aan de rand van een weiland (waarvan [erflater] eigenaar was) omgewaaid en terecht gekomen op kantoorunits van [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. vordert vergoeding van schade van [geïntimeerden] op de grond dat [geïntimeerden] de (bomenrij en de) bewuste zomereik onvoldoende heeft gecontroleerd waardoor deze heeft kunnen omwaaien. [geïntimeerden] heeft hiertegenover (onder meer) aangevoerd dat hovenier [naam1] de bomenrij heeft gecontroleerd op 25 augustus 2015. Volgens [appellanten] c.s. is de bomenrij helemaal niet gecontroleerd en meer specifiek ontkent [appellanten] c.s. dat de controle op 25 augustus 2015 is verricht.
bewijsopdracht
2.2.
Het hof heeft in het tussenarrest van 20 april 2021 overwogen en beslist dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld aan wiens kant op dit punt het gelijk ligt, dat bewijslevering daarom is aangewezen, dat [appellanten] c.s. degene is die rechtsgevolgen verbindt aan schending door [geïntimeerden] van zijn zorgplicht en dat [appellanten] c.s. deze schending daarom zal moeten bewijzen.
2.3.
[appellanten] c.s. is vervolgens toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerden] de zomereik niet of onvoldoende heeft laten controleren op aanwijzingen die duiden op verminderde stabiliteit en breukvastheid.
bewijslevering
2.4.
[appellanten] c.s. heeft vervolgens [naam1] , [naam2] , [naam3] , hun zoon en zichzelf ( [appellante] en [appellant] ) als getuigen doen horen.
2.5.
[geïntimeerden] heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs door het doen horen van getuigen. Wel heeft [geïntimeerden] bij memorie na enquête een schriftelijke verklaring van [naam4] en [naam5] overgelegd alsmede een aantal foto’s en plattegronden (afkomstig van het internet) van de woning van [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. heeft bezwaar tegen de schriftelijke verklaringen gemaakt. De rolraadsheer heeft toegestaan dat [appellanten] c.s. – onder handhaving van het bezwaar van [appellanten] c.s. – bij akte op de verklaringen, foto’s en plattegronden kon reageren.
2.6.
Het hof verwerpt het bezwaar van [appellanten] c.s. Het is toegestaan en (dus) niet in strijd met de goede procesorde dat [geïntimeerden] bedoelde producties over legde. Het spreekt voor zich dat de overgelegde schriftelijke verklaringen van [naam4] en [naam5] , waar zij niet op tegenspraak zijn afgelegd, niet hetzelfde gewicht in de schaal kunnen leggen als wanneer zij als getuigen zouden zijn gehoord. Maar er is geen reden de schriftelijke verklaringen geheel buiten beschouwing te laten, zoals [appellanten] c.s. wil. [appellanten] c.s. heeft bovendien bij akte inhoudelijk op hun verklaringen gereageerd.
overtuigende bewijs niet geleverd
2.7.
Het hof oordeelt dat het overtuigende bewijs dat [geïntimeerden] de bomenrij niet (tijdig) heeft gecontroleerd niet is geleverd.
2.8.
[naam1] heeft als getuige verklaard dat [erflater] zijn oom was, dat hij sinds 30 jaar een hoveniersbedrijf heeft en dat hij wel werk voor zijn oom deed zoals het controleren van de omheining van zijn perceel en het controleren van de bomen. [naam1] heeft verder verklaard dat hij de boom die nadien is omgewaard, in 2015 heeft gecontroleerd ongeveer een week voordat zijn neef [naam5] het desbetreffende weiland ging pachten omdat hij het zekere voor het onzekere wilden nemen, dat hij dit met zijn oom had besproken en dat hij het er met zijn neef over heeft gehad dat hij de bomen langs het perceel dat zijn neef ging pachten nog is nagelopen. De boom had weliswaar iets van een holletje aan de onderkant van de stam maar dit komt, aldus deze getuige, wel vaker voor. Het was reden om de boom in de gaten te houden maar niet om iets te doen. De controle was op dinsdag 25 augustus nadat hij op de maandag ervoor was teruggekomen van vakantie. De controle vond plaats tussen 05.30 uur (toen hij opstond) en 07.00 of 07.15 uur toen zijn personeel kwam en heeft een klein uurtje geduurd.
2.9.
Deze getuigenverklaring vindt enige (het gaat niet om een op eed en tegenspraak afgelegde verklaring) steun in de schriftelijke verklaring van [naam5] van 15 september 2020 waarin staat dat de pacht op 1 september 2015 is ingegaan (een deel van de pachtovereenkomst is bij de verklaring gevoegd) en waarin [naam5] verklaart dat (onder andere) de bomen zijn gecontroleerd voordat hij het land is gaan pachten.
2.10.
In de verklaring van [naam4] staat niets over het al dan niet controleren van de bomenrij door [geïntimeerden] zodat deze verklaring geen rol speelt (bij de bewijswaardering).
2.11.
De verklaringen van de overige gehoorde getuigen komen, kort samengevat, op het volgende neer:
2.11.1.
[naam2] heeft verklaard dat hij van juli tot eind augustus 2015 of begin september 4 tot 5 dagen per week voor [appellant] heeft gewerkt en dat hij om 8.15 uur begint. [naam2] heeft verder verklaard dat hij weet dat [appellant] ook wel ’s nachts om 3 of 4 of 5 uur aan de slag ging om contact te hebben met Chinese leveranciers. [appellant] vertelde hem wel eens, als hij in de ochtend kwam, ‘ik zit hier al sinds 5 uur”. Dit was volgens de getuige niet dagelijks maar in drukke periodes wel 1-2 keer per week.
2.11.2.
[naam3] heeft verklaard dat hij als hovenier voor [appellant] werkte en aanwezig was in 2015 toen de boom was omgevallen. Hij heeft nooit gezien dat er onderhoud werd gepleegd aan de bomen (op het weiland van [geïntimeerden] ) en vond dat ze slecht onderhouden waren.
2.11.3.
De zoon van [appellant] heeft verklaard dat hij in het kantoor naast het huis (van zijn ouders) een eigen hok had met een spelcomputer waar hij vaak tot diep in de nacht zat te gamen en dat hij regelmatig heen en weer liep tussen het hok waar hij zat te gamen en het huis om drinken te halen, dat hij niet weet of er een raam zat in het hok waarin hij gamede, dat hij vanuit zijn slaapkamer niet echt zicht had op de bomenrij en dat het voorkwam dat hij pas om 4 of 5 uur ’s morgens naar bed ging.
2.11.4.
[appellante] heeft verklaard zeker te weten dat zij op 25 augustus 2015 thuis was en elke dag vanaf ongeveer half acht op kantoor werkte. Zij heeft verder verklaard om 6 uur of half zeven op te staan en een druk gezin te hebben en dat haar zoon om 7 uur of tien voor half acht opgehaald werd en naar school in Arnhem werd gebracht. Haar echtgenoot, [appellant] , begon al veel eerder (dan half acht) met werken. Hij was vaak vroeg op kantoor soms om 4 uur ’s morgens en ook om half 6 ’s morgens. Het was uitzonderlijk als hij later dan half 6 begon. Vanaf haar werkplek kon zij het hele weiland van [geïntimeerden] overzien en vanaf haar woning vanuit de keuken en de slaapkamer en ook vanaf de veranda. [appellante] heeft verklaard nooit iemand bij de bomen te hebben gezien. Er was eigenlijk nooit iemand en als er iemand op het weiland was dan viel dat direct op. Het kan volgens de getuige niet zo zijn dat [naam1] op 25 augustus 2015 door het weiland liep tussen 6 en 7 uur omdat zij dat meteen zou zien. Tot slot heeft zij verklaard dat het meteen opvalt als er wat gebeurt op het terrein (het weiland van [geïntimeerden] ) en dat zij daarom weet dat er nooit onderhoud is gepleegd aan de bomenrij.
2.11.5.
[appellant] zelf heeft als getuige verklaard dat hij in 2015 vanwege zijn werk (contacten met China) erg vroeg begon te werken en vanaf half zes of zes uur aan het werk was, dat hij altijd voor de verjaardag van zijn vrouw, 13 augustus, terug was van vakantie, dat hij op 25 augustus 2015 geen afspraken had en dus thuis was, dat hij vanaf zijn kantoor goed zicht had op het perceel waar de omgevallen zomereik stond, dat hij op 25 augustus 2015 niemand (een uur lang) bomen heeft zien controleren, ook niet in de jaren daarvoor.
2.12.
Het hof beoordeelt deze getuigenverklaringen als volgt. De verklaring van [naam1] houdt in dat hij in de vroege ochtend van 25 augustus 2015, namens Huigenbos, de later omgewaaide boom heeft gecontroleerd. De verklaringen van [naam2] en [naam3] hebben geen betrekking op de door [naam1] genoemde datum en het genoemde tijdvak. [naam2] begon destijds om 8.15 uur met werken en [naam3] heeft niet verklaard dat hij op 25 augustus 2015 ter plaatse was.
De verklaring van de zoon kan evenmin afdoen aan de verklaring van [naam1] omdat daaruit niet voldoende duidelijk blijkt dat hij op genoemd tijdstip zicht had op de bomenrij. Hij heeft immers verklaard dat hij de hele nacht bleef gamen maar ook dat hij pas 4 of 5 uur ’s morgens naar bed ging. Bovendien blijkt uit zijn verklaring niet dat hij in het hok (in de kantoorunit) waarin hij gamede zicht had op de bomenrij.
2.13.
Dan resteren de verklaringen van de partijgetuigen [appellante] en [appellant] . Die komen erop dat zij op de door [naam1] genoemde dag en tijd ter plaatse waren (hetzij in de woning hetzij in de kantoorunits), dat zij zicht hadden op de bomenrij en in het bijzonder de (later) omgewaaide boom, en niet hebben gezien dat [naam1] toen die bomenrij heeft gecontroleerd en dat het hen zeker zou zijn opgevallen als daar toen iemand door het weiland (van [geïntimeerden] ) had gelopen. Uit de verklaring van [appellante] blijkt echter niet voldoende duidelijk dat zij in het door [naam1] genoemde tijdvak daadwerkelijk zicht had op de bomenrij. Zij heeft weliswaar verklaard vroeg op te zijn gestaan die dag maar ook dat zij een druk gezin had en ervoor moest zorgen dat haar zoon om 7 uur of tien voor half acht naar school ging. In welk deel van de woning zij zich in genoemd tijdvak bevond blijkt niet (duidelijk) uit haar verklaring. Daar komt bij dat uit de overgelegde foto’s en plattegronden blijkt dat er vanaf (delen van) de veranda, de slaapkamer bij de veranda en de keuken geen (goed) zicht was op de bomenrij.
2.14.
Dat [appellant] in het door [naam1] genoemde tijdvak in de kantoorunit bezig was zou goed mogelijk kunnen zijn gelet op zijn verklaring in samenhang met de verklaringen van [appellante] en [naam2] met dien verstande dat uit de verklaringen van [appellante] en [naam2] niet duidelijk blijkt dat [appellant] elke dag (heel) vroeg begon te werken. Maar dat hij in genoemd tijdvak moet hebben gezien dat iemand bij de bomenrij liep staat niet voldoende vast. Uit de verklaring blijkt namelijk niet waar [appellant] zich toen precies bevond en op welke wijze hij zicht had op de bomenrij.
2.15.
De verklaringen van [appellant] en [appellante] leveren in zichzelf al onvoldoende bewijs op en missen bovendien het aanvullende bewijs als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. In tegendeel: de verklaring van [naam1] , ondersteund door die van [naam5] en door de aanvang van de pachtovereenkomst, wijst er eerder op dat op 25 augustus 2015 wel een controle heeft plaatsgevonden. Het hof betrekt daarbij dat ook in de schriftelijke verklaring van [naam1] van 7 maart 2017 staat dat hij de bomenrij in de zomer van 2015 heeft gecontroleerd.
2.16.
[appellant] heeft er nog op gewezen dat de getuigen hebben verklaard dat zij vóór het omwaaien van de boom nooit hebben gezien dat [naam1] in het weiland aanwezig was om bomen te controleren en dat [naam1] onjuist heeft verklaard over het weghalen van bomen uit de bomenrij in het verleden. Dit doet niet af aan de verklaring van [naam1] over de door hem genoemde controle op 25 augustus 2015 omdat niet bekend is wanneer de eerdere controle was en waar de getuigen toen waren en omdat [naam1] slechts schattenderwijs heeft verklaard over het moment waarop een boom uit de bomenrij – daarover zijn de getuigen die daarover verklaarden het eens – is verwijderd.
2.17.
[appellant] heeft er verder op gewezen dat [naam1] heeft verklaard dat hij op 25 augustus 2015 zag dat de boom die later omwaaide een holletje aan de onderkant van de stam had maar dat dit voor [naam1] geen reden was om de boom in de gaten te houden terwijl uit het deskundigenbericht bij de rechtbank blijkt dat dit een hovenier tot de conclusie had moeten brengen dat er binnen drie maanden een visuele boomveiligheidscontrole moest plaatsvinden en dat dit niet is gebeurd. Dit brengt het hof niet tot een ander oordeel. In het tussenarrest van 20 april 2021 (rov. 3.3) is reeds overwogen en beslist dat het hof uitgaat van het oordeel van genoemde deskundige. Hij heeft geconcludeerd dat er aan de boom aanwijzingen waarneembaar waren die zouden kunnen duiden op verminderde stabiliteit en breukvastheid. Die aanwijzingen hoeven, aldus de deskundige, niet te duiden op een noodzaak tot het direct verwijderen van de boom. Wel diende volgens hem bij het constateren (en dat deed [naam1] volgens zijn verklaring) een nader onderzoek te worden uitgevoerd met een termijn van drie maanden.
De boom is echter binnen die termijn omgewaaid. Niet van belang is, zoals [appellanten] c.s. aanvoeren, of zo’n nader onderzoek al op 17 november 2015 was ingepland.
3
De slotsom
3.1.
Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. ECLI:NL:GHARL:2022:1993
RBROT 220422 mishandeling (nekklem) in TBS kliniek; geen sprake van OSVO of sport- & spel situatie; smartengeld € 500,00
2.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.
2.1
Op 7 april 2019 werden [eiser] en [gedaagde] beiden als TBS-gestelden verpleegd in Forensisch Psychiatrisch Centrum ‘de Kijvelanden’ te Portugaal.
2.2
Op bovenvermelde datum zaten [eiser] en [gedaagde] op de kamer van een medepatiënt. Op een gegeven moment is [eiser] uit de kamer gelopen, waarna [gedaagde] [eiser] van achter in een nekklem heeft genomen. [eiser] is vervolgens in elkaar gezakt en enige tijd buiten westen geraakt.
2.3
Naar aanleiding van bovenvermeld incident is op 11 april 2019 door de Kijvelanden schriftelijk aangifte gedaan tegen [gedaagde] . In het proces-verbaal van bevindingen staat – voor zover hier van belang – het volgende:
“(…) In verband met het incident ter zake poging doodslag cq poging zware mishandeling heb ik, verbalisant [naam verbalisant] , de camera beelden opgevraagd. Vervolgens heb ik, verbalisant, de camera beelden bekeken en heb het volgende bevonden:
Bij aanvang van de beelden zag ik; verbalisant [naam verbalisant] , twee personen uit een kamer/cel komen. De personen op de camera beelden waren mij ambtshalve bekend patienter [eiser] en [gedaagde] . vervolgens is op de camera beelden te zien dat patient/verdachte [gedaagde] in de richting loopt van de kamer welke uit onderzoek blijk te zijn van medebewoner (naam weggelakt). Achter verdachte [gedaagde] te zien dat patient/slachtoffer [eiser] achter [gedaagde] de kamer van medebewoner (naam weggelakt) binnen gaan.
Na ongeveer twintig (200 seconden komen [eiser] en [gedaagde] uit de kamer de gang op lopen. op de camera beelden is te zien dat verdachte [gedaagde] zijn arm als wurggreep om de nek van slachtoffer [eiser] heeft geslagen als een zogenoemde nek klem. Vervolgens is op de camera beelden te zien dat het slachtoffer [eiser] enkele ongecontroleerde bewegingen maakt en vervolgens voorover valt. Doordat verdachte [gedaagde] zijn arm nog steeds om de nek van slachtoffer [eiser] heeft geslagen als een zogenaamde nek klem valt verdachte [gedaagde] over het slachtoffer heen. Tijdens de val is op de camera beelden duidelijk een harde bonk cq plof te horen en is te zien dat het slachtoffer [eiser] met zijn hoofd op de grond valt en slachtoffer [eiser] het bewustzijn zou zijn verloren.
op de camera beelden is te zien en te horen dat de verdachte [gedaagde] in paniek raakt en tegen het slachtoffer [eiser] begint aan te roepen waarop het slachtoffer niet reageerde. Tegelijkertijd is op de camera beelden te zien dat er personeel ter plaatse is en de zorg over het slachtoffer over nemen_ Uit onderzoek blijkt dit staflid te zijn geweest. Op de camera beelden is tevens te horen dat de stafleden contact proberen te maken met het slachtoffer [eiser] . Na ongeveer vier (4) minuten is op de camera beelden te zien dat het slachtoffer [eiser] onder begeleiding word opgetild en onder begeleiding naar een/zijn kamer word gebracht.(…)”.
Verklaard door mevrouw [naam persoon 1] :
“(…) De medepatiënt [eiser] . wordt regelmatig gepest door de heer [gedaagde] . Ook stoeit de heer [gedaagde] regelmatig met deze medepatiënt. Voor het incident waren zij aan het stoeien op de kamer van een andere medepatiënt; deze zei dat ze moeten stoppen waarna medepatiënt [eiser] . uit deze kamer weg liep. Op dat moment loopt de heer [gedaagde] achter hem aan, voert een nekklem bij hem uit en loopt richting een kamer van een andere medepatiënt. (…)
Medepatiënt [eiser] . heeft hij een dikke rode wang, snee in zijn kin en pijnlijke knie waardoor hij mank loopt aan het incident overgehouden. Ook heeft hij last van zijn nek, maar dit is niet zichtbaar. Medepatiënt [eiser] . is die avond voor controle naar het ziekenhuis overgebracht, maar er waren geen bijzonderheden te zien. Er zijn foto's gemaakt van de verwondingen.(…)”.
2.4
[gedaagde] heeft voor bovenvermeld incident een strafbeschikking met de kwalificatie eenvoudige mishandeling door het openbaar ministerie opgelegd gekregen, zijnde een geldboete van € 150,-.
2.5
In het schrijven van forensisch arts [naam persoon 2] van 3 september 2019 staat het volgende:
“(…) 29-8-2019 S Informatie ontvangen van chirurg in Maasstad Ziekenhuis betreffend consultatie op 07-04-2019.
S Ter plaatse van het jukbeen aan de linkerzijde werd een schaafverwonding gezien.
O In de hals werden oppervlakkige puntvormige bloeduitstortingen gezien. Röntgenonderzoek toonde geen objectiveerbaar letsel.
P Bij ongecompliceerd beloop circa 1 á 2 weken. (…)”.
3.
Het geschil
3.1
[eiser] vordert – na vermindering van eis ter zitting – [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 700,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, beperkt tot de griffiegelden.
3.2
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem op enig moment in een nekklem genomen te hebben. [gedaagde] heeft [eiser] hiermee lichamelijk leed aangedaan en [eiser] heeft hierdoor recht op vergoeding van ander nadeel.
3.3
[gedaagde] heeft verweer gevoerd. Daarop zal – voor zover van belang – hierna worden ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1
Ingevolge artikel 6:162 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander daardoor lijdt, te vergoeden.
4.2
Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] [eiser] in een nekklem heeft genomen. Wel in geschil is of [eiser] een belang heeft bij zijn vordering; of [gedaagde] met de gepleegde nekklem onrechtmatig heeft gehandeld; en of er (nog) sprake is van schade. In dit kader voert [gedaagde] meerdere verweren, waarop hierna afzonderlijk zal worden ingegaan.
Onvoldoende belang?
4.3
[gedaagde] stelt dat [eiser] onvoldoende belang heeft bij zijn vordering, nu de door hem gepretendeerde schade reeds op andere wijze is vergoed. [eiser] heeft namelijk een schikking getroffen met de Nederlandse Staat c.q. de kliniek, waarbij [eiser] stereoapparatuur heeft gekregen. Het gaat hier om dezelfde schade als waarvoor, in onderhavige procedure, vergoeding wordt gevraagd. [eiser] heeft deze informatie achtergehouden en schendt hiermee de in artikel 21 Rv vervatte waarheidsplicht. [eiser] betwist het door [gedaagde] gestelde en voert in dit kader aan dat de door de Staat vergoede schade ziet op een andere onrechtmatigheid en dat hiermee immateriële schade is vergoed. De kantonrechter overweegt als volgt. Het staat [eiser] allereerst vrij om een schikking te treffen met een wederpartij, zonder medeweten van een derde (zoals in dit geval [gedaagde] ). Gelet op de dagvaarding kan dan ook niet worden aangenomen dat [eiser] artikel 21 Rv heeft geschonden, hij was immers niet op de hoogte van [gedaagde] zijn verweer en had er dan ook geen belang bij om de schikking met de Staat te benoemen. [gedaagde] laat daarnaast na zijn stelling nader te motiveren met feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat [eiser] de door hem gevorderde schade in onderhavige procedure reeds is vergoed. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan het verweer van [gedaagde] .
Onrechtmatige daad of osvo (ongelukkige samenloop van omstandigheden)
4.4
[gedaagde] betwist dat hier een onrechtmatige daad aan de orde is en voert in dit kader primair aan dat sprake is van een osvo, en van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid, nu er in dit geval een sport- en spelsituatie was. [eiser] en [gedaagde] zochten elkaar regelmatig op en waren geregeld fysiek met elkaar bezig. Het was onderdeel van hun spel. Het is daarbij nooit de bedoeling geweest om de ander te verwonden. Hierbij is van belang dat partijen bewoners van een TBS-kliniek zijn en dat hierin het socialiseren met andere bewoners een wezenlijk onderdeel van de behandeling is, die hoort bij de voorbereiding op de terugkeer in de samenleving. Het is in dit kader onwenselijk als bewoners elkaar aansprakelijk gaan stellen en voor de rechter dagen. Dit staat haaks op de therapeutische doelen die beoogd worden, aldus [gedaagde] . De kantonrechter overweegt in dit kader als volgt. Het klopt dat een TBS-kliniek een afgesloten sociale omgeving vormt, waarin bewoners met een bepaalde achtergrond wonen, maar dat wil echter niet zeggen dat met het aanleggen van een nekklem sprake is van een sport- en spel situatie. Daarnaast valt niet in te zien in welke zin het aansprakelijk stellen van een medebewoner haaks staat op de therapeutische doelen die beoogd worden. Evenmin wordt [gedaagde] in zijn betoog gevolgd dat sprake is van een osvo. Hierbij wordt in het bijzonder waarde gehecht aan de bevindingen van de verbalisant betreffende de camerabeelden in de Kijvelanden waaruit duidelijk blijkt dat [eiser] de gang op loopt, waarna [gedaagde] [eiser] van achteren heeft aangevallen (zie r.o. 2.3). Uit diverse verklaringen (zie r.o. 2.3) blijkt dat partijen aan het stoeien waren, maar dat dit ten einde was, op het moment dat [eiser] de kamer van een medebewoner verliet. Dat [gedaagde] [eiser] vervolgens heeft aangevallen staat dan ook los van de gestelde stoeipartij in de kamer zelf. De nekklem van [gedaagde] maakt daarom – los van het feit of dergelijke nekklem tijdens het stoeien een osvo zou uitmaken – geen osvo. Ook een situatie van eigen schuld (zowel in de zin van de onrechtmatige daad als in de begroting van de schade) doet zich niet voor.
4.5
Uit het voorgaande volgt daarom dat [gedaagde] door [eiser] in een nekklem te nemen een onrechtmatige daad heeft gepleegd, die hem is toe te rekenen. Dit brengt met zich dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en eventueel (door de onrechtmatige daad veroorzaakte) nog te lijden schade.
Causaal verband mishandeling en klachten?
4.6
Voorts dient beoordeeld te worden of causaal verband bestaat tussen die onrechtmatige gedraging en de schade die [eiser] stelt als gevolg daarvan te hebben geleden.
4.7
Indien door een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken (in casu: [gedaagde] ) te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Het door [gedaagde] gevoerde verweer dat er geen schade (meer) is, omdat [eiser] heeft nagelaten te motiveren welke schade hij lijdt die niet reeds door de Staat is vergoed, gaat dan ook niet op. Door de onrechtmatige gedraging van [gedaagde] , hierin bestaande dat hij [eiser] heeft mishandeld, is een risico op het ontstaan van letsel in het leven geroepen, welk risico zich ook heeft verwezenlijkt. De geneeskundige verklaring (r.o. 2.5.) is weliswaar opgesteld op 3 september 2019, maar de daarin genoemde letsels zijn op de datum waarop [eiser] is mishandeld en door het Maasstad ziekenhuis is onderzocht, te weten 7 april 2019, vastgesteld. Door [gedaagde] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat moet worden aangenomen dat de letsels een andere oorzaak hebben en ook zonder de mishandeling zouden zijn ontstaan. [gedaagde] voert daarnaast als verweer dat de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [eiser] geen vergoeding van € 700,- rechtvaardigen. [gedaagde] stelt dat het letsel bestond uit een schaafverwonding bij het jukbeen en blauwe plekken in de nek, met een verwachte genezingsduur van 1 tot 2 weken. De kantonrechter volgt [gedaagde] in zijn verweer, in die zin dat zij overweegt dat slechts de door de arts vastgestelde verwondingen in aanmerking genomen zullen worden voor de begroting van de schadevergoeding. Het had op de weg gelegen van [eiser] om ook zijn verwondingen aan de knie (met mank lopen tot gevolg) nader te onderbouwen met medische verklaringen. Dat hij dit heeft nagelaten komt voor zijn rekening en risico. Wat de kantonrechter wél meeneemt in de begroting van de schadevergoeding is het feit dat [eiser] op enig moment buitenwesten is geraakt. Los van de mogelijke schade die dat met zich meebrengt is het namelijk voorstelbaar dat [eiser] hierdoor grote angsten heeft uitgestaan.
4.8
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat het causale verband tussen de mishandeling en de klachten is gegeven, ten aanzien van de hierboven gestelde schades. In de begroting van de schade wordt aansluiting gezocht bij vergelijkbare gevallen in de smartengeldgids.1 In het aangehaalde geval was er eveneens sprake van een aangelegde nekklem. In onderhavige zaak “ontbreken” de slagen in het gezicht van het slachtoffer – met kneuzingen als gevolg –, maar geldt als verzwarende omstandigheid dat het slachtoffer buiten westen is geraakt. In redelijkheid begroot de kantonrechter de schade van [eiser] daarom op € 500,-.
4.9
De gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen, nu daartegen geen nader verweer is gevoerd. Gelet op het moment van de onrechtmatige daad zal 7 april 2019 als ingangsdatum van de wettelijke rente worden genomen.
4.10
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de eisvermindering ter zitting beperkt tot de griffiegelden ECLI:NL:RBROT:2022:3132
OVERLIJDENSSCHADE, diverse schadeposten
RECHTSBIJSTANDKOSTEN, divers
RBGEL 130422 Begroting overlijdenschade uit SVI-verzekering; verdeling variabele kosten; derving levensonderhoud en zelfwerkzaamheid
- huishoudelijke hulp en adm. werkzaamheden overledene begroot tot 75 jaar
- BGK gevorderd € 34.574,82; toegewezen € 20.000,00
Vervolg op
RBGEL 140421 begroting overlijdenschade transportondernemer, vorderingsrecht vennoot/dochter, dochter, partner
- geen aanleiding uitkering uit ongevallenverzekering buiten beschouwing te laten;
- eindleeftijd zelfwerkzaamheid (onderhoud in natura) 70
- rendement en inflatie 1 % en 1% gedurende de eerste vijf jaar en daarna van 3% en 2% redelijk; beroep op achterhaalde jurisprudentie afgewezen
- advocaatkosten tzv voorlopig deskundigenbericht proceskosten die in bodemzaak zullen worden geliquideerd
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat de vordering van [eiser 2] tot vergoeding van gederfd levensonderhoud in financiële zin niet toewijsbaar is (rechtsoverweging 4.9), dat [eiser 3] in dit verband aanspraak heeft op vergoeding van de waarde van het zakgeld en de kost en inwoning waarin haar vader haar nog gedurende vijf jaar na 2013 zou hebben voorzien, het ongeval weggedacht (rechtsoverweging 4.14.) en voorts dat [eiser 1] in dit verband slechts aanspraak heeft op een vergoeding voor zover na aftrek van kost en inwoning van [eiser 2] en kost, inwoning en zakgeld van [eiser 3] en na aftrek van de persoonlijke uitgaven van [overledene] van 18,6% van zijn resterende maandinkomen (de helft van het gedeelte dat na aftrek van de vaste lasten van 62,8% voor persoonlijke uitgaven van de echtgenoten overbleef), van dat totale maandinkomen van € 2.996,33 een bedrag resteert dat hoger is dan € 1.636,67 (rechtsoverweging 4.24.). De rechtbank heeft aan partijen gelegenheid gegeven om zich bij akte uit te laten over de vraag op welke bedragen de kost en inwoning van [eiser 2] en de kost, inwoning en zakgeld van [eiser 3] moeten worden gewaardeerd.
2.2.
[eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] werpen in hun akten in de eerste plaats op dat de beslissing niet juist is dat [eiser 2] geen aanspraak heeft op vergoeding van gederfd levensonderhoud in financiële zin. Het inkomen van [eiser 2] uit de vennootschap is na het overlijden van haar vader gereduceerd, omdat zijn commerciële vaardigheden, arbeid, vlijt, kennis en zakelijke relaties in de onderneming werden gemist. Hierdoor is sprake van derving van levensonderhoud, aldus [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] .
2.3.
De ter discussie gestelde beslissing is geen voorlopige beslissing, maar een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven bindende eindbeslissing op een geschilpunt. Daaraan is de rechtbank gebonden, tenzij de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. In dat geval kan worden overgegaan tot heroverweging van de eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak wordt gedaan1. Voor zover [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] hebben beoogd te betogen dat de rechtbank langs deze weg zal terugkomen van haar beslissing, geldt het volgende, in aanmerking genomen dat de rechtbank aan dat betoog dus niet eenvoudig voorbij kan gaan, zoals [gedaagde] wil.
2.4.
[eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] werpen op zichzelf terecht op dat in het arrest van de Hoge Raad van 23 september 19942 dat door de rechtbank is aangehaald in rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis wordt gerefereerd aan de arbeid, vlijt, kennis en zakelijke relaties van de overledene. Dat gebeurt echter alleen bij het citeren van de vennootschapsakte (r.o. 3.1. onder iii) en ten dele bij het duiden van het vonnis van de rechtbank (r.o. 3.4.). Dat de specifieke aard van de inbreng een rol speelt in de dragende overwegingen van de Hoge Raad blijkt niet en hebben [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] ook niet uiteengezet. Overigens hebben zij hun standpunt niet nader toegelicht, zodat gebleven wordt bij hetgeen in rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis in dit verband is overwogen; te weten dat uit de enkele omstandigheid dat de vennootschap na het wegvallen van het commerciële talent van [overledene] minder profijtelijk is gebleken en [eiser 2] sindsdien uit de vennootschap minder inkomsten verkrijgt niet volgt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat [eiser 2] ten tijde van het ongeval voor haar bijdrage aan de winst van de vennootschap niet alleen 20% van die winst ontving, maar ook de waarde van de kost en inwoning die zij genoot, en voorts, dat deze waarde niet is aan te merken als levensonderhoud van [eiser 2] waarin haar vader voorzag, maar als een nadere vergoeding voor de bijdrage van [eiser 2] aan het bedrijfsresultaat. Kortom, wat [eiser 2] ontving verdiende zij met haar eigen arbeid; zij werd dus niet door haar vader onderhouden in financiële zin. Haar inkomensderving is dan ook niet te beschouwen als derving van levensonderhoud. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconstateerd dat de beslissing berust op een onjuiste feitelijk of juridische grondslag. Van die beslissing wordt niet teruggekomen.
2.5.
Aan de orde is dan hoe de waarde van kost, inwoning en zakgeld moet worden bepaald. Volgens [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] is een concrete begroting, te weten een uitsplitsing van de kosten van het huishouden en van de woning per gezinslid, niet meer te maken. Abstracte begroting op basis van statistische gegeven van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting achten zij evenmin mogelijk, gelet op de bijzondere situatie dat vier volwassenen een huishouden vormden. [gedaagde] stelt voor dat de waarde van de inwoning zal worden begroot aan de hand van ieders aandeel in de vaste lasten en dat de waarde van kost en zakgeld tezamen zal worden begroot op ieders aandeel in de variabele kosten. [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] hebben daarop niet afwijzend gereageerd, maar achten de concrete uitwerking van dit uitgangspunt door [gedaagde] op een aantal punten onjuist. De rechtbank gaat daarom van deze wijze van begroting verder uit. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] zelf weliswaar berekeningen hebben overgelegd, maar dat daaruit niet valt af te leiden dat die berekening daadwerkelijk aansluit bij het tussenvonnis. Hierna zal ook op de kritiekpunten van [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] worden ingegaan.
2.6.
Uitgangspunt voor de berekening is het netto-inkomen van [overledene] ten tijde van zijn overlijden, daarover zijn partijen het eens. Hiervoor kan zijn netto consumptief inkomen van € 30.732,00 uit 2012 worden gehanteerd, het laatste volledige jaar voor zijn overlijden, zoals dat door deskundige [deskundige 1] (verder: de deskundige) op basis van de beschikbare belastingaangiften en andere gegevens is herleid en berekend en door hem is weergegeven in de tabel op pagina 47 van zijn deskundigenrapport. Dit bedrag komt ongeveer overeen met het gemiddelde netto-inkomen van [overledene] in de jaren 2010, 2011 en 2012, zoals dat blijkt uit die tabel. Uit overweging 4.19. van het tussenvonnis volgt dat het bedrag van € 30.732,00 voor 62,8%, dus ten belope van € 19.299,70, vaste kosten betreft en dat het restant van dit netto-inkomen ad € 11.432,30 de variabele kosten dekt.
2.7.
In geschil is of de vaste kosten gelijkelijk over de leden van het huishouden moeten worden verdeeld, of dat het aandeel van een ouder daarin twee keer zo groot moet zijn als dat van een kind. In dit verband stelt de rechtbank voorop dat het hier gaat om het begroten van de waarde van kost, inwoning en zakgeld in de feitelijke situatie ten tijde van het ongeval, dus toen het huishouden nog uit vier personen bestond. Anders dan [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] stellen dient dus ook [overledene] in deze verdeling te worden betrokken. De rechtbank ziet verder onvoldoende aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat het aandeel van een ouder in de vaste lasten wordt gesteld op twee maal het aandeel van een kind, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 21 februari 19913, heeft geformuleerd. Weliswaar is hier sprake van inwonende kinderen die ten tijde van het ongeval al geruime tijd meerderjarig waren, maar daaruit volgt nog niet dat [eiser 2] en [eiser 3] meer dan gebruikelijk bijdroegen of moesten bijdragen aan de vaste kosten van het huishouden. Uit het feit dat [eiser 3] haar inkomsten mocht behouden, volgt eerder het tegendeel. Zij waren geen mede-eigenaar van de woning. De vaste kosten van € 19.299,70 dienen dus in een verhouding van 2:2:1:1 te worden verdeeld over respectievelijk [overledene] , [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] . Aan [eiser 2] en [eiser 3] moet dan ieder een bedrag van € 3.216,62 (⅙ × € 19.299,70) aan vaste kosten, d.i. de kosten van inwoning worden toegerekend.
2.8.
Ter zake van de variabele kosten ad € 11.432,30 geldt het volgende. Dat ervan kan worden uitgegaan dat deze kosten voor de ene helft uit kostgeld en voor de andere helft uit zakgeld bestaan hebben [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] niet betwist en komt de rechtbank niet onredelijk voor. Daarvan wordt uitgegaan. Niet in geschil is verder dat, anders dan bij de vaste lasten, aan de leden van het huishouden op zichzelf een gelijk aandeel in de variabele kosten moet worden toegerekend. [eiser 2] voorzag echter vanuit haar eigen inkomsten uit de vennootschap in zakgeld (rechtsoverwegingen 4.9., 4.10. en 4.18. van het tussenvonnis). Dit leidt ertoe dat de variabele kosten van € 11.432,30 in de verhouding 2:2:1:2 moeten worden verdeeld over respectievelijk [overledene] , [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] . Aan [eiser 2] moet dan een bedrag van € 1.633,19 (⅐ × € 11.432,30) aan variabele kosten, d.i. ter zake van kostgeld worden toegerekend. En aan [eiser 3] een bedrag van € 3.266,37 (2/7 × € 11.432,30) aan kostgeld en zakgeld.
Aanspraak [eiser 3]
2.9.
Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.14. van het tussenvonnis heeft overwogen kan de aanspraak van [eiser 3] worden begroot op de waarde van het zakgeld en de kost en inwoning waarin haar vader haar nog gedurende vijf jaar na zijn overlijden in 2013 zou hebben voorzien. Deze waarde kan gelet op het voorgaande over het jaar 2012 worden begroot op een bedrag van € 6.482,99 (€ 3.216,62 + € 3.266,37). Op zichzelf is juist dat, zoals [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] opwerpen, voor de daarop volgende vijf jaren gerekend moet worden met een hypothetisch inkomen van [overledene] uit de vennootschap, dat moet worden bepaald aan de hand van een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen, waarin naast goede ook kwade kansen moeten worden betrokken. Zij hebben daartoe gewezen op de ontwikkeling waarvan de deskundige is uitgegaan in paragraaf 13.2.2 op pagina 74 van zijn rapport. Die paragraaf ziet echter op studiekosten van [eiser 3] . De rechtbank gaat ervan uit dat gedoeld wordt op de ontwikkelingen in de markt en daardoor van het bedrijfseconomisch resultaat van de vennootschap die de deskundige in paragraaf 11.2 en 11.3 van zijn rapport heeft geschetst en in de tabel op pagina 63 van zijn rapport heeft samengevat. Van het in die tabel genoemde bedrijfseconomische resultaat zou vanaf 2013 (onverminderd) 80% aan [overledene] zijn toegekomen. Na verrekening van rente resteren dan de in de bovenste tabel op pagina 58 in de op een na onderste rij genoemde bedragen als diens bruto inkomen vanaf 2013 en de derde tabel op pagina 60 in de onderste rij genoemde bedragen als zijn netto consumptief inkomen. Deze bedragen zijn te beschouwen als het verdere hypothetische verloop van het aandeel van [overledene] zoals bedoeld in rij g. in de tabel op pagina 43, vanaf 2013. Het brutobedrag dat in laatstgenoemde tabel in het jaar 2012 staat, te weten € 35.956,00 heeft de rechtbank als uitgangspunt genomen voor de berekening (zie alinea 2.7 van het tussenvonnis van 14 april 2021). Uit de tabel op pagina 47 volgt dat bij dat winstaandeel een netto te besteden bedrag past van € 30.732,00, het hiervoor in 2.6. bedoelde bedrag.
2.10.
De deskundige schetst een hypothetisch scenario waarin vanaf 2013 het aan [overledene] toekomende bedrijfsresultaat aanzienlijk hoger zou zijn dan in 2012 feitelijk is gerealiseerd, namelijk € 43.798 (netto € 37.851) in 2013 oplopend tot € 61.958 (netto € 49.123) in 2016 en vanaf 2017 een bedrag van € 47.632 (netto € 41.775), tegenover de € 35.956 (netto € 30.732) die in 2012 feitelijk is gerealiseerd. Van dit hypothetische scenario uitgaande zou ook de waarde van zakgeld en kost en inwoning van [eiser 3] in die jaren aanmerkelijk zijn gestegen. Volgens [gedaagde] moet echter ervan worden uitgegaan dat deze waarde in de bedoelde vijf jaren gelijk zou zijn gebleven. In dit verband is het volgende van belang.
2.11.
[gedaagde] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat niet kan worden uitgegaan van een substantiële stijging van het bedrijfsresultaat in de jaren na 2012 in de hypothetische situatie dat [overledene] niet zou zijn overleden. Daartoe heeft zij opgemerkt dat de daling van omzet en winst uit het zware wegtransport dat hij verzorgde in de jaren voorafgaand aan zijn overlijden substantieel groter was dan op basis van ontwikkelingen in de markt mocht worden verwacht. Zie punt 5a op pagina 5 van de brief van [deskundige 3] van 6 november 2015, waarnaar onder punt 50 van het verweerschrift in de rekestprocedure is verwezen, welk verweerschrift in punt 19 van het verweerschrift in deze bodemprocedure is herhaald en ingelast.
2.12.
Voor het door hem gehanteerde scenario heeft de deskundige onder meer aansluiting gezocht bij het CBS indexcijfer van het vervoerd ladinggewicht van en naar Duitsland. De hypothetische omzet voor het groot wegtransport over de jaren 2013 tot en met 2016 heeft hij berekend door het gemiddelde van de gerealiseerde omzet over de jaren 2010 tot en met 2012, een bedrag van € 136.654,00, te stellen op een index van 100 en voor de jaren na 2012 te vermenigvuldigen met het jaarlijkse indexcijfer. Zie pagina 52 en 53 van zijn deskundigenbericht. [gedaagde] heeft in reactie op het concept-rapport en in lijn met de brief van 6 november 2015 opgemerkt dat de daling van de gerealiseerde omzet in de jaren 2010 tot en met 2012 bijna 2½ keer groter was dan op basis van de index mocht worden verwacht. Zij heeft de deskundige gevraagd waarom voor de toekomst bij het indexcijfer wordt aangesloten en verzocht om de dalende lijn voor de hypothetische situatie door te rekenen. Zie randnummer 10 van de brief van [deskundige 3] van 7 mei 2018. De deskundige heeft daarop geantwoord dat het weliswaar klopt dat de gerealiseerde omzet niet correspondeert met de index, maar dat voor een redelijke toekomstige verwachting niet naar individuele jaren moet worden gekeken maar naar de invloed van marktomstandigheden op de langere termijn. Doorrekenen van de omzetdaling acht hij niet ter zake dienend omdat dan wordt geabstraheerd van de marktomstandigheden. Zie paragraaf 13.1.11 van het deskundigenbericht.
2.13.
Uit de tabel op pagina 53 van het deskundigenbericht blijkt dat de feitelijk gerealiseerde omzet groot transport over de jaren 2010 en 2011 aanzienlijk afwijkt van de geïndexeerde omzet groot transport over die jaren. Op zichzelf ligt dan niet in de rede voor de toekomst wel bij deze index aan te sluiten. De verklaring van de deskundige om dat toch te doen overtuigt niet zonder meer. De marktomstandigheden zijn uiteraard van invloed op het omzetpotentieel van de onderneming, maar uiteindelijk gaat het erom hoe het de onderneming in kwestie zou zijn vergaan. Als deze in het verleden niet marktconform presteerde is het niet meteen redelijk aan te nemen dat dit in de toekomst wel zo zou zijn geweest. [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] hebben hun standpunt in dit verband niet nader toegelicht en ook overigens niet aangegeven waarom wel kan worden uitgegaan van de omzetstijging die de deskundige heeft gehanteerd. De rechtbank kan daarom het door de deskundige gehanteerd scenario niet overnemen. [gedaagde] is klaarblijkelijk afgestapt van haar standpunt dat de omzet in de hypothetische situatie verder zou zijn gedaald. Bij deze stand van zaken neemt de rechtbank als redelijke verwachting aan dat het bedrijfsresultaat uit 2012, dat grosso modo overeenstemt met het gemiddelde resultaat over de jaren 2010 tot en met 2012, ook over de vijf jaren na 2012 zou zijn gerealiseerd. De aanspraak van [eiser 3] kan dan worden begroot op € 32.414,95 (5 × € 6.482,99). [gedaagde] heeft een voorschot betaald van € 25.000,00, zodat een bedrag van € 7.414,95 toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de procesinleiding.
Aanspraak [eiser 1]
2.14.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank aangenomen dat [eiser 1] na het overlijden van haar echtgenoot een maandelijks inkomen heeft van € 1.636,67; een uitkering ingevolge de Algemene nabestaandenwet van ongeveer € 1.220,00 bruto per maand in 2013 vermeerderd met het maandelijks beschikbare deel van de uitkering uit de ongevallenverzekering ad € 416,67. [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] hebben zich hierover niet meer uitgelaten zodat daarvan verder wordt uitgegaan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het bruto bedrag van de uitkering feitelijk netto beschikbaar is, zoals [gedaagde] onweersproken heeft opgemerkt op pagina van 5 van de brief van [deskundige 3] van 24 juni 2021, productie B bij antwoordakte na tussenvonnis van [gedaagde] .
2.15.
In alinea 4.24. van het tussenvonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen. “Het voorgaande overziende kan nu worden vastgesteld dat slechts voor zover na aftrek van kost en inwoning van [eiser 2] en kost, inwoning en zakgeld van [eiser 3] en na aftrek van de persoonlijke uitgaven van [overledene] van 18,6% van zijn resterende maandinkomen (de helft van het gedeelte dat na aftrek van de vaste lasten van 62,8% voor persoonlijke uitgaven van de echtgenoten overbleef), van dat totale maandinkomen van € 2.996,33 een bedrag resteert dat hoger is dan deze € 1.636,67, voor dat meerdere sprake is van behoeftigheid van [eiser 1] . Slechts in zoverre is het door haar gevorderde in dit verband toewijsbaar.”
2.16.
[eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] hebben zich over dit uitgangspunt niet meer concreet uitgelaten. Zij hebben wel berekeningen overgelegd die op andere uitgangspunten zijn gebaseerd maar dat is onvoldoende voor een ander oordeel. [gedaagde] heeft er terecht en met instemming van [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] op gewezen dat het maandinkomen van € 2.996,33 is gebaseerd op de bruto inkomsten van [overledene] uit de vennootschap en dat van de netto inkomsten van € 30.732,00 moet worden uitgegaan (pagina 2 van de brief van [deskundige 3] van 24 juni 2021). De rechtbank heeft dat hiervoor ook gedaan. Dit komt neer op een netto bedrag van € 2.561,00 per maand.
2.17.
Het voorgaande leidt tot de volgende concrete berekening.
€ 2.561,00 – € 404,15 (namelijk de € 3.216,62 uit r.o. 2.7. + de € 1.633,19 uit r.o. 2.8. = € 4.849,81, gedeeld door 12 maanden; d.i. kost en inwoning van [eiser 2] ) – € 540,25 (namelijk de € 3.216,62 uit r.o. 2.7. + de € 3.266,37 uit r.o. 2.8. = € 6.482,99, gedeeld door 12 maanden; d.i. kost, inwoning en zakgeld van [eiser 3] ) = € 1.616,60. Verminderd met 18,6% daarvan, een bedrag van € 300,69 (d.i. de persoonlijke uitgaven van [overledene] ), is € 1.315,91.
2.18.
De rechtbank moet dan constateren dat [eiser 1] in de situatie na het overlijden van haar echtgenoot voldoende in haar behoefte kon voorzien, in die zin dat zij de levensstandaard die zij gewoon was kon handhaven. Van derving van levensonderhoud is geen sprake en dus evenmin van schade. Dat dit na verloop van jaren anders werd of nog zal worden hebben [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] niet concreet gesteld en toegelicht. Dat geldt ook voor de situatie nadat [overledene] met pensioen zou zijn gegaan. Bovendien hebben [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] onbesproken gelaten dat een eventuele derving van levensonderhoud van [eiser 1] in dit laatste geval gecompenseerd kan worden geacht door de, blijkens voorgaande berekening, in financiële zin verbeterde levensstandaard van [eiser 1] in de jaren na het ongeval, zoals [gedaagde] heeft opgeworpen. De conclusie is dat de vordering van [eiser 1] tot vergoeding van gederfd levensonderhoud in financiële zin niet toewijsbaar is.
Levensonderhoud in natura
2.19.
Blijkens rechtsoverwegingen 4.25. tot en met 4.27. van het tussenvonnis van 14 april 2021 is ter zake van verlies aan zelfwerkzaamheid een te indexeren bedrag van € 912,00 (80% van € 1.140,00) vanaf 2013 toewijsbaar, en wel tot [overledene] 70 zou zijn geworden. Bovendien zijn aan compensatie voor gemiste administratieve werkzaamheden tot 75-jarige leeftijd van [overledene] en gemiste huishoudelijke hulp vanaf 67-jarige tot 75-jarige leeftijd van [overledene] bedragen van € 250,00 respectievelijk € 750,00 per jaar toewijsbaar geoordeeld.
2.20.
De schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid kan dan worden becijferd op een bedrag van € 14.498,38.4 Daarbij is in aanmerking genomen dat [overledene] is geboren op 5 september 1956 en nu dus 65 jaar oud zou zijn geweest, op 5 september 2023 67 jaar oud zou zijn geworden, op 5 september 2026 70 jaar oud en op 5 september 2031 75 jaar oud, dat de standaardvergoeding volgens De Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid per 1 januari 2018 is geïndexeerd op € 1.197,00 en per 1 januari 2021 is geïndexeerd op € 1.287,00 (van welke bedragen, gegeven de woning van eisers, 80% genomen moet worden), dat [gedaagde] over de verschenen schade wettelijke rente verschuldigd is en dat de contante waarde van de nog te verschijnen schade moet worden bepaald aan de hand van de in rechtsoverwegingen 4.28. tot en met 4.30. van het tussenvonnis van 14 april 2021 vastgestelde uitgangspunten, die erop neerkomen dat de eerste vijf jaren een rekenrente geldt van 0% en daarna van 1% per jaar.
2.21.
Op basis van dezelfde uitgangspunten bedraagt de schade vanwege gemiste administratieve werkzaamheden € 4.894,745 en vanwege gemiste huishoudelijke hulp € 6.463,406. In totaal is dan in dit verband nu een bedrag van € 25.856,52 toewijsbaar (€ 14.498,38 + € 4.894,74 + € 6.463,40).
Overige schadeposten
2.22.
Ter zake van de € 4.329,72 aan uitvaartkosten heeft de rechtbank overwogen dat deze toewijsbaar zijn voor zover deze kosten niet geacht kunnen worden in het betaalde voorschot te zijn begrepen. In randnummer 3.3.2. van de procesinleiding heeft [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] voor een toelichting op de schade verwezen naar bijlage 4, te weten de voorlopige schadestaat van 1 mei 2019. Ter zake van de kosten van crematie is daar in randnummer 3 verwezen naar bezoekrapportages die als bijlage II bij de schadestaat zijn gevoegd. Het gaat dan om een bezoekrapport van [deskundige 3] van 2 juli 2013 en van [letselschaderegelaar] , de letselschaderegelaar van DAS, van 1 juli 2013. [deskundige 3] merkt in zijn rapport ter zake van de crematiekosten op dat het betreffende bedrag reeds door [gedaagde] werd vergoed (pagina 9). Volgens [letselschaderegelaar] zijn de crematiekosten via Das door [gedaagde] voldaan (pagina 8). Volgens [gedaagde] is naast de kosten van de uitvaart en BGK reeds € 25.000,00 bevoorschot (randnumer 57 van het verweerschrift in de rekestprocedure dat in randnummer 19 van het verweerschrift in de bodemzaak is herhaald en ingelast). Bij deze stand van zaken moet ervan uit worden gegaan dat [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] al zijn gecompenseerd voor de uitvaartkosten. De vordering is niet toewijsbaar.
2.23.
In rechtsoverweging 4.32. van het tussenvonnis is het gevorderde bedrag van € 177,45 toewijsbaar geoordeeld. Dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2013.
2.24.
In rechtsoverweging 4.33. van het tussenvonnis is het gevorderde bedrag van € 1.000,00 aan overige kosten die [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] hebben gemaakt bij het zoeken naar [overledene] toewijsbaar geoordeeld. Dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2013, toen het lichaam van de heer Faasen werd gevonden.
2.25.
Ter zake van de buitengerechtelijke kosten geldt het volgende. [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] vorderen in dit verband een bedrag van € 34.574,82 aan declaraties van hun advocaat, waarvan € 8.138,09 aan declaraties ter zake van de procedure ter verkrijging van een voorlopig deskundigenbericht, verminderd met een voorschotbetaling van € 5.000,00 in december 2015. In rechtsoverweging 4.34. van het tussenvonnis is beslist dat de advocaatkosten van de behandeling van het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht proceskosten betreffen die uiteindelijk in de onderhavige procedure op de voet van art. 237 Rv zullen worden geliquideerd en dus niet voor vergoeding op de voet van art. 6:96 lid 2 BW in aanmerking komen. Dan resteert een bedrag van € 26.436,73.
2.26.
[eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] hebben de declaraties van hun advocaat behoorlijk gespecificeerd. Daaruit blijkt van regelmatig contact met [gedaagde] over de schaderegeling. Blijkens het procesdossier hebben partijen in dat kader ook uitvoerig gecorrespondeerd. Dan kan niet worden gezegd dat de kosten slechts zien op werkzaamheden ter voorbereiding van deze procedure, zoals [gedaagde] heeft bepleit. [gedaagde] heeft niet concreet bestreden dat het redelijk was deze kosten te maken en dat de omvang van de kosten ook redelijk is. Hier is sprake van een niet alledaagse, complexe en dus arbeidsintensieve zaak. Wel moet worden geconstateerd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten bepaald hoog zijn in verhouding tot de thans toewijsbaar gebleken vordering van in totaal bijna € 35.000,00. De rechtbank acht al met al kosten ter hoogte van € 20.000,00 nog in redelijkheid gemaakt. Verminderd met het betaalde voorschot van € 5.000,00 is dan een bedrag van € 15.000,00 toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de procesinleiding.
Kosten [deskundige 2] en opleiding [eiser 3]
2.27.
Onder verwijzing naar pagina’s 73 en 74 van het rapport van [deskundige 1] hebben [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] nog aangegeven dat het overlijden van [overledene] ertoe heeft geleid dat extra kosten gemaakt moesten worden om te voldoen aan het wettelijke vakbekwaamheidsvereiste voor het drijven van de onderneming. Het gaat dan om de kosten van het inschakelen van [deskundige 2] en de kosten van de opleiding van [eiser 3] . [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] hebben echter niet de vergoeding van deze kosten gevorderd. Daarover zal de rechtbank daarom niet beslissen.
Slotsom en proceskosten
2.28.
In totaal is dan een bedrag van € 49.448,92 toewijsbaar (€ 7.414,95 + € 25.856,52 + € 177,45 + € 1.000,00 + € 15.000,00).
2.29.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] , inclusief de proceskosten van de rekestprocedure, op basis van het toegewezen bedrag op:
- procesinleiding € 104,81
- griffierecht 1.599,00
- salaris advocaat 5.013,00 (4,5 punten × tarief IV (€ 1.114,00)
Totaal € 6.716,81 ECLI:NL:RBGEL:2022:1976
DIVERSE SCHADEPOSTEN, meerkosten hobby's
SMARTENGELD, algemeen
SCHADEBEPERKINGSPLICHT, algemeen
RBLIM 060422 kosten voortzetten paardenhobby dienen te worden aangemerkt als kosten ter voorkoming of beperking van schade
- kosten cf verzoek toegewezen 23 uur x € 255,00 + 21% = € 7096,65
2.
De feiten
2.1.
[ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] is op 9 januari 2007 een bedrijfsongeval overkomen tijdens haar werkzaamheden in de Stadsschouwburg te Heerlen. [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] heeft hierbij blijvend letsel opgelopen en is als gevolg van dit letsel blijvend en duurzaam arbeidsongeschikt.
2.2.
Ten tijde van het ongeval was [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] werkzaam als schoonmaakster bij [ X ] , een inmiddels gefailleerd schoonmaakbedrijf.
2.3.
De kantonrechter van de rechtbank Maastricht, locatie Sittard heeft bij vonnis van 31 december 2008 (zaaknummer 256806 CV EXPL 07-1564) onder meer geoordeeld dat [ X ] aansprakelijk is voor de door [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het haar op 9 januari 2007 overkomen bedrijfsongeval. Op grond van art. 7:954 BW heeft [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] een aanspraak op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de inlenend werkgever [ X ] , te weten HDI.
2.4.
In 2014 is door partijen aan [ Y ] (hierna: [ Y ] ) van Arbeidsdeskundig Bureau Radar gevraagd een onderzoek te verrichten naar:
1. de hypothetische carrière van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] alsmede het daarbij behorende inkomen dat zij gegenereerd zou hebben, het ongeval weggedacht;
2. de noodzaak en de omvang van de huidige en toekomstige huishoudelijke hulp (tuin, paardenverzorging en honden) alsmede eventuele aanpassingen in en om de woning;
3. advies bij de aanschaf van een scootmobiel. Dit heeft geresulteerd in een aantal achtereenvolgende onderzoeksrapporten van 11 april 2014, 30 april 2014, 7 mei 2014, 11 juni 2014 en 30 juni 2014.
2.5.
Bij beschikking van 6 augustus 2019 heeft deze rechtbank in de deelgeschillenprocedure tussen partijen het aanvullend voorschot op de vermogensschade afgewezen.
2.6.
[ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] heeft deze rechtbank verzocht tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht op grond van bezwaren tegen de rapportage van de eerder aangezochte arbeidsdeskundige [ Y ] . Bij beschikking van 30 juni 2021 heeft deze rechtbank geoordeeld:
"( ... ) Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bezwaren van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] tegen het deskundigenbericht van [ Y ] ( ... ) voldoende zwaarwegend en steekhoudend. Het verzoek ( ... ) kan dan ook worden toegewezen.
Voordat een nieuw te benoemen deskundige met zijn onderzoek kan starten dient de uitkomst te worden afgewacht van het voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] is gelast ( ... ) De processen-verbaal van deze getuigenverhoren die deskundige bij zijn onderzoek te worden betrokken. ( ... )
Tussen partijen bestaat evenwel nog discussie over het aantal paarden dat [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] bezat ten tijde van het ongeval. ( ... ) Deze discussie is naar het oordeel van de rechtbank relevant en dient te zijn beëindigd voordat de nieuwe deskundige zijn onderzoek start. ( ... ) Als partijen het hier niet over eens worden geeft de rechtbank partijen in overweging om hierover een deelschil te starten. ( ... )
In afwachting van het resultaat van voormeld voorlopig getuigenverhoor alsmede voormeld eventueel door [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] te starten deelgeschil over het aantal paarden dat zij bezat ten tijde van het ongeval, houdt de rechtbank thans iedere verdere beslissing aan. ( ... )"
2.7.
Op verzoek van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] heeft deze rechtbank bij beschikking van 8 december 2021 een voorlopig getuigenverhoor gelast. In het kader daarvan zijn op 28 februari 2022 als getuigen gehoord:
- [zus verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] (zus van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] )
- [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ]
- [ moeder verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] (moeder van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] )
3.
Het geschil
Het verzoek
3.1.
[ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] heeft verzocht dat de rechtbank op grond van artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bij beschikking:
a) bepaalt dat de deskundige die benoemd zal worden om het verlies aan zelfwerkzaamheid van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] in kaart te brengen als uitgangspunt moet nemen dat [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] tot 2010 eigenaar of bezitter was van één paard en vanaf 2010 eigenaar of bezitter was en is van twee paarden en één pony'tje;
b) bepaalt dat de tijdsbesteding en daarmee de kosten in verband met verzorging van de paarden/het pony'tje onderdeel uitmaakt van het verlies aan zelfwerkzaamheid van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] en niet kan worden gezien als kosten ter voorkoming van schade;
c) subsidiair - voor zover de rechtbank oordeelt dat de tijdsbesteding/kosten in verband met de verzorging van de paarden/het pony'tje dienen te worden gezien als kosten ter voorkoming van immateriële schade en de vergoeding van deze schadepost gemaximeerd dient te worden tot het bedrag aan extra immateriële schade waarop [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] recht zou hebben gehad bij het beëindigen van haar paardenhobby - bepaalt dat de extra immateriële schade, tot welk bedrag de vergoeding van deze schadepost gemaximeerd moet worden, gesteld moet worden op de waarde van de opofferingen in tijd die [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] zich in de hypothetische situatie zonder ongeval pleegde te getroosten in verband met de verzorging van haar paarden om haar paardenhobby te kunnen uitoefenen terwijl de waarde van deze opofferingen kan worden gelijkgesteld aan de kosten van het inschakelen van een vervangende arbeidskracht;
d) HDI - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - veroordeelt tot betaling van de (buitengerechtelijke) kosten van € 7.096,65, te vermeerderen met het griffierecht.
3.2.
HDI heeft verweer gevoerd.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling - voor zover relevant - nader ingegaan.
Het tegenverzoek
3.4.
HDI verzoekt de rechtbank te verklaren voor recht dat:
- [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] voldoende schadeloos wordt gesteld door betaling door HDI aan haar van een bedrag van € 10.000,00 inclusief eventuele wettelijke rente voor alle vermogens- en niet vermogensschade die [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] door haar ongeval en de gevolgen daarvan leed of lijdt in verband met haar paardenhouden, paardrijden, paardenverzorging of andere onderdelen van de paardenhobby van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] , hetzij te betalen als definitieve vergoeding van kosten van schadebeperking ten aanzien van niet-vermogensschade van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] in verband met haar ongeval gerelateerde beperkingen bij het uitoefenen van haar paardenhobby, hetzij te betalen als aanvulling op het eerder reeds voldane smartengeld van € 50.000,00 in verband met die beperkingen, naar keuze van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] ;
- HDI door deze betaling van € 10.000,00 voor alle hiervoor bedoelde vermogens- en niet vermogensschade in haar verhouding tot [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] definitief is gekweten.
3.5.
[ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] heeft verweer gevoerd.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling - voor zover relevant - nader ingegaan.
4.
De beoordeling
Het verzoek
4.1.
Door het voorlopig getuigenverhoor is tussen partijen niet langer in geschil dat [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] ten tijde van het ongeval in januari 2007 eigenaar was van één paard, genaamd Hedwig. Voorts houdt [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] zich niet beroepsmatig met paarden bezig, maar betreft het een hobby.
4.2.
In geschil is of de door [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] gestelde schade als gevolg van het ongeval, bestaande uit gemaakte en te maken kosten in verband met de inschakeling van een derde (familie) ten behoeve van de voortzetting van haar paardenhobby, gekwalificeerd moet worden als vermogensschade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid, zoals [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] stelt, dan wel als kosten van beperking / voorkoming van immateriële schade, zoals HDI stelt.
4.3.
Noch in de wet noch in de jurisprudentie is steun te vinden voor het standpunt van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] . De rechtbank sluit zich dan ook aan bij Gerechtshof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:1998:AB7574) en rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2017:6086) en is van oordeel dat de kosten verbonden aan het voortzetten van de paardenhobby van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] dienen te worden aangemerkt als kosten ter voorkoming of beperking van schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub a BW. Dergelijke kosten komen als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking voor zover dit redelijk is. Het vorenstaande betekent dat het verzoek onder b) afgewezen dient te worden.
4.4.
Nu de rechtbank zojuist heeft geoordeeld dat de kosten verbonden aan het voortzetten van de paardenhobby van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] niet als vermogensschade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid kunnen worden aangemerkt, komt aan het verzoek onder a) geen betekenis meer toe. Dit brengt met zich dat dit verzoek eveneens zal worden afgewezen.
4.5.
Het subsidiaire verzoek onder c) komt erop neer dat [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] de kosten van beperking van immateriële schade wil stellen op de kosten van het inschakelen van een vervangende arbeidskracht. Daarmee probeert [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] via de achterdeur alsnog de schade te berekenen als ware er sprake van verlies aan zelfwerkzaamheid. Daarbij geldt verder dat [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] geen concreet bedrag noemt en het op dit punt ook aan concrete informatie ontbreekt aan de hand waarvan de rechtbank een realistische schatting van die kosten kan maken. Het subsidiaire verzoek onder c) dient dan ook afgewezen te worden.
4.6.
Ten aanzien van de proceskosten, verzoek d), overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechter de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt, dient te begroten, ook als het verzoek wordt afgewezen. Dat is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Het door [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] ingediende verzoekschrift kan niet als volstrekt onnodig of onterecht worden beschouwd. De discussie tussen partijen zag niet enkel op het aantal paarden waarvan [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] ten tijde van het ongeval eigenaar was. Het geschil tussen partijen heeft ook betrekking op de vraag of de kosten aangemerkt dienen te worden als vermogensschade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid of kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub a BW. De rechtbank zal daarom overgaan tot een begroting van de kosten aan de zijde van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] .
4.7.
Mr. Verbeemen stelt in totaal een bedrag van € 7.096,65 (inclusief btw) aan advocaatkosten te hebben gemaakt. Daarbij is zij uitgegaan van 23 uur, een uurtarief van € 255,00 en 21% btw. HDI heeft tegen het aantal gedeclareerde uren en het uurtarief geen bezwaar gemaakt. Gezien het voorgaande zullen de kosten van deze procedure aan de zijde van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] worden begroot op een bedrag van € 7.181,65 (€ 7.096,65 inclusief btw + € 85,00 griffierecht).
4.8.
Nu de aansprakelijkheid van HDI vaststaat, zal de rechtbank HDI, overeenkomstig het verzoek daartoe van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] , veroordelen tot betaling van de met het deelgeschil gemoeide kosten, zoals hiervoor onder r.o.4.7. door de rechtbank begroot is.
Het tegenverzoek
4.9.
HDI is bereid aan [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] een bedrag van € 10.000,00 aan kosten van beperking: van immateriële schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub a BW te betalen. De rechtbank overweegt dat HDI deze kosten van geen enkele onderbouwing heeft voorzien. Een beslissing over deze kostenpost is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet mogelijk. Concrete informatie aan de hand waarvan een realistische schatting kan worden gemaakt, ontbreekt. Het lijkt erop dat de verzorging van de paarden een gezamenlijke familiaire aangelegenheid is. Iedereen (ouders, zus en schoonbroer) draagt een steentje bij en neemt waar nodig de zorg of taken van een ander (tijdelijk) over. Echter wat de rol van ieder gezinslid en hun bijdrage daarin precies is (geweest), is onduidelijk. Deze kwestie is dus nog onvoldoende uitgekristalliseerd voor een in het kader van de deelgeschilprocedure door de rechtbank te nemen beslissing op dit punt, op basis van de zich in het dossier bevindende informatie. Het vorenstaande brengt met zich dat het tegenverzoek zal worden afgewezen.
4.10.
Mr. Verbeemen stelt dat met het tegenverzoek extra werkzaamheden gemoeid waren van één uur. Nu dit van de zijde van HDI niet is betwist, zullen de kosten van deze procedure aan de zijde van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] worden begroot op een bedrag van € 308,55 inclusief btw (1 uur x € 255,00 en 21% btw). Nu de aansprakelijkheid van HDI vaststaat, zal de rechtbank HDI, overeenkomstig het verzoek daartoe van [ verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek ] , veroordelen tot betaling van deze kosten.
Met dank aan mevrouw mr. M.H.M. Verbeemen, Wout van Veen Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.
Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBLIM-060422
GHARL 220322 eindbeslissing over vav, bgk, belastinggarantie cf model DLR en proceskosten
2.
De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
De rekenkundige heeft in zijn rapport berekend dat de totale (na aftrek van hetgeen reeds is betaald) resterende netto schade € 239.598,- bedraagt. Partijen hebben hiertegen geen bezwaren aangevoerd dus het hof zal dat bedrag toewijzen. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de kapitalisatiedatum 1 juli 2021 tot de dag van voldoening
2.2
Het hof heeft in het vorige arrest vastgesteld dat aan buitengerechtelijke kosten € 30.000,- zal worden toegewezen waarop de in verband met die kosten betaalde voorschotten in mindering moeten worden gebracht. Voor de deskundige en partijen is onduidelijk of dit bedrag ziet op de buitengerechtelijke kosten van alle gemachtigden die [ apellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, verweerster in reconventie ] hebben bijgestaan of alleen op de buitengerechtelijke kosten van mr. Camps. Beantwoording van die vraag is relevant in verband met de voorschotten die in mindering moeten worden gebracht.
2.3
Bij de vaststelling van het toewijsbare bedrag aan buitengerechtelijke kosten heeft het hof het oog gehad op de totale buitengerechtelijke kosten van alle gemachtigden. Dat betekent dat scenario A van de deskundige wordt gevolgd en er nog € 577,- wordt toegewezen. Uit het deskundigenbericht volgt dat nog € 577,- aan buitengerechtelijke kosten moet worden betaald. Dat bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest.
2.4
Allianz zal worden veroordeeld tot afgifte van een belastinggarantie zoals in het dictum vermeld. Om discussie over de tekst van deze garantie te voorkomen zal het hof opnemen dat deze dient te luiden zoals opgenomen bij het Model vaststellingsovereenkomst met belastinggarantie WAM, vastgesteld door De Letselschaderaad. Bij toewijzing van de overige vorderingen in reconventie bestaat, behoudens de hierna te bespreken proceskostenveroordelingen, verder geen belang meer.
2.5
Allianz zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten: Die kosten komen neer op het volgende.
Allianz moet de proceskosten vergoeden die [ apellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, verweerster in reconventie ] heeft moeten maken in verband met het verzoek voorlopig deskundigenbericht. Die kosten bedragen: - € 1.114,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief II).
Allianz moet ook de proceskosten vergoeden die [ apellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, verweerster in reconventie ] in de procedure in eerste aanleg in conventie en reconventie heeft gemaakt. Die kosten bedragen:
- € 78,- aan griffierecht;
- € 904,- aan salaris advocaat in conventie (2 punten x tarief II)
- € 5.160;- salaris advocaat in reconventie (2 punten x tarief VII).
Allianz moet daarnaast de proceskosten vergoeden die [ apellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, verweerster in reconventie ] in hoger beroep heeft gemaakt. Die kosten bedragen:
- € 97,31 aan explootkosten
- €313,- aan griffierecht
- € 16.256,- aan salaris advocaat (4 punten x tarief VI in hoger beroep).
De kosten van de deskundigen Tilanus en Erwtenman zijn in debet gesteld. Allianz zal worden veroordeeld om de kosten van deze deskundigen - € 4.077,11 en € 5.164,58 - te voldoen. Allianz dient de kosten van deskundige Withagen, die zij heeft voorgeschoten, te betalen. Een veroordeling daartoe kan, nu Allianz deze kosten heeft voldaan, achterwege blijven.
Met dank aan de heer mr. M.J.E.C. Camps, Camps Advocatuur voor het inzenden van deze uitspraak
Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/GHARL-220322
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, algemeen
PHR 250322 AG Hartlief; de gerechtsdeskundige en diens aansprakelijkheid voor fouten
3
De gerechtsdeskundige en diens aansprakelijkheid voor fouten
Inleiding
3.1
[de vrouw] heeft geen klachten gericht tegen de maatstaven die het hof heeft gehanteerd bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen ten opzichte van procespartijen wegens beroepsfouten (randnummer 2.16 hiervoor). Deze maatstaven, die mij juist lijken, moeten in cassatie dus tot uitgangspunt dienen. Zij verlangen mijns inziens wel een nadere invulling, ten behoeve van deze zaak en andere zaken. Bij die invulling is, zo meen ik, ook de processuele context van de werkzaamheden van gerechtsdeskundigen van belang. Voordat ik aan de bespreking van het thema aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen toekom, zal ik eerst enkele algemene en processuele thema’s bespreken om een goed beeld te geven van de context waarin een gerechtsdeskundige werkt, wat de rol van partijen en de rechter is en welke knelpunten er zijn. Mijns inziens is die context van belang voor het toepasselijke aansprakelijkheidsregime.
3.2
Ik zal hierna achtereenvolgens ingaan op:
algemene aspecten met betrekking tot deskundigen en gerechtsdeskundigen (randnummers 3.3 en 3.4);
de benoeming en de werkwijze van de gerechtsdeskundige (randnummers 3.5 tot en met 3.15);
de rol van partijen en van de rechter bij de beoordeling van een deskundigenbericht (randnummers 3.16 tot en met 3.22);
de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen in het algemeen (randnummers 3.23 en 3.24);
de zorgvuldigheidsnorm voor gerechtsdeskundigen (randnummers 3.25 tot en met 3.36);
de vraag of aanleiding bestaat voor het aannemen van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen (randnummers 3.37 tot en met 3.44); en
de plicht tot schadebeperking van de (beweerdelijk) benadeelde partij door het naar voren brengen van bezwaren en het instellen van rechtsmiddelen in de procedure waarin de gerechtsdeskundige is opgetreden (randnummers 3.45 en 3.46).
Deskundigen en gerechtsdeskundigen: algemene aspecten
3.3
Een deskundige is, kort gezegd, een persoon met bijzondere kennis en/of ervaring op een bepaald (wetenschaps)gebied.26 Er is een gevarieerd landschap aan deskundigen en soorten deskundigenonderzoek. Te denken valt aan deskundigen die de betrouwbaarheid van een getuige beoordelen, bepalen of een gebouw constructieve zwaktes kent of, zoals hier, de waarde van een onderneming bepalen. Deskundigen kunnen bovendien op verschillende wijzen betrokken zijn bij geschilbeslechting. Zij kunnen in opdracht van een partij een rapport schrijven over een kwestie (een partijdeskundige), in opdracht van beide partijen een geschil beslechten (als bindend adviseur of arbiter27) of door de rechter als deskundige worden benoemd (een gerechtsdeskundige). Deze veelzijdigheid maakt dat het lastig en wellicht ook niet zonder risico is om algemene uitspraken te doen over (de aansprakelijkheid van) deskundigen. Ik beperk mij hier dan ook specifiek tot gerechtsdeskundigen. Wel zal de rechtspraak met betrekking tot de aansprakelijkheid van bindend adviseurs van belang blijken.
3.4
Soms zijn er geschilpunten waarvan de beoordeling bijzondere kennis verlangt die niet tot het domein van de rechter behoort.28 Het gaat om vraagstukken die niet met common sense, dat wil zeggen de feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels van art. 149 lid 2 Rv, kunnen worden opgelost. Is een computervirus de oorzaak van het disfunctioneren van een bepaalde industriële installatie? Wat zijn in de bouwwereld gebruikelijke ‘toleranties’ bij de plaatsing van lateien? Heeft een slachtoffer arbeidsvermogen verloren en, zo ja, hoeveel? Soms hebben partijen schriftelijke stukken in het geding gebracht aan de hand waarvan dergelijke vragen kunnen worden beantwoord of wordt een partijdeskundige ter zitting gehoord (zie art. 200 Rv). Of dat volstaat, zal onder meer afhangen van de inhoud van het partijdebat. Volstaan deze informatiebronnen niet, dan kan de betrokkenheid van een deskundige ‘van buiten’ nodig zijn.
De gerechtsdeskundige: de benoeming en de werkwijze
3.5
Op grond van art. 194 lid 1, eerste volzin, Rv kan de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen bevelen. Vooral het schriftelijke bericht, een ‘deskundigenbericht’, is in de praktijk van belang,29 al sluiten een bericht en een verhoor elkaar natuurlijk niet uit. Op grond van art. 194 lid 5 Rv kan de rechter overigens – op verzoek van een partij of ambtshalve – de gerechtsdeskundige bevelen nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling te verschaffen, ook indien geen deskundigenverhoor is bevolen.30Of een deskundigenbericht een advies aan de rechter dan wel een bewijsmiddel (of beide) is, kan hier in het midden blijven.31 Het deskundigenbericht is in ieder geval een middel tot waarheidsvinding.32
3.6
Art. 194 lid 2, eerste volzin, Rv verlangt, in het verlengde van het beginsel van hoor en wederhoor, overleg met partijen voorafgaand aan de benoeming van een gerechtsdeskundige. Het is vaste praktijk dat als de rechter een deskundigenbericht nodig acht, hij partijen voorafgaand aan het benoemen van de deskundige in de gelegenheid stelt om zich uit te laten over de persoon van de deskundige, de aard van de benodigde deskundigheid, het aantal te benoemen deskundigen en de te stellen vragen.33 Partijen hebben in deze fase dus de gelegenheid om zich uit te laten over, onder meer, de geschiktheid van kandidaten. Heeft een partij bijvoorbeeld twijfels over een kandidaat, bijvoorbeeld over diens onpartijdigheid, dan kan zij die uitspreken.34
3.7
Bij tussenvonnis wordt de gerechtsdeskundige benoemd, met de opdracht om bij de rechter schriftelijk bericht in te leveren (art. 194 lid 2, eerste volzin, Rv). De rechter bepaalt de inhoud van de opdracht: hij formuleert in het tussenvonnis de vragen die de gerechtsdeskundige moet beantwoorden (art. 194 lid 1, tweede volzin, Rv). De (beoogde) gerechtsdeskundige is niet verplicht de benoeming te aanvaarden, zo volgt uit art. 194 lid 4 Rv, en in de praktijk zal het ook niet tot een benoeming van een persoon komen als deze bij voorafgaande navraag niet bereid is om de benoeming te aanvaarden. De benoeming van de gerechtsdeskundige en zijn werkzaamheden berusten echter niet op een overeenkomst.35 Het gaat om een publiekrechtelijke rechtshandeling (een benoeming door een overheidsorgaan).36 Dat wordt niet anders doordat de gerechtsdeskundige wordt beloond voor zijn werkzaamheden. De aanspraak op beloning heeft een wettelijke, niet een contractuele, grondslag. Op grond van art. 199 lid 1 Rv heeft de gerechtsdeskundige aanspraak op schadeloosstelling en loon (hierna eenvoudshalve: honorarium), dat door de rechter wordt begroot en door de griffier aan de gerechtsdeskundige wordt betaald ten laste van een voorschot dat (in beginsel) door de eisende partij wordt gestort.37 Daarbij heeft de gerechtsdeskundige in beginsel dus alleen met het gerecht in kwestie (en dus met de Staat) te maken, al loopt de gerechtsdeskundige onder omstandigheden – te weten als het voorschot ontoereikend is gebleken – een incassorisico ten opzichte van de partij die de kosten moet dragen.38
3.8
De gerechtsdeskundige is gelet op een en ander niet te karakteriseren als een opdrachtnemer, niet van de Staat en niet van partijen. Bijgevolg kunnen partijen de gerechtsdeskundige niet aanspreken op grond van wanprestatie als de gerechtsdeskundige tekortschiet in de uitvoering van zijn (publiekrechtelijke) opdracht.39 Partijen zijn dus, zoals de rechtbank en het hof terecht hebben aangenomen (randnummers 2.4 en 2.16 hiervoor), aangewezen op onrechtmatige daad als grondslag voor aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige. Overigens wordt wel aangenomen dat de gerechtsdeskundige zijn of haar aansprakelijkheid ten opzichte van partijen contractueel kan beperken. Dat geldt in ieder geval indien partijen daarmee instemmen.40 In dat geval ontstaat, zo meen ik, een eigensoortige, niet-verbintenisscheppende overeenkomst tussen de gerechtsdeskundige en partijen, die ertoe strekt eventuele verbintenissen uit onrechtmatige daad die de gerechtsdeskundige ten opzichte van een partij kan hebben, te moduleren.
3.9
Van de gerechtsdeskundige wordt op grond van art. 198 lid 1 Rv onpartijdigheid verlangd. Deze eis van onpartijdigheid spreekt eigenlijk vanzelf en vloeit ook voort uit het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM.41 De gerechtsdeskundige staat ten dienste van de geschilbeslechting door de overheid en heeft dus een publieke taak.42 Die taak kan de gerechtsdeskundige alleen goed en met gezag uitvoeren als zijn of haar belangen niet verstrengeld zijn met die van een partij.
3.10
Voor deze zaak is belangrijker hoe de gerechtsdeskundige te werk moet gaan. De enigszins cryptische bepaling in art. 198 lid 2, eerste volzin, Rv luidt: “De deskundigen stellen hun onderzoek in, hetzij onder leiding van de rechter, hetzij zelfstandig.”43 Wie bepaalt dan of het onderzoek onder leiding van de rechter of zelfstandig wordt ingesteld? Logischerwijs is dat de rechter.44 In het Halcion II-arrest benadrukte Uw Raad onder meer met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis echter de vrijheid van de gerechtsdeskundige.45 Aan de gerechtsdeskundige moet de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor hij of zij immers verantwoordelijk is, op de hem of haar best voorkomende wijze te verrichten, aldus Uw Raad.46 De gerechtsdeskundige, niet de rechter en/of partijen, moet de aanpak bepalen, waaronder de gehanteerde methode.47 In de praktijk laat de rechter de gerechtsdeskundige ook zelfstandig te werk gaan.48 De rechter heeft – zo moet uit art. 198 lid 2, eerste volzin, BW worden afgeleid – wel een zekere instructiebevoegdheid en kan de teugels aanhalen als hij dat nodig acht.49
3.11
De gerechtsdeskundige heeft dus de nodige vrijheid, maar moet partijen wel in enige mate in het onderzoek betrekken. In algemene zin moet de gerechtsdeskundige het beginsel van hoor- en wederhoor toepassen.50 Art. 198 Rv lid 2 bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. De gerechtsdeskundige hoeft daartoe volgens de rechtspraak van Uw Raad echter geen gelegenheid te geven gedurende het onderzoek en kan volstaan met inbreng voor aanvang en na afloop van het onderzoek.51 Vaste praktijk is dat partijen mogen reageren op een concept deskundigenbericht.52 De gerechtsdeskundige wordt geacht na te gaan of de reacties van partijen aanleiding geven tot aanpassing en moet in het definitieve deskundigenbericht of een bijlage daarbij toelichten waarom dat wel of niet het geval is.53
3.12
Ook over de inhoudelijke aspecten van het onderzoek valt een en ander op te merken. Ingevolge art. 198 lid 1 Rv is de gerechtsdeskundige verplicht de opdracht “naar beste weten” te volbrengen, een norm die hierna ook van belang zal blijken voor het aansprakelijkheidsregime voor de gerechtsdeskundige. Bij deze norm uit art. 198 lid 1 Rv draait het om “kennis, ervaring en attitude”.54 De gerechtsdeskundige moet de vragen uiteraard naar waarheid beantwoorden.55 Een behulpzaam criterium is dat eigenlijk niet, want de waarheid is juist nog niet aan het licht gebracht als de gerechtsdeskundige aan de slag gaat en het is ook niet of nauwelijks mogelijk om te controleren of het deskundigenbericht waarheidsgetrouw is.56 Zinniger is om na te gaan hoe de gerechtsdeskundige kan bevorderen dat de waarheid binnen bereik komt. Volgens mij gaat het daarbij om (minstens) twee aspecten.
3.13
Het eerste aspect is dat op de gerechtsdeskundige een verplichting rust om – met de middelen die daarvoor ter beschikking staan en in het licht van het concrete geschil – de rechter zo goed mogelijk adviseren. Een deskundigenbericht is dus geen standaardproduct, maar hoogwaardig maatwerk. Daarbij geldt dat de gebruiken, waaronder methoden, die in het eigen vakgebied algemeen worden aanvaard, in beginsel zullen moeten worden gevolgd, tenzij de gerechtsdeskundige kan uitleggen waarom hij of zij dat niet doet.57 In zoverre is de vrijheid van de gerechtsdeskundige dus begrensd.
3.14
Het tweede aspect is dat de bevindingen in de kern moeten berusten op wat de gerechtsdeskundige wéét, niet wat hij of zij ‘aanvoelt’: het draait om kennis en rationele argumenten. Dat betekent natuurlijk niet dat ervaring, intuïtie en inschatting geen rol mogen spelen, maar de ratio moet wel de hoofdrol spelen. Dit betekent mijns inziens ook dat de gerechtsdeskundige zich onbevangen moet opstellen. Een gerechtsdeskundige is in dat opzicht dus méér dan een vakmens die tot een bepaalde groep behoort; een gerechtsdeskundige is per definitie ook onderzoeker en moet daarom juist ook openstaan voor de mogelijkheid dat ‘het anders zit’ dan in de lijn der verwachting ligt.58 De gerechtsdeskundige moet nagaan of verzoeken of opmerkingen van partijen of van de rechter aanleiding vormen om tot andere bevindingen te komen en moet zich dus niet defensief opstellen.59 Dat geldt ook voor nieuwe informatie waarmee de gerechtsdeskundige wordt geconfronteerd.60 Verderop, in randnummer 3.36, zal ik uitleggen waarom deze aspecten van belang zijn voor de inhoud van de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm.
3.15
Een motiveringsplicht kan een belangrijke bijdrage leveren aan het garanderen van voldoende kwaliteit van het deskundigenbericht. Art. 198 lid 4 Rv bepaalt dan ook dat het deskundigenbericht “met redenen omkleed” is. Uit de rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat de motivering van een deskundigenbericht kenbaar en controleerbaar moet zijn voor partijen en de rechter.61 Uw Raad heeft overigens wel geoordeeld dat de eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend kunnen zijn,62zodat aan de motivering ook niet zonder meer hoge eisen moeten worden gesteld.
Het deskundigenbericht, het partijdebat en de beslissing van de rechter
3.16
Met het indienen van het deskundigenbericht is het debat niet ten einde. Partijen mogen op de voet van art. 19 Rv reageren op het deskundigenbericht, veelal door middel van een akte of conclusie.63 Een mondelinge behandeling waarin het deskundigenbericht wordt besproken en de gerechtsdeskundige wordt gehoord, is mogelijk, zo vermeldde ik in randnummer 3.5, maar komt niet vaak voor omdat dat veelal als “omslachtig, tijdrovend en kostbaar” wordt gezien.64
3.17
Het is de rechter die mede aan de hand van het deskundigenbericht en de reacties van partijen daarop moet beslissen.65 Het deskundigenbericht hoeft niet (volledig) te worden gevolgd.66 De rechter moet nagaan of, en in hoeverre, het deskundigenbericht bruikbaar is en een marginale toetsing volstaat daarbij niet.67 Aan de hand van alle door partijen aangevoerde relevante feiten en omstandigheden moet de rechter in volle omvang toetsen of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.68
3.18
Deze ‘volle toetsing’ door de rechter is niet zonder problemen. De rechter moet bepalen of het deskundigenrapport kan worden gevolgd, maar mist nu juist de deskundigheid die de gerechtsdeskundige heeft. In de literatuur wordt wel gesproken van een ‘kennisparadox’ of ‘deskundigenparadox’.69 Bovendien kan er sprake zijn van een battle of experts, als de gerechtsdeskundige tot andere bevindingen komt dan één of meer partijdeskundigen.70 De vraag wie gelijk heeft, zal voor de rechter doorgaans moeilijk te beantwoorden zijn. Vaak zal de rechter vanuit praktisch oogpunt dan ook geneigd zijn de bevindingen van het deskundigenbericht over te nemen.71 Dat een marginale toetsing niet is toegestaan (zie het voorgaande randnummer), wordt daarbij nog wel eens over het hoofd gezien.72
3.19
Ondanks deze barrières is een eigen oordeel van de rechter over de juistheid van een deskundigenbericht tot op zekere hoogte wel degelijk mogelijk.73 De kennisparadox is reëel, maar maakt niet elke controle door de rechter illusoir.74 De rechter zou in staat moeten zijn om de volledigheid, helderheid en de logische samenhang (consistentie en coherentie) van het deskundigenbericht te beoordelen.75 Een volledige beantwoording van de vragen, een duidelijke rapportage en een logische samenhang tussen de vraagstelling, de gekozen methoden, de gehanteerde aannamen, de gebruikte gegevens en de bereikte conclusies kunnen mijns inziens van een gerechtsdeskundige worden verlangd. De rechter kan tot het oordeel komen dat het deskundigenbericht op (één van) deze punten tekortschiet, ook als de rechter niet de overtuiging heeft dat de daarin opgenomen bevindingen onjuist zijn. Wat volstaat, is het ontbreken van de overtuiging dat de bevindingen juist en bruikbaar zijn.76
3.20
Naar de huidige stand van zaken wordt van de rechter de facto echter vrij weinig verlangd als het gaat om de beoordeling van het deskundigenbericht.77 Een marginale toetsing is weliswaar niet toegestaan (randnummer 3.17 hiervoor), maar aan de motivering van de beslissing om de bevindingen van een deskundigenbericht te volgen, kunnen in beginsel geen hoge eisen worden gesteld.78 Als partijen geen (of weinig uitgewerkte) bezwaren aanvoeren tegen het deskundigenbericht en de rechter verenigt zich daarmee, dan hoeft de motivering niet meer in te houden dan dat de rechter het deskundigenbericht overtuigend vindt.79 Worden er wel bezwaren aangevoerd, dan is de inhoud van de motiveringsplicht volgens Uw Raad “afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.”80 Het initiatief ligt volgens deze rechtspraak dus bij partijen. Voor zover partijen geen concrete, uitgewerkte bezwaren aanvoeren tegen een deskundigenbericht kan de rechter dit – enigszins bot gezegd – blind volgen. Dit biedt de rechter geen sterke stimulans een eigen oordeel te vormen over de juistheid van een deskundigenbericht.81 Deze stand van zaken blijft dan ook niet zonder kritiek: een eigen, ambtshalve beoordeling van het deskundigenbericht door de rechter wordt wenselijk gevonden.82 In een recent artikel wordt ook gepleit voor een meer indringende toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter met betrekking tot het deskundigenbericht.83
3.21
Wat mij betreft is een grondige bestudering en beoordeling van het deskundigenbericht door de rechter, ook eigener beweging, inderdaad gewenst. Als de uitkomst van de zaak in belangrijke mate van een deskundigenbericht afhangt, is het belangrijk dat de rechter zelf ‘grip’ heeft op wat de gerechtsdeskundige heeft gerapporteerd.84 Partijen zullen niet altijd, althans niet meer dan de rechter, de kennis in huis hebben om het deskundigenbericht op zinvolle wijze te beoordelen en daarover voldoende concrete en uitgewerkte opmerkingen te maken, tenzij zij worden bijgestaan door een partijdeskundige.85 Gelet op de kosten van de inschakeling van een partijdeskundige zou het ongewenst zijn dat de inhoudelijke beoordeling van een deskundigenbericht van diens betrokkenheid afhankelijk zou zijn. Bovendien ligt het deskundigenbericht niet volledig in het domein van partijen, zeker indien het de rechter zelf was die het initiatief nam voor het benoemen van een deskundige. De rechter zal bij zijn beroepsuitoefening doorgaans ook meer deskundigenberichten onder ogen hebben gehad dan partijen en zij mogen veronderstellen dat de rechter daarmee doorgaans raad weet. Waarom zou de rechter dan voor de beoordeling van het deskundigenbericht – en een eventueel verzoek aan de gerechtsdeskundige om toelichting of aanvulling – afhankelijk moeten zijn van de door partijen geformuleerde bezwaren? Voor de hand ligt dat de rechter ook eigener beweging het deskundigenbericht grondig bestudeert en beoordeelt en zo nodig de gerechtsdeskundige bevraagt, onafhankelijk van de bezwaren die partijen aanvoeren, en in het verlengde daarvan ook ruimte biedt voor een grondig en door hem begeleid debat over het deskundigenbericht. Een mondelinge behandeling kan daarbij een nuttig hulpmiddel zijn.86 Kiest de rechter voor een dergelijke benadering, dan hoeven partijen niet te vrezen dat de rechter het deskundigenbericht bijna ‘automatisch’ volgt.
3.22
De afdronk van het voorgaande is dat het deskundigenbericht geen instrument zonder problemen is. De bevindingen van een gerechtsdeskundige kunnen beslissend zijn voor de uitkomst van een procedure, maar het is bepaald niet zo dat de rechter bij de huidige stand van zaken wordt aangespoord om ‘grip’ te hebben op het onderzoek en de bevindingen van de gerechtsdeskundige. In de rechtspraak van Uw Raad, zo werd in het voorgaande duidelijk, (i) zijn vooral de vrijheid en zelfstandigheid van de gerechtsdeskundige benadrukt, (ii) is de motiveringsplicht van de gerechtsdeskundige vrij soepel opgevat en (iii) is de vereiste diepgang van de beslissing om het deskundigenbericht al dan niet te volgen in het algemeen gering. Bij deze stand van zaken is het in het algemeen eenvoudiger om een deskundigenbericht te volgen dan niet. Het is zeker niet uit te sluiten dat dit in de hand werkt dat foutieve deskundigenberichten vaker – dan bij meer ‘neutraal’ uitwerkende regels – ten grondslag worden gelegd aan beslissingen, vaker rechtsmiddelen (moeten) worden ingesteld die leiden tot een hernieuwd (en kostbaar) onderzoek door een andere gerechtsdeskundige en gerechtsdeskundigen vaker te maken krijgen met tuchtprocedures, aansprakelijkstellingen en aansprakelijkheidsprocedures. ‘Goedkoop’ zou in dit verband wel eens ‘duurkoop’ kunnen zijn. Mijns inziens vormt deze problematiek een belangrijk onderdeel van de achtergrond waartegen het aansprakelijkheidsvraagstuk, dat in deze zaak aan de orde is, moet worden begrepen. Aansprakelijkheidsprocedures tegen gerechtsdeskundigen zijn in wezen ongewenste neveneffecten van werkelijke of gepercipieerde fouten in het deskundigenonderzoek en/of deskundigenbericht, die idealiter zo veel mogelijk worden opgelost in de procedure waarin de gerechtsdeskundige is benoemd. Met dat in het achterhoofd zal ik nu het aansprakelijkheidsregime voor gerechtsdeskundigen bespreken.
De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: algemeen
3.23
Een gerechtsdeskundige kan ten opzichte van partijen aansprakelijk zijn voor fouten. Anders dan in sommige andere rechtsstelsels,87 geldt in Nederland niet dat een gerechtsdeskundige geheel of gedeeltelijk immuun is voor aansprakelijkheid. Integendeel, de hiervoor in randnummer 3.12 besproken eis dat de gerechtsdeskundige zijn of haar opdracht naar beste weten volbrengt, is volgens de wetsgeschiedenis juist vooral opgenomen met het oog op de eventuele aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige ten opzichte van partijen.88 Het komt ook voor dat gerechtsdeskundigen aansprakelijk worden gesteld door partijen, zoals in de onderhavige procedure, maar daadwerkelijke aansprakelijkheidsprocedures zijn schaars.89
3.24
Hierna zal ik eerst ingaan op de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm (randnummers 3.25 tot en met 3.36 en daarna op de vraag of er aanleiding is tot het aannemen van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid (randnummers 3.37 tot en met 3.44). Omdat partijen de schade als gevolg van fouten in een deskundigenbericht kunnen beperken door het naar voren brengen van bezwaren daartegen en het instellen van rechtsmiddelen tegen op dat deskundigenbericht gebaseerde beslissingen, speelt de schadebeperkingsplicht een bijzondere rol. Daarop zal ik separaat ingaan (randnummers 3.45 en 3.46).
De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: de zorgvuldigheidsnorm
3.25
De rechtbank en in haar voetspoor het hof lijken bij de formulering van de zorgvuldigheidsnorm (randnummers 2.4 en 2.16 hiervoor) aansluiting te hebben gezocht bij het in 2012 door Uw Raad gewezen arrest PricewaterhouseCoopers/ […].90 In dat arrest was niet de aansprakelijkheid van een gerechtsdeskundige aan de orde, maar de aansprakelijkheid van een bindend adviseur die een waardering had gemaakt van aandelen. Uw Raad overwoog dat bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen en dat zij, indien zij als beroepsbeoefenaar optreden, tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht.91 Daaraan voegde Uw Raad toe dat het van de omstandigheden van het geval afhankelijk is wat de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen in concreto meebrengt, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst (ik lees: gewicht) van de betrokken belangen.92 De meeste elementen van deze maatstaf lijken mij duidelijk. Wat onder ‘de positie van de opdrachtnemer’ moet worden verstaan, is echter minder helder. Vermoedelijk wordt hiermee onder meer gerefereerd aan het beroep of de branche van de opdrachtnemer en de specifieke verplichtingen die daaruit voortvloeien, zoals de medische-professionele standaard voor een arts.93
3.26
Deze formulering van de zorgvuldigheidsnorm lijkt mij op hoofdlijnen ook toepasbaar waar het gaat om de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen.94 Een bezwaar daartegen schuilt mijns inziens in ieder geval niet in het feit dat de grondslag voor aansprakelijkheid voor bindend adviseurs en gerechtsdeskundigen verschilt.95 De gerechtsdeskundige is anders dan de bindend adviseur geen opdrachtnemer van partijen en kan door hen daarom niet op de voet van art. 7:401 jo. 6:74 BW worden aangesproken wegens wanprestatie (randnummer 3.8 hiervoor). De grondslag voor aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige ten opzichte van partijen zal moeten worden gevonden in art. 6:162 BW. Ik zie echter geen reden om aan dit verschil consequenties te verbinden als het gaat om de inhoud van de te opzichte van partijen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Een verschil dat wel van belang is, is dat een bindend adviseur beslist. Getuige het arrest PricewaterhouseCoopers/ […] leidt dat niet tot een andere zorgvuldigheidsnorm, maar wel tot een hogere drempel voor aansprakelijkheid. Daarop zal ik in randnummers 3.39 en 3.40 hierna nader ingaan.
3.27
Hoewel de zorgvuldigheidsnorm uit het arrest PricewaterhouseCoopers/ […] mijns inziens dus een goede basis vormt, maak ik daarbij wel twee kanttekeningen.
3.28
De eerste kanttekening is dat, als gezegd, de gerechtsdeskundige niet alleen een vakmens is, maar ook een onderzoeker (randnummer 3.14 hiervoor). Dat brengt mijns inziens mee dat voor wat betreft attitude méér van de gerechtsdeskundige mag worden verwacht dan van een redelijk handelende vakgenoot onder alledaagse omstandigheden. Het draait niet alleen om de kennis en ervaring van de gerechtsdeskundige, maar ook om de wijze waarop het onderzoek wordt aangepakt en de wijze waarop de gerechtsdeskundige omspringt met opmerkingen en verzoeken van partijen. Verlangd mag worden dat de gerechtsdeskundige onbevangen en niet defensief te werk gaat, zeker wanneer hij of zij wordt geconfronteerd met nieuwe gegevens.
3.29
De tweede kanttekening is dat Uw Raad in het arrest Staat/ […]96 heeft (i) bevestigd – wat ook voor de hand lag – dat de maatstaf ‘naar beste weten’ uit art. 198 Rv ook van belang is voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van de gerechtsdeskundige en (ii) gewezen op het belang van de vrijheid en zelfstandigheid van de gerechtsdeskundige. In die zaak was aan de orde of de Raad voor de Kinderbescherming – die aan de rechter advies in de zin van art. 810 lid 1 Rv had uitgebracht – onrechtmatig had gehandeld jegens de moeder van een minderjarig kind, door onvoldoende onderzoek te doen naar het risico dat de vader zich schuldig maakt of zal maken aan seksueel misbruik van dat kind. De moeder had een verklaring voor recht met die strekking gevorderd. Uw Raad overwoog onder meer dat “[i]ndien de Raad [voor de Kinderbescherming, A-G] op de voet van art. 810 lid 1 Rv door de rechter om advies wordt gevraagd, geldt wat betreft de eisen waaraan het onderzoek van de Raad dient te voldoen, geen andere maatstaf dan die welke geldt voor het onderzoek van een deskundige die door de rechter op de voet van art. 198 Rv wordt benoemd. De Raad dient de hem door de rechter opgedragen taak dan ook naar beste weten te volbrengen.”97 Daarop liet Uw Raad – onder verwijzing naar het arrest Halcion II98 – volgen dat aan door de rechter ingeschakelde deskundigen de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten.99 Ook overwoog Uw Raad dat een onderzoek niet onzorgvuldig is op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd.100
3.30
Wellicht kan de abstracte zorgvuldigheidsnorm nog enigszins worden uitgewerkt door verschillende categorieën verwijten in beschouwing te nemen. Een verwijt kan bijvoorbeeld betrekking hebben op:
(i) de vereiste onpartijdigheid;
(ii) de methodologie en aannames die zijn gehanteerd;
(iii) de gegevens die wel of niet bij het onderzoek zijn betrokken;
(iv) de toepassing van hoor- en wederhoor;
(v) de conclusies die zijn getrokken; en
(vi) de aan de rechter gegeven voorlichting.
Binnen de ene categorie zal sneller dan binnen de andere categorie boven twijfel zijn verheven dat de deskundige de hiervoor beschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, omdat zij van elkaar verschillen voor wat betreft de mate van vrijheid die de gerechtsdeskundige geniet.
3.31
Categorie (i) Onpartijdigheid is wellicht het belangrijkste vereiste dat kan worden gesteld aan een deskundige en aan de wijze waarop de deskundige zijn of haar onderzoek verricht. Ik verwijs naar randnummer 3.9 hiervoor. Vooringenomenheid en belangenverstrengeling zijn taboe. Dat moet (en zal) elke deskundige ook beseffen. De deskundige komt in dit opzicht geen vrijheid toe.
3.32
Categorie (ii) De gekozen methodologie en gehanteerde aannames zijn bij uitstek het terrein van de deskundige: zijn of haar kennis, ervaring, inschattingsvermogen spelen daarbij een grote rol.101 Aan de deskundige komt mijns inziens juist op dit terrein de vrijheid toe.102 De deskundige zal de op dit punt gemaakte keuzes wel moeten motiveren voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is.103 De deskundige zal op dit vlak niet snel een verwijt kunnen worden gemaakt, tenzij duidelijk is dat de gehanteerde methode, gelet op de vraagstelling, geen valide antwoorden kan genereren en/of de gehanteerde aannamen niet houdbaar zijn.104
3.33
Categorie (iii) Volgens Uw Raad geldt “dat het de deskundige is, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn.”105 Ik betwijfel echter of de gerechtsdeskundige daarbij een grote mate van vrijheid heeft. Welke gegevens wel en niet van belang zijn, zou mijns inziens moeten worden afgebakend aan de hand van de vraagstelling, de gekozen methode, de gehanteerde aannamen en het materiaal dat aan de deskundige ter beschikking is gesteld. Dit zorgt voor een logische samenhang. Zijn bepaalde gegevens in het licht van de vraagstelling en methode relevant én beschikbaar, dan zullen zij in beginsel moeten worden gebruikt. Zijn bepaalde gegevens niet relevant, dan moeten zij in beginsel buiten beschouwing blijven.
3.34
Categorie (iv) De deskundige moet hoor- en wederhoor toepassen bij zijn onderzoek en moet, voorafgaand aan het trekken van definitieve conclusies, zich ervan vergewissen dat partijen in voldoende mate op de voorlopige bevindingen hebben kunnen reageren (randnummer 3.11 hiervoor). De keuze om dit niet te doen, heeft de gerechtsdeskundige niet. In zoverre komt de gerechtsdeskundige dus geen vrijheid toe. Tegelijkertijd geldt de rechter fouten op dit vlak doorgaans zal herstellen, zodat het moeilijk voorstelbaar is dat deze daadwerkelijk tot een aansprakelijkheidsprocedure zullen leiden.
3.35
Categorie (v) De conclusie moet in beginsel logisch-deductief voortvloeien uit de gegevens die de gerechtsdeskundige heeft gebruikt, in combinatie met de vraagstelling, methoden en aannamen. Niet zelden zal de gerechtsdeskundige echter ook beoordelingsruimte hebben. Als een gerechtsdeskundige bijvoorbeeld moet bepalen of de constructie van een gebouw adequaat is met het oog op het risico van aardschokken, dan zal er van een zuiver logische redenering vermoedelijk geen sprake kunnen zijn en speelt inschattingsvermogen een belangrijke rol. De aard van de vraagstelling en van de methode is beslissend voor de vrijheid die op dit punt aan de gerechtsdeskundige toekomt.
3.36
Categorie (vi) Tot slot is een goede voorlichting van de rechter wellicht de kern van wat een deskundige moet doen: hij of zij moet de rechter helpen een beslissing te nemen op basis van betrouwbare informatie.106 De rechter is zo bezien de belangrijkste lezer van het rapport, zodat het rapport door de rechter goed moet kunnen worden begrepen en het de rechter niet op het verkeerde been mag zetten. De deskundige moet stellig zijn waar dat kan en moet voorzichtig zijn waar stelligheid niet past. Van een deskundige mag mijns inziens worden verwacht dat hij of zij zich actief moeite getroost ervoor te zorgen dat de bevindingen betrouwbare antwoorden opleveren op de door de rechter gestelde vragen. Dat kan mijns inziens meebrengen dat de gerechtsdeskundige onder omstandigheden heropening van het onderzoek moet adviseren waar hem of haar nieuwe informatie of nieuwe argumenten bereiken die een nieuw licht werpen op de zaak. De gerechtsdeskundige moet zich ook dan onbevangen en dus niet defensief opstellen met betrekking tot de opmerkingen van partijen (randnummer 3.14 hiervoor). Bovendien moet het de rechter aan de hand van het deskundigenbericht of de toelichting of aanvulling daarop duidelijk worden waarom de opmerkingen van partijen wel of niet terecht zijn. Als de voorlichting tekortschiet, kan de gerechtsdeskundige zich niet erachter verschuilen dat de rechter genoegen heeft genomen met het deskundigenbericht.
De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid?
3.37
Een belangrijk verschil tussen de benadering van de rechtbank en de benadering van het hof is dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de gerechtsdeskundige alleen aansprakelijk is als de gerechtsdeskundige een ernstige fout heeft gemaakt en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (randnummer 2.4 hiervoor). Ook in de literatuur is een dergelijke verhoogde drempel voor aansprakelijkheid aanwezig geacht (als positief recht) of bepleit (als wenselijk recht).107 Hoewel het oordeel van het hof op dit punt in cassatie niet ter discussie staat, zie ik gelet op deze literatuur wel aanleiding om op dit onderwerp nader in te gaan. Wat mij betreft is een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen geldend noch wenselijk recht.
3.38
Uit de rechtspraak van Uw Raad die hiervoor in randnummer 3.29 werd aangehaald, volgt dat de rechter terughoudend moet zijn met het oordeel dat een gerechtsdeskundige aansprakelijk is, in die zin dat de rechter rekening moet houden met de vrijheid en zelfstandigheid die de gerechtsdeskundige in het algemeen toekomt. Dat brengt mee dat in het algemeen niet snel kan worden geoordeeld dat de gerechtsdeskundige een fout heeft gemaakt. Een grond voor dat oordeel kan in ieder geval niet gelegen zijn in het enkele feit dat de gerechtsdeskundige ook andere keuzes had kunnen maken en/of ook tot andere bevindingen had kunnen komen. Dat tegen de inhoud van een deskundigenbericht een valide argument kan worden ingebracht, brengt dus nog niet mee dat de gerechtsdeskundige een fout heeft gemaakt. Daaruit is mijns inziens echter niet af te leiden dat voor de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen een verhoogde drempel geldt.108 Waar de gerechtsdeskundige weinig of geen vrijheid heeft, zoals op sommige punten geldt (randnummers 3.30 tot en met 3.36 hiervoor), is voor terughoudendheid geen grond. Mijns inziens kan een gerechtsdeskundige naar geldend recht dus ook aansprakelijk zijn voor een fout die niet ‘ernstig’ is en waarvan hem of haar ook geen ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Hierbij kan worden gedacht aan een kleine rekenfout die – hoewel het een menselijke fout betreft die een ieder in moreel opzicht kan worden vergeven – een partij wel schade berokkent. Zo’n rekenfout is niet zorgvuldig en stemt niet overeen met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.109 Dat de fout door deze gerechtsdeskundige in de context van een gerechtelijke procedure wordt gemaakt, is mijns inziens geen reden om anders te oordelen. Mij ontgaat waarom de benadeelde en niet de gerechtsdeskundige de schade als gevolg van een dergelijke fout zonder meer – afgezien van de hierna te bespreken schadebeperkingsplicht – zou moeten dragen. Daarmee zou ook de prikkel tot zorgvuldigheid die het gevolg is van mogelijke aansprakelijkheid verzwakken.
3.39
Als de gerechtsdeskundige wordt vergeleken met functionarissen wier blootstelling aan aansprakelijkheid wél is beperkt door een verhoogde drempel, dan wordt duidelijk dat er belangrijke verschillen zijn. Een eerste aanknopingspunt voor een vergelijking is het arrest dat hiervoor al werd besproken, PricewaterhouseCoopers/ […]. Uw Raad formuleerde in dat arrest een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van bindend adviseurs. Door bindend adviseurs gemaakte fouten kunnen eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een van de) opdrachtgevers leiden (dan wel een gegrond verweer opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding), indien het in hun verhouding tot (een van de) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden.110 Een minder strikte maatstaf zou volgens Uw Raad tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou kunnen aantasten.111
3.40
De ratio van de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid lijkt dus te zijn dat de bindend adviseur een beslissing neemt.112 Partijen moeten zich in beginsel bij een bindend advies neerleggen, behoudens de in de wet voorziene mogelijkheden om de beslissing aan te vechten. De bindend adviseur die een knoop doorhakt, moet dat bovendien in vrijheid en onbevangenheid kunnen doen en niet al te zeer vrezen aansprakelijk te worden gesteld, want beslissen is risico’s nemen. Vergelijkbare argumenten worden aangedragen voor de persoonlijke immuniteit van rechters113 en de beperkte staatsaansprakelijkheid wegens onjuiste beslissingen.114 Hetzelfde geldt voor de terughoudendheid met betrekking tot de aansprakelijkheid van arbiters.115 Wat dáár ook van zij, dergelijke argumenten kunnen in ieder geval niet ten grondslag worden gelegd aan een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van een gerechtsdeskundige, want de gerechtsdeskundige beslist niet en neemt dus ook niet de daarmee gepaard gaande risico’s.116 Uiteraard moet ook een gerechtsdeskundige in vrijheid en onbevangenheid te werk kunnen gaan, maar de taakuitoefening van de gerechtsdeskundige (het zo goed mogelijk voorlichten van de rechter) zal vermoedelijk minder snel te lijden hebben onder de dreiging van aansprakelijkheid dan de taakuitoefening van de rechter, arbiter of bindend adviseur (het definitief en eenduidig bepalen van een rechtstoestand). De gerechtsdeskundige is bij zijn of haar voorlichting immers niet gehouden om tot een stellig, eenduidig en finaal antwoord te komen indien hij of zij dat eigenlijk niet goed mogelijk acht. De gerechtsdeskundige mag voorzichtig zijn en mag verschillende aspecten belichten, zonder verantwoordelijkheid te hoeven nemen voor een eindoordeel.
3.41
Iets beter te vergelijken met de gerechtsdeskundige is de door de Ondernemingskamer benoemde functionaris als bedoeld in art. 2:350 e.v. BW, die belast is met het onderzoek in een enquêteprocedure (hierna: de ‘OK-onderzoeker’). De OK-onderzoeker heeft tot taak om onderzoek te doen “naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak” (art. 2:345 lid 1 BW). Volgens de door de Ondernemingskamer opgestelde Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures117kan het onderzoek tot doel hebben: “opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid” en “sanering en herstel van gezonde verhoudingen door naar aanleiding van de onderzoeksbevindingen te treffen maatregelen van organisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon.” Hoewel de OK-onderzoeker dus net als de gerechtsdeskundige een door de rechter benoemde onderzoeker is, is diens taak minder nauw omschreven en gaat de uitoefening van die taak gepaard met veel vrijheid, ook waar het gaat om de vraag wat er precies moet worden onderzocht.118 De OK-onderzoeker hoeft zich niet te beperken tot de bezwaren die de Ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan het toewijzen van het enquêteverzoek.119 Bovendien schuurt de uitoefening van die taak aan tegen het vellen van een normatief oordeel120 en verlangt zij een zekere bemoeienis met de verhoudingen binnen de onderneming. Tot dat laatste behoort mogelijkerwijs zelfs het beproeven van een schikking, hoewel dat niet onomstreden is.121 In mijn woorden: de OK-onderzoeker heeft een behoorlijk heikele taak, die gepaard gaat met moeilijkheden en risico’s. Zo bezien verbaast het niet dat art. 2:351 lid 5 BW sinds 2012 de aansprakelijkheid van de OK-onderzoeker beperkt. Volgens deze bepaling zijn “[d]e met het onderzoek belaste personen (…) niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het verslag van de uitkomst van het onderzoek, tenzij zij met betrekking tot hun in het verslag neergelegde bevindingen of met betrekking tot het onderzoek opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G) Volgens de wetsgeschiedenis is de achtergrond van deze bepaling vooral gelegen in het bevorderen van de verzekerbaarheid van het aansprakelijkheidsrisico.122 Naar mijn mening is er geen grond voor een analoge toepassing van deze beperking op de aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige, omdat de taakstelling van de gerechtsdeskundige uiteindelijk toch een aanzienlijk andere is. De gerechtsdeskundige moet doorgaans vrij specifieke vragen beantwoorden en, anders dan bij de OK-onderzoeker, ligt die beantwoording in de regel niet zeer dicht aan tegen het vellen van een normatief oordeel. De gerechtsdeskundige heeft ook geen taak op het vlak van “sanering en herstel van gezonde verhoudingen”. De daarmee gepaard gaande moeilijkheden en risico’s ontloopt de gerechtsdeskundige, zodat er ook geen grond is voor een dienovereenkomstige bescherming.
3.42
Ik besteed ook aandacht aan de posities van bestuurders van rechtspersonen en van faillissementscuratoren. De vergelijking met de posities van deze functionarissen maakt duidelijk dat de positie van de gerechtsdeskundige een andere is. Een bestuurder van een rechtspersoon is – heel kort gezegd – alleen aansprakelijk voor fouten als hem of haar een (persoonlijk) ernstig verwijt valt te maken.123 Een faillissementscurator komt, voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn of haar taak niet is gebonden aan regels, “in beginsel een ruime mate van vrijheid toe” en is alleen persoonlijk aansprakelijk (dus afgezien van aansprakelijkheid van de faillissementsboedel) indien hij of zij niet heeft gehandeld “zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.”124 Kenmerkend voor de taak van zowel de bestuurder als de faillissementscurator is dat relatief snel handelen en risico’s nemen op basis van incomplete informatie (en soms op onbekend terrein) daarvan inherent deel uitmaakt. Een onderneming kan zonder risico’s, soms grote risico’s, niet bestaan; de welvaart die een onderneming genereert dus ook niet. Als bestuurders en faillissementscuratoren als leidraad zouden krijgen om vergissingen tot een minimum te beperken op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, dan zouden zij alle risico’s zo veel mogelijk moeten mijden. Zij zouden dan, in de woorden van Uw Raad (in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid) “hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.”125 Maatschappelijk is niet een minimale aanvaarding van risico’s gewenst, maar een optimale aanvaarding van risico’s, een balans tussen verwachte kosten en verwachte baten.126 Zonder pogingen om bijvoorbeeld machines te ontwikkelen die mogelijk nooit de markt zullen bereiken, zullen geen machines worden ontwikkeld. Zonder (mogelijk tevergeefse) pogingen om failliete vennootschappen te laten doorstarten, zullen geen failliete rechtspersonen doorstarten. Te veel voorzichtigheid leidt tot een maatschappelijk welvaartsverlies.
3.43
Voor de taakvervulling van de gerechtsdeskundige is dat anders. Ook daar draait het om een optimaal risiconiveau en niet om een minimaal risiconiveau. Het optimale risiconiveau voor een gerechtsdeskundige ligt echter aanzienlijk lager dan voor bestuurders en faillissementscuratoren. De meerwaarde van de werkzaamheden van de gerechtsdeskundige is gelegen in de vergroting van het inzicht en verbetering van de kennis van de rechter met betrekking tot een bepaald vraagstuk. Fouten van de gerechtsdeskundige kunnen het goede begrip van de rechter verstoren en leiden tot onjuiste beslissingen, die dan weer kunnen leiden tot het instellen van rechtsmiddelen en hernieuwde deskundigenonderzoeken of, erger, onjuiste beslissingen die in stand blijven, met alle kosten van dien. Dat een gerechtsdeskundige te voorzichtig te werk is gegaan, zal niet snel kunnen worden gezegd. Waar bestuurders en faillissementscuratoren expliciet enige ruimte moeten krijgen om fouten te maken zonder persoonlijk aansprakelijk te zijn, bij gebreke waarvan zij hun taak eigenlijk niet goed kunnen uitoefenen, is er geen goede reden om die ruimte (in dezelfde mate) te gunnen aan gerechtsdeskundigen.
3.44
Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid is ook niet nodig om te voorkomen dat een aansprakelijkheidsprocedure wordt misbruikt om buiten het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een extra rechtsgang mogelijk te maken.127 Met een aansprakelijkheidsprocedure tegen een gerechtsdeskundige kan een partij niet de beslissing die op diens deskundigenbericht is gebaseerd, ongedaan maken. Overigens zijn er ook geen gegevens die erop wijzen dat aansprakelijkheidsprocedures tegen gerechtsdeskundigen op grote schaal in deze zin worden ‘misbruikt’. Zo’n aansprakelijkheidsprocedure zal alleen kansrijk zijn als zij betrekking heeft op fouten van de gerechtsdeskundige en niet op beslissingen van de rechter. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de gerechtsdeskundige de rechter niet goed heeft voorgelicht en de rechter als gevolg daarvan op het verkeerde spoor is gebracht. Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid voegt daar mijns inziens niets aan toe.
De schadebeperkingsplicht: het naar voren brengen van bezwaren en het instellen van rechtsmiddelen
3.45
Is de deskundige aansprakelijk wegens een beroepsfout, dan is daarmee nog niet gegeven dat de partij die daardoor is benadeeld haar schade volledig vergoed zal krijgen. De schadebeperkingsplicht speelt hier een wezenlijke rol.128 Van een partij mag worden verwacht dat zij redelijke schadebeperkende maatregelen neemt.129 Daartoe moet zij de bezwaren tegen de werkwijze of bevindingen van de deskundige zo veel mogelijk aan de orde stellen in de procedure waarin het deskundigenonderzoek is gelast, mits zij daartoe (al) in staat is. Laat zij dat desondanks na, dan moet de rechter bij de toepassing van art. 6:101 BW daarmee in beginsel rekening houden door een lagere schadevergoeding tot te kennen.130 Het is echter niet altijd reëel om te verwachten dat een partij haar bezwaren – als zij die op dat moment al voor ogen heeft – op een zodanige wijze onder woorden kan brengen dat de rechter gaat twijfelen aan de juistheid van het deskundigenbericht. Daarbij moet worden bedacht dat de rechter veelal een (sterke) neiging zal hebben om het deskundigenbericht te volgen (randnummers 3.18 tot en met 3.20 hiervoor). De invloed van partijen moet dan ook niet worden overschat. Dat de gevolgen van een fout van een gerechtsdeskundige op grond van de schadebeperkingsplicht geheel voor rekening van de benadeelde partij moeten blijven, zal zich daarom, zo meen ik, niet al te snel voordoen.
3.46
Een stap verder is van de benadeelde partij verlangen dat zij een rechtsmiddel instelt indien de rechter een volgens die partij onjuist deskundigenbericht heeft gevolgd. Ik zou menen dat indien een partij meent dat een uitspraak in eerste aanleg onjuist is als gevolg van een onjuist deskundigenbericht, het instellen van hoger beroep doorgaans mag worden verwacht. In hoger beroep is immers herstel mogelijk. Voor het instellen van cassatieberoep ligt dit genuanceerder. De kansen in cassatie zijn in het algemeen vrij gering. De waardering van een deskundigenbericht betreft een feitelijk oordeel, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.131 Bovendien geldt volgens de rechtspraak van Uw Raad dat aan de motivering van een dergelijk oordeel in beginsel geen strenge eisen worden gesteld (randnummer 3.20 hiervoor). Daarom zal van een partij niet in alle gevallen kunnen worden verlangd dat zij cassatieberoep instelt. Kon van een partij het instellen van een rechtsmiddel worden verlangd en heeft zij dat niet gedaan, dan hoeft dat overigens niet ertoe te leiden dat de schade volledig voor haar rekening komt. Het ligt namelijk voor de hand dat de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure in zijn beoordeling betrekt hoe kansrijk dat rechtsmiddel zou zijn geweest. In het geval van een cassatieberoep speelt daarbij de zojuist genoemde terughoudende toetsing in cassatie een rol.
Samenvatting
3.47
Ik kan nu de balans opmaken:
(i) Een deskundigenbericht is een instrument voor de rechter om voorgelicht te worden waar de beoordeling van geschilpunten bijzondere kennis verlangt die niet tot het domein van de rechter behoort. Niet zelden is het deskundigenbericht beslissend voor de uitkomst van de zaak. Daarom is het van belang dat de rechter ‘grip’ houdt op de werkzaamheden en bevindingen van de gerechtsdeskundigen door het deskundigenbericht grondig te analyseren – ongeacht welke bezwaren partijen aanvoeren – en een gedegen debat daarover te faciliteren. Kiest de rechter een dergelijke benadering, dan zal het vermoedelijk niet snel voorkomen dat een gerechtsdeskundige aansprakelijk wordt gesteld door een ontevreden partij.
(ii) Wordt een gerechtsdeskundige toch aansprakelijk gesteld, dan kan bij de vaststelling van de aansprakelijkheid wat mij betreft worden aangesloten bij de maatstaven die het hof heeft gehanteerd, met enkele toevoegingen. De grondslag voor aansprakelijkheid is, zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen, de onrechtmatige daad. De zorgvuldigheidsnorm voor de gerechtsdeskundige komt samengevat op het volgende neer. Het eerste aanknopingspunt is de uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Het tweede aanknopingspunt is dat de gerechtsdeskundige de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij het geven van advies in een gerechtelijke procedure mag worden verwacht. Hierin ligt mijn inziens besloten dat van een gerechtsdeskundige niet alleen de attitude van een vakmens mag worden verwacht, maar ook de attitude van een onderzoeker, waaronder een voldoende onbevangenheid en het streven om de rechter zo goed mogelijk voor te lichten. Wat de vereiste zorg in concreto inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de gerechtsdeskundige (zoals diens beroep en de daarvoor geldende regels) en de aard en het gewicht van de betrokken belangen. Hierbij geldt dat – nu aan de gerechtsdeskundige de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten – een onderzoek niet onzorgvuldig is op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd.
(iii) Volgens het geldende recht is de gerechtsdeskundige niet pas aansprakelijk indien hij of zij een ernstige fout heeft gemaakt waarvan hem of haar een ernstig verwijt valt te maken. Voor een dergelijke verhoogde drempel voor aansprakelijkheid bestaat mijns inziens ook geen aanleiding.
4. De ontvankelijkheid van [de vrouw] in het cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium
4.1
Het cassatieberoep is, als gezegd (randnummer 2.34 hiervoor) gericht tegen zowel [verweerder 1] als Adagium. Hiervoor, in randnummer 2.3, constateerde ik dat de rechtbank in rov. 6.3. van het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft geoordeeld dat de vorderingen van [de vrouw] moeten worden afgewezen voor zofver zij zijn ingesteld tegen Adagium.132 [de vrouw] heeft Adagium niet in het hoger beroep betrokken133 en (dus ook) geen grieven gericht tegen het oordeel in rov. 6.3. van het genoemde tussenvonnis, zodat de vorderingen van [de vrouw] voor zover deze zijn ingesteld tegen Adagium niet meer kunnen worden toegewezen.134 Daaruit volgt dat [de vrouw] geen belang heeft bij haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium. Mijns inziens dient [de vrouw] in zoverre dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep135
5
Bespreking van het cassatiemiddel
(.... red. LSA LM)
6
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [de vrouw] in haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium en, voor zover het cassatieberoep is gericht tegen [verweerder 1] , tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. ECLI:NL:PHR:2022:298
CAPITA SELECTA DIVERS LETSEL, asbest
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, vraagstelling orthopeed, psychiater
RBGEL 060422 Psychisch letsel na asbestblootstelling; aanvullend desk. bericht orthopeed en psychiater ihb tzv niet aan blootstellingen gerelateerde beperkingen
2
De feiten
2.1.
[eisende partij] huurt sinds december 1998 van Talis de woning aan de [adres] te [woonplaats] . In de huurwoning is amosiet, een niet-hechtgebonden vorm van asbest aangetroffen, nadat [eisende partij] Talis op 18 september 2012 op advies van zijn buurman had gewezen op de mogelijke aanwezigheid van asbest. Diezelfde dag heeft [eisende partij] de woning moeten verlaten onder achterlating van zijn eigendommen. Talis heeft [eisende partij] ondergebracht in een hotel, zodat de huurwoning kon worden gesaneerd. [eisende partij] heeft drie maanden in het hotel moeten verblijven en de inboedel van [eisende partij] is vanwege de aangetroffen asbestbesmetting deels vernietigd. Partijen hebben een geschil over (de hoogte van) de door Talis aan [eisende partij] te vergoeden inboedelschade in onderling overleg afgewikkeld.
2.2.
Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de vraag of Talis aansprakelijk is voor de overige door [eisende partij] gestelde schade. Dit heeft geleid tot een procedure bij de kantonrechter van deze rechtbank tussen [eisende partij] als eisende partij en Talis als gedaagde partij (zaak- en rolnummer 4763229\ CV EXPL 16-632). Op 25 november 2016 is in die zaak vonnis gewezen (verder: het vonnis van 25 november 2016) (geen publicatie bekend, red. LSA LM) . Daarbij heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Talis als eigenaar van de verhuurde woning jegens [eisende partij] op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt als gevolg van de aanwezigheid van asbest in deze woning (verder: de asbestblootstelling) en op basis daarvan verplicht is de door [eisende partij] geleden en in de toekomst nog te lijden materiële en immateriële schade aan [eisende partij] te vergoeden. Voor de vaststelling van de omvang van deze schadevergoedingsplicht van Talis heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. Tegen het vonnis van 25 november 2016 is geen hoger beroep in gesteld.
2.3.
In het vonnis van 25 november 2016 is onder de feiten de uitkomst van een in opdracht van Talis uitgevoerde asbestinventarisatie als volgt opgenomen:
“1 Samenvatting
In opdracht van Talis (…) is op 20 september 2012, de woning (…) geïnventariseerd op de aanwezigheid van asbest en/of asbesthoudende materialen. [milieulaboratorium] te [vestigingsplaats] voert een risicobeoordeling in niet-sloopsituaties (…) uit. De opdrachtgever heeft opdracht gegeven om geen destructieve handelingen te verrichten en zowel de bouwkundige constructie als de gebruikersfunctie (zoals vloerbedekkingen) niet aan te tasten.
(…)
De volgende materialen zijn aangetoond tijdens de inventarisatie:
| (…) | ruimten | locatie | hoeveelheid | (…) | risicoklasse |
| Berging | wand schacht | ca. 2,5m2 | 3 containment | ||
| 1e verdieping | vloer/trap | niet te bepalen | 2 containment | ||
| 1e verdieping | wand schacht | ca. 2,5m2 | 3 containment | ||
| berging | vloer | niet te bepalen | 2 containment | ||
| zolder | wand schacht | ca. 5m2 | 3 containment | ||
| zolder | vloer/trap | niet te bepalen | 2 containment |
4
Resultaten
4.1
Resultaten historisch onderzoek
Er heeft allereerst overleg met [technisch beheerder Talis] d.d. 18 en 19 september 2012 plaatsgevonden. De relevante informatie die het overleg (…) heeft opgeleverd is als volgt. Uit dit overleg is informatie naar voren gekomen dat er in de woning een schacht aanwezig is, deze is afgetimmerd met mogelijk asbesthoudend board. Op de vloer van de berging, trap naar 1e verdieping, overloop, trap naar zolder en de zolder zijn door [technisch beheerder Talis] restanten van dit board aangetroffen. In overleg met [technisch beheerder Talis] is op 18 september 2012 besloten om een risicobeoordeling in niet –sloopsituaties (…) te laten uitvoeren (…). [technisch beheerder Talis] heeft ons tevens naar het digitaal bouwarchief van de [gemeente] verwezen. In eerdere asbestinventarisatierapporten ( [rapportnummer 1 en adres] en [rapportnummer 2 en adres] ) van [milieukundig onderzoeksbureau] te [vestigingsplaats] is aangetoond dat de aftimmering van de schacht is afgewerkt met amosiet (15/30%) board.
Conclusies deskresearch:
De schacht in de berging, 1e verdieping en op zolder is mogelijk afgewerkt asbesthoudend board”.
2.4.
In het analyserapport van 24 september 2012 van [milieulaboratorium] komt [milieulaboratorium] tot de volgende meetresultaten, gemeten per ruimte in de huurwoning:
| Ruimte | Concentratie aan asbestvezels in vezels/m3 lucht | Concentratie aan asbestvezels in vezelequivalenten/m3 lucht |
| Keuken | 11718 | 117176 |
| Woonkamer | 7570 | 75704 |
| Entree | 4570 | 45699 |
| Slaapkamer 1 | 11576 | 115764 |
| Slaapkamer 2 | 11576 | 115764 |
| Slaapkamer 3 | 11718 | 117175 |
| Overloop | 11647 | 116457 |
| Hobbykamer | 11647 | 116457 |
2.5.
Uit het vonnis van 25 november 2016 wordt verder het volgende geciteerd:
“4.11. Anders dan Talis heeft aangevoerd, is naar het oordeel van de kantonrechter reeds door de enkele aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest in de woning, die ook bij een normaal gebruik van de woning op eenvoudige wijze los kan raken en zich door de woning kan verspreiden, sprake van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.
Dat is temeer het geval nu als niet, althans onvoldoende weersproken, vast staat dat Talis al langere tijd op de hoogte was van het feit dat in woningen, die in dezelfde bouwstroom als de onderhavige woning zijn gebouwd, asbest is verwerkt op eenvoudig te bereiken plaatsen. Wellicht dat specifieke kennis over de aard en het soort asbest in de betreffende woningen heeft ontbroken tot het onderzoek in september 2012, maar gelet op het in 1993 uitgevaardigde verbod om asbest toe te passen en de stand van zaken daaromtrent vóór en in 2012 had van Talis verwacht mogen worden dat zij, als woningcorporatie met de op haar rustende maatschappelijke taken en verantwoordelijkheden, haar woningbestand op de aanwezigheid van (niet-hechtgebonden) asbest actief had gescreend, in ieder geval vanaf 2010. Anders dan een gebroken waterleiding, zoals in het vonnis van de rechtbank Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2014:9365) aan de orde is en waarop Talis zich beroept, die op zichzelf geen (onmiddellijk) gevaar voor de (volks-)gezondheid oplevert, levert niet-hechtgebonden asbest dit gevaar wel op. Als feit van algemene bekendheid heeft immers te gelden dat de enkele blootstelling aan niet-hechtgebonden asbestvezels, en in het bijzonder amosiet (bruin asbest), al kan leiden tot diverse ernstige gezondheidsklachten, waaronder longkanker. Daarvoor is niet nodig dat de blootstelling zich over een langere periode uitstrekt. Kortom, er is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 BW.
4.12.
Vervolgens moet de kantonrechter de vraag beantwoorden of het gevaar zich ook al heeft verwezenlijkt, zoals [eisende partij] stelt en Talis gemotiveerd betwist. Anders dan Talis meent, heeft het gevaar zich al verwezenlijkt in de vorm van de blootstelling aan niet-hechtgebonden asbest(vezels). Dat vond Talis kennelijk zelf ook nu de aanwezigheid van de asbestvezels voor haar aanleiding vormde voor de onmiddellijke ontruiming en verzegeling van de woning en (uiteindelijk) de sanering van de woning en de vernietiging van het merendeel van de inboedel.
Daarmee is het mogelijke vervolg op de verwezenlijking van het gevaar in de vorm van het ontstaan van schade ook gegeven. Dat zich nog niet alle mogelijke gevolgen van de verwezenlijking van dit gevaar hebben geopenbaard en wellicht ook niet zullen openbaren, zoals het ontstaan van ziektes die zijn gerelateerd aan de blootstelling aan niet-hechtgebonden asbestvezels, doet daaraan niet af. Deze factoren kunnen wel van belang zijn bij de bepaling van de omvang van de schade, waarover hierna meer.
4.13.
Voorts beroept Talis zich op de tenzij-clausule. Anders dan Talis heeft aangevoerd, kan in dit geval niet worden aangenomen dat de schade, die meer omvat dan mogelijke gezondheidsschade, is ontstaan op een moment zo kort na het ontstaan van het gevaar dat aangenomen moet worden dat Talis, als bezitter van de opstal, deze schade niet meer had kunnen voorkomen.
De kantonrechter verwijst daarvoor allereerst naar hetgeen in rechtsoverweging 4.11. is overwogen. Verder heeft [eisende partij] gemotiveerd gesteld dat hij, voorafgaande aan 18 september 2012, regelmatig asbestdeeltjes heeft opgezogen, zonder te weten dat er sprake is geweest van asbest. Talis heeft ook niet, althans onvoldoende, weersproken dat [eisende partij] al langere tijd aan de asbestvezels is blootgesteld. Daarmee staat vast dat dit gevaar zich al langer heeft geopenbaard en niet uitsluitend op 18 september 2012. De mate van besmetting van de inboedel levert eveneens een sterke aanwijzing op voor het feit dat de blootstelling aan en verspreiding van de niet-hechtgebonden asbestvezels zich al langer heeft voorgedaan. Zelfs de inboedel die op zolder en in (een) niet-gebruikte slaapkamer(s) stond opgeslagen ten behoeve van de voorgenomen emigratie naar Curaçao is vanwege besmetting vernietigd.
Het beroep op de tenzij-clausule slaagt dan ook niet.”
2.6.
Na het vonnis van 25 november 2016 hebben partijen overleg gevoerd over de afwikkeling van de schade. Omdat Talis vraagtekens zet bij het causale verband tussen de gezondheidsklachten van [eisende partij] en de asbestblootstelling hebben partijen op gezamenlijk verzoek [psychiater] opdracht gegeven tot een psychiatrische expertise ten aanzien van zowel [eiser sub a] als [eiser sub b] .
2.7.
Tijdens het onderzoek met betrekking tot [eiser sub a] heeft [psychiater] contact opgenomen met [medische adviseur van Talis] met de vraag naar meer medische informatie over [eiser sub a] betreffende de periode vóór de asbestblootstelling. Over dit contact heeft [medische adviseur van Talis] bij brief van 8 augustus 2019 het volgende aan [psychiater] bericht:
“Tijdens ons telefonisch onderhoud op 17 februari 2019 meldde u, nog aanvullende informatie nodig te hebben inzake de psychiatrische voorgeschiedenis ter beoordeling van het functioneren van betrokkene voor de asbestvondst. Wij spraken toen af, dat u deze informatie zelf met een machtiging van betrokkene bij de huisarts en eventuele andere behandelaars zal opvragen.
Voor zover ik uit uw rapportage kan opmaken, heeft u toch afgezien van het opvragen van aanvullende informatie. Kunt u mij berichten waarom u hiervan heeft afgezien? Bent u van mening, dat u voldoende bent geïnformeerd over het functioneren van betrokkene vóór de asbestvondst om daarover conclusies te kunnen trekken?”
2.8.
Uit het definitieve rapport van [psychiater] van 6 september 2019 ten aanzien van [eiser sub a] wordt als volgt geciteerd:
“Werkwijze
(…)
Op 23-07-2019 is het conceptrapport verzonden naar de medisch adviseurs om hen gelegenheid te geven aanvullende vragen te stellen of opmerkingen te maken.
[medische adviseur van Talis] , stelde een aanvullende vraag met betrekking tot opvragen van informatie bij de huisarts. Ik heb hiervan afgezien, omdat ik, na de ontmoeting met betrokkene en na bestudering van het uitgebreide dossier, over voldoende materiaal beschikte om mij een beeld te vormen van het functioneren van betrokkene voor de asbestvondst.
(…)
Medisch dossier
In het medisch dossier is nauwelijks informatie aanwezig over de periode vóór september 2012. Dit is vreemd, omdat daarvoor hoogstwaarschijnlijk al problemen op mijn vakgebied bestonden. Er heeft overleg plaatsgevonden met [medische adviseur van Talis] , de opdrachtgever. Ik heb begrepen dat er verder geen informatie bestaat, ik heb alle informatie ontvangen waarover hij beschikte.
(…)
5. 04-10-2013 Behandelplan, PAAZ, Canisius Wilhelmina Ziekenhuis
Betrokkene werd opgenomen voor een time-out bij oplopende spanningen in de thuissituatie. Er is een depressie, waarvoor hij al in behandeling was bij het CWZ.
(…)
15. 22-08-2017 Bericht van [psychiater] , Canisius Wilhelmina Ziekenhuis, naar aanleiding van verzoek om informatie
Betrokkene is vanaf januari 2009 bekend op de polikliniek psychiatrie van het CWZ. Daarvoor waren er behandelcontacten bij de GGZ Nijmegen en het Radboud Ziekenhuis. Hij werd verwezen in verband met persisterende pijnproblematiek naar aanleiding van humerusfractuur in het verleden. Ook waren er depressieve klachten en posttraumatische stressklachten. De behandeling was poliklinisch, waarbij ambulante begeleiding door een spv-er plaatsvond.
(…)
Overwegingen en conclusies
Ziektegeschiedenis voor de vondst van asbest in zijn woning (18-09-2012)
- Er zijn geen aanwijzingen voor somatische of psychiatrische problemen voor 1997.
- In 1997 was er een bedrijfsongeval bij betrokkene waarbij hij een humerus schacht fractuur rechts, een olecranon fractuur rechts en een fractuur van het os piriforme in zijn rechterhand opliep. In verband met de humerus fractuur heeft er veel behandeling plaatsgevonden en was er een lange revalidatieperiode. Hij bleef echter pijnklachten en andere klachten houden van zijn arm. (…)
- In 1998 is hij in behandeling geweest op de PAAZ van het CWZ in verband met verwerkingsproblemen en depressieve klachten bij het Pijnteam. Deze behandelingen hebben weinig verbetering gegeven.
- In 2009 heeft hij opnieuw behandeling gezocht voor zijn klachten. Er wordt in het dossier gesproken over behandelcontacten bij de GGZ Nijmegen en in het UMC Sint Radboud, maar het is niet helemaal duidelijk wanneer dit geweest is en informatie over deze behandelingen ontbreekt. Betrokkene zelf kan er weinig over vertellen. Wel is gedocumenteerd dat hij in 2009 opnieuw in behandeling is gekomen op de PAAZ van het CWZ in verband met depressieve klachten en de nog steeds bestaande armklachten. Hij heeft deelgenomen aan een deeltijdbehandeling, gericht op de behandeling van onbegrepen somatische klachten. Na afronding van de deeltijd is hij poliklinisch begeleid door een spv-er van de PAAZ.
- Op het moment van de vondst van asbest in zijn woning in september 2012 werd hij nog steeds begeleid door de spv-er. (…)
(…)
Diagnostische overwegingen en conclusies
Er is sprake van ingewikkelde problematiek, waarbij de preëxistente problemen op mijn vakgebied en de gevolgen van de vondst van het asbest in de woning van betrokkene beide een rol spelen.
Op het moment van de vondst van het asbest in de woning was betrokkene al bekend met lichamelijke en psychische klachten. (…) Op mijn vakgebied hebben behandelingen plaatsgevonden, voornamelijk op de PAAZ van het CWZ (1998,2009). Betrokkene heeft sinds de laatste behandeling in 2009 altijd een ondersteunend contact gehad met een spv-er van het CWZ.
Er was in de jaren voor de vondst van het asbest een evenwicht in zijn leven. Hij deed het huishouden, zijn echtgenote was kostwinner. Hij had met zijn echtgenote en zijn gezin toekomstplannen, die op het punt stonden gerealiseerd te worden.
[psychiater] , die betrokkene langdurig heeft behandeld, spreekt over een man met een kwetsbare persoonlijkheidsstructuur, met een beperkte frustratietolerantie en een snel verhoogde achterdocht. Op grond van de informatie in het dossier, de anamnese en het door mij verrichte psychiatrisch onderzoek denk ik dat dat juist is. Betrokkene heeft een beperkt vermogen om om te gaan met spanningen en problemen, zijn coping is beperkt: in de meeste conflicten kiest hij er meestal voor om de strijd aan te gaan, zich boos te maken of om zich terug te trekken.
De vondst van het asbest is een breekpunt geweest in zijn leven en in zijn functioneren. Hij is de greep op zijn leven kwijtgeraakt. Zijn toekomstdromen zijn op de lange baan geschoven en het is de vraag of de nieuwe toekomst op Curaçao met zijn gezin ooit nog gerealiseerd kan worden. Hij lijdt onder de situatie en ziet dat zijn echtgenote en kinderen er ook onder lijden. (…)
Beantwoording van de gestelde vragen
(…) In onderstaande vragen moet indien de term “ongeval” wordt gebruikt deze worden begrepen als “de gebeurtenis waarbij asbest werd aangetroffen in de woning van betrokkene”.
1.
De situatie met de vondst van
(…)
Diagnose
f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaal diagnostische overweging geven?
Antwoord:
- Op het moment dat ik betrokkene onderzocht werd zijn functioneren voor het grootste deel bepaald door de aanpassingsstoornis met een gemengde stoornis van emoties en gedrag, chronisch (code DSM-5:30.4). De aanpassingsstoornis is het gevolg van de langdurige en chronische stresssituatie die is ontstaan na de vondst van asbest in september 2012 in zijn woning. Op het moment van het onderzoek bij mij waren er nog steeds forse stressfactoren. (…)|
- Daarnaast waren er op dat moment ook lichamelijke klachten, die waren ontstaan na een bedrijfsongeval in 1997. De klachten konden echter maar zeer ten dele worden verklaard door het lichamelijk letsel dat hij bij dit ongeval had opgelopen. In het verleden was de diagnose somatisch-symptoomstoornis met voornamelijk pijn gesteld, differentiaal diagnostisch is er ook gesproken over een conversie. Ik ben van mening dat de diagnose somatisch-symptoomstoornis met voornamelijk pijn, chronisch, licht (code DSM-5:300.82) van toepassing is.
- Daarnaast moet worden opgemerkt dat betrokkene een kwetsbare man is, met beperkte coping vaardigheden. Mijn inziens is er echter geen persoonlijkheidsstoornis conform de criteria van het DSM-5. Dit is een factor die ook bijdraagt aan het feit dat de problematiek zich op deze wijze heeft ontwikkeld en maakt het oplossen daarvan moeilijk.
(…)
Beperkingen
h. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? (…)
Antwoord:
Op het gebied van de zelfzorg en de ADL-activiteiten zijn er geen beperkingen, met uitzondering van de beperkingen die voortkomen uit zijn armklachten.
Betrokkene is een man met een beperkte draagkracht. Hij heeft moeite met druk en spanning. Hij kan moeilijk stress hanteren. Zijn coping vaardigheden zijn beperkt. Bij conflicten heeft hij een “fight or flight” reactie: hij gaat de strijd aan, maakt zich boos waarbij hij soms verbaal dreigend kan zijn of hij trekt zich terug. Hij kan moeilijk relativeren, kan geen ontspannende activiteiten ondernemen, maakt geen gebruik van geruststellende gedachten of andere palliatieve mechanismen, zoekt geen steun bij vrienden en kan moeilijk zijn problemen delegeren.
In zijn opstelling naar anderen, is er achterdocht. Hij is voortdurend op zijn hoede, controleert zaken en daardoor kunnen er soms escalerende conflicten ontstaan. Hij heeft moeite met het aangaan van gelijkwaardige sociale contacten door zijn opstelling en zijn achterdocht.
Hij is niet in staat om op dit ogenblik sociaal maatschappelijk naar behoren te functioneren. Hij is te gepreoccupeerd met de vondst van het asbest in zijn woning en de gevolgen daarvan die hij nog steeds dagelijks ondervindt en er mee bezig is. Hij heeft geen tijd of rust om met andere zaken bezig te kunnen zijn. Hij is in strijd met de woningbouwcorporatie, pas als die strijd een voor hem acceptabele uitkomst kent, zal hij zich op andere dingen kunnen richten.
Medische eindsituatie
i. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?
Antwoord:
Er is geen eindtoestand. Op dit ogenblik zijn er nog steeds forse klachten, die zullen blijven bestaan zolang er geen bevredigende oplossing is voor de problemen en de procedure zich blijft voortslepen. De stress die dat oplevert is een onderhoudende factor voor zijn klachten. Een aanpassingsstoornis is het gevolg van stressfactoren. Wanneer de stressfactoren afnemen, mag worden verwacht dat ook de klachten zoals de stemmingsklachten, slaapklachten, onrust, agitatie en boosheid zullen afnemen.
Wanneer deze situatie niet kan worden opgelost, vrees ik dat de klachten waar hij en zijn gezin onder lijden nog lang zullen voortslepen.
(…)
2. De situatie zonder ongeval
Klachten, afwijkingen en beperkingen voor ongeval.
a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft?
Antwoord:
Voor het ongeval was betrokkene ook al een beperkt belastbare man, maar er was een evenwicht in zijn leven. Er waren enige lichamelijke klachten als gevolg van restverschijnselen van een fractuur van zijn rechter onderarm in combinatie met een psychiatrische stoornis (somatisch-symptoomstoornis/conversie). Maar de beperkingen die hij daarvan ondervond, hadden weinig gevolgen voor zijn sociaal maatschappelijk functioneren. Hij had de zorg voor zijn gezin op zich genomen, zijn echtgenote was kostwinner. Voor zover bekend heeft hij zijn taken als vader en echtgenoot altijd goed kunnen invullen.
b. Zo ja, kunt u dan aangeven welk functieverlies en welke beperkingen voor het ongeval uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien en thans nog steeds uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien?
Antwoord:
De beperkingen in het functioneren van de linkerarm en de pijnklachten van de linkerarm dateren van voor de vondst van het asbest in zijn woning.
Klachten, afwijkingen en beperkingen zonder ongeval
c. Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?
Antwoord:
Er zijn geen redenen om aan te nemen dat de huidige klachten en beperkingen zouden zijn ontstaan indien betrokkene niet zou zijn geconfronteerd met de vondst van het asbest in zijn woning en de lange nasleep daarvan.
d. Zo ja (dus zonder ongeval ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan?
e. Kunt u aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?
f. Verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van de op uw vakgebied geconstateerde niet ongevalgerelateerde klachten en afwijkingen?
g. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
h. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
i. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor het functieverlies en de beperkingen (als bedoeld in vraag 2e)?
Antwoord:
Gezien het antwoord op vraag 2c zijn de vragen 2d t/m 2i niet van toepassing”.
2.9.
Uit het definitieve rapport van [psychiater] van 27 september 2019 ten aanzien van [eiser sub b] wordt als volgt geciteerd:
Beantwoording van de gestelde vragen
In de vraagstelling moet de term “ongeval” steeds gelezen worden als “blootstelling aan asbest”.
1. De situatie met ongeval
(…)
Diagnose
f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaal diagnostische overweging geven?
Antwoord:
In deze casus dient er gesproken te worden over een aanpassingsstoornis met een gemengde angstige en sombere stemming, chronisch, code 309.28.
De stoornis is het gevolg van chronische, forse stressfactoren in haar leven, waarbij de vondst van het asbest in september 2012 de eerste, luxerende stressfactor is geweest. Tijdens de saneringsperiode waren er veel onduidelijkheden, de hele procedure is niet vlekkeloos verlopen en heeft veel stress gegenereerd. Tot op heden is de financiële afwikkeling nog niet afgerond. Bijkomende stressfactoren zijn het feit dat zowel haar echtgenoot als de oudste dochter ook psychische/ psychiatrische problematiek hebben gekregen naar aanleiding van de gebeurtenissen, de financiële problemen en de ontstane relatieproblemen. Er is binnen het gezin veel angst en onzekerheid over de toekomst en mogelijke effecten van de blootstelling aan asbest op langere termijn.
(…)
Beperkingen
h. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? (…)
Antwoord:
Bij de beantwoording van deze vraag ga ik niet in op de beperkingen ten gevolge van de schouderklachten, omdat die berusten op een orthopedische oorzaak en ik geen uitspraken kan doen buiten mijn vakgebied.
Er is een beperkte belastbaarheid en er zijn energetische beperkingen. Ze voelt zich snel vermoeid en heeft behoefte aan extra rustmomenten gedurende de dag.
Er is initiatiefverlies en een neiging tot passiviteit en wegzinken in sombere gedachten.
Er zijn beperkingen in het omgaan met stressbelasting of deadlines. Wanneer zij druk ervaart of stress, nemen de lichamelijke klachten toe en is er een toename van angst, paniek en of somberheid.
Er zijn geen beperkingen op het gebied van de zelfzorg en de normale ADL-activiteiten. Betrokkene kan de noodzakelijke huishoudelijke activiteiten verrichten en de zorg dragen voor haar gezin. Het kost haar meer energie dan in het verleden om bezig te zijn met het gezin en er blijven regelmatig dingen liggen.
Ze vermijdt activiteiten, zowel met haar gezin als met anderen. Er is sociale isolatie. De aanwezigheid van anderen roept stress op en leidt tot een toename van klachten.
Op het gebied van wandelen en autorijden zijn er geen beperkingen.
Medische eindsituatie
i. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?
Antwoord:
Uit de diagnose en het antwoord op vraag 1g blijkt dat een aanpassingsstoornis in principe een reversibele aandoening is. Dit betekent dat zolang het huidige stressniveau in haar leven bestaat, niet mag worden verwacht dat haar klachten en beperkingen zullen afnemen. Pas wanneer de stressfactoren verminderen, zullen haar klachten en beperkingen afnemen. Dit betekent dat in ieder geval de financiële afhandeling van de schade moet worden afgerond, er weer een nieuw en reëel toekomstperspectief moet komen en de relatie en gezinsproblematiek moet worden opgelost.
Wanneer deze problemen niet tot een oplossing komen, ben ik pessimistisch over een verandering. Gezien het feit dat de situatie al lang bestaat en er al een aantal behandelpogingen en begeleidingstrajecten zijn geweest in het verleden, is het duidelijk dat de problematiek hardnekkig is en het waarschijnlijk nog wel enige tijd zal vergen om verbetering te bewerkstelligen.”
De rechtbank merkt op dat het procesdossier niet het volledige rapport bevat. De antwoorden op de vragen met betrekking tot de situatie zonder ongeval ontbreken.
3
Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert - samengevat weergegeven -, nadat zij haar eis tijdens de mondelinge behandeling heeft verminderd, onder meer vanwege aanvullende betalingen door Talis, dat de rechtbank bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Talis veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 668.882,33 (€ 686.601,00 - € 13.985,67 - € 3.733,00) aan schadevergoeding als gevolg van de asbestblootstelling, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
II. bepaalt dat Talis in de toekomst onverkort gehouden zal zijn de door [eisende partij] geleden of nog te lijden schade integraal te vergoeden, indien zich één van de navolgende medische voorbehouden voordoet:
- de bij [eisende partij] thans aanwezige psychische en lichamelijke klachten zijn twee jaar na de datum van de onderhavige dagvaarding niet, dan wel niet volledig verdwenen,
- bij de vaststelling van asbestgerelateerde klachten, die zijn te herleiden tot de asbestblootstelling,
III. bepaalt dat Talis een belastinggarantie afgeeft,
IV. Talis veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 21.278,16 (€ 25.566,10 - € 4.287,94),
V. Talis veroordeelt tot vergoeding van de integrale proceskosten van € 12.206,33, alsmede tot vergoeding van de nakosten.
3.2.
[eisende partij] stelt dat hij als gevolg van de asbestblootstelling (gezondheids)schade heeft opgelopen, met name bestaande uit psychische klachten, die op zichzelf en vanwege de daaruit volgende beperkingen hebben geleid tot schade. Daarnaast stelt [eisende partij] dat de bejegening van Talis na de asbestblootstelling ziekmakend is geweest en de klachten heeft verergerd. Naast de geleden schade vanwege de noodzakelijke medische behandelingen en de uit de psychische klachten volgende beperkingen stelt [eisende partij] dat de psychische klachten ervoor hebben gezorgd dat het plan van het gezin om op korte termijn te emigreren naar Curaçao en daar appartementen te gaan verhuren niet is doorgegaan. Dat heeft ook tot schade geleid, aldus [eisende partij] . [eisende partij] heeft het beloop van de schade waarvan vereffening wordt gevraagd gespecificeerd in de volgende schadeposten, zoals verminderd ter zitting en berekend vanaf 18 september 2012 tot 18 september 2020:
- telefoon- en portokosten: € 800,00,
- reiskosten: € 2.000,00,
- medische behandelingen: € 13.174,00 minus € 3.733,00 = € 9.441,00
- huishoudelijke hulp: € 19.562,00,
- verlies aan verdienvermogen: € 221.013,00,
- verlies aan zelfwerkzaamheid: € 144.767,00,
- immateriële schade voor het gehele gezin: € 150.000,00,
- studievertraging [dochter sub a] : € 36.348,00,
- wettelijke rente over de smartengeldvergoeding: € 29.737,00,
- toekomstschade voor een periode van twee jaar: € 74.200,00.
Hierop komt in mindering een betaald voorschot van € 5.000,00 en een op 2 februari 2021 betaald aanvullend voorschot van € 13.985,67.
Daarnaast stelt [eisende partij] dat Talis aan buitengerechtelijke kosten voor de letselschadeprocedure nog een bedrag van (bedoeld zal zijn) € 6.476,37 (32,2 uur x uurtarief € 225,00 + 5 % kantoorkosten + 21 % btw, vermeerderd met € 271,60 aan verschotten en verminderd met een betaling van € 3.000,00 op 8 januari 2020) moet voldoen. Daarop kan (verder nog) in mindering worden gebracht een betaling van 20 juli 2021 van € 4.287,94. [eisende partij] stelt dat hij daarnaast ook buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken voor het voeren van een bezwaar- en beroepsprocedure tegen het UWV in verband met de afwijzing van de Ziektewet- en WIA-uitkering van [eiser sub b] . Deze kosten komen in totaal uit op een bedrag van € 19.089,73 (84,5 uur x uurtarief van € 225,00 + 5 % kantoorkosten + 21 % btw, vermeerderd met € 182,35 aan verschotten en verminderd met € 5.248,00 aan vergoedingen van DAS Rechtsbijstand en UWV). Volgens [eisende partij] moet Talis hem deze kosten vergoeden, aangezien het kosten zijn ter voorkoming/beperking van de schade ex artikel 6:96 BW. Omdat niet valt in te schatten of de klachten na de opgenomen periode aan toekomstschade van twee jaar zullen zijn verdwenen en ook niet of zich daadwerkelijk asbestgerelateerde klachten zullen ontwikkelen, vordert [eisende partij] een medisch voorbehoud. Verder vordert [eisende partij] een belastinggarantie, zodat de schadevergoeding gegarandeerd een nettobedrag zal zijn. Tot slot stelt [eisende partij] dat Talis met haar onrechtvaardige opstelling gedurende het schadetraject heeft bijgedragen aan het in stand houden van de gezondheidsklachten en dat dit aanleiding geeft om te komen tot een integrale proceskostenvergoeding.
3.3.
Talis voert verweer. Zij betwist voor een deel van de schadeposten dat een condicio sine qua non-verband bestaat met de asbestblootstelling. Daarbij wijst Talis op het bestaan van pre-existente psychische klachten bij [eiser sub a] en op niet met de asbestblootstelling in causaal verband staande schouderklachten bij [eiser sub b] . Voor zover wel condicio sine qua non-verband wordt aangenomen, stelt Talis zich op het standpunt dat de opgevoerde schade niet in redelijkheid aan haar kan worden toegerekend. Talis is bereid voor een aantal schadeposten een vergoeding te betalen, in totaal, inclusief de al gedane betalingen, tot een bedrag van € 31.258,31. Voor het meerdere betwist Talis de hoogte van de gestelde schade en vindt zij deze onvoldoende onderbouwd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Deze procedure betreft het vaststellen van de omvang van de geleden en te lijden schade van [eisende partij] als gevolg van, kort gezegd, de asbestblootstelling.
[eisende partij] heeft in de procedure bij de kantonrechter naast artikel 6:174 BW ook aansprakelijkheid ex artikel 7:208 BW en/of artikel 6:162 BW aan zijn vordering ten grondslag gelegd. In het vonnis van 25 november 2016 is voor recht verklaard dat Talis als bezitter van een opstal aansprakelijk is voor de als gevolg van de aanwezigheid van asbest in de woning veroorzaakte schade ex artikel 6:174 BW. Het meer of anders gevorderde is onder 5.6. afgewezen. Dit betekent dat deze schadestaatprocedure enkel ziet op de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW. De schadestaatprocedure is immers een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding aan de orde is. De grondslag van die verplichting dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld1. De in deze schadestaatprocedure door [eisende partij] aanvullend opgevoerde grondslag voor haar vorderingen, te weten dat ook de bejegening door Talis in de wijze van afhandeling van de letselschade ziekmakend is geweest, wordt dan ook buiten beschouwing gelaten. Posten die enkel op die grondslag of overigens op een andere grondslag dan de door de kantonrechter gegeven grondslag voor de aansprakelijkheid (6:174 BW) zijn gegrond, en die daarvan ook niet als gevolgschade kunnen worden aangemerkt, kunnen niet worden toegewezen.
4.2.
Uit de schadeopstelling volgt verder dat een aantal schadeposten (mede) ziet op schade die zou zijn geleden door de dochters van [eisende partij] , [dochter sub a] en [dochter sub b] . Dit betreft de schadepost ‘Studievertraging [dochter sub a] ’ van € 36.348,00 en een gedeelte van de gevorderde immateriële schadevergoeding, een bedrag van € 25.000,00 voor ieder van de dochters. Hoewel Talis buiten rechte na het vonnis van 25 november 2016 aansprakelijkheid jegens de dochters heeft erkend, is door of namens [dochter sub a] en [dochter sub b] geen procedure tot schadevergoeding gestart. Aansprakelijkheid jegens de dochters van [eisende partij] maakte geen deel uit van de hoofdprocedure en de dochters zijn ook geen partij in deze schadestaatprocedure, zodat de rechtbank de schadeposten, voor zover die betrekking hebben op door [dochter sub a] en [dochter sub b] geleden schade, niet in deze procedure kan toewijzen.
4.3.
Ten aanzien van de onder II. gevorderde medische voorbehouden heeft de advocaat van [eisende partij] ter zitting desgevraagd verklaard dat dit alleen relevant kan zijn in het kader van een vaststellingsovereenkomst. Deze schadestaatprocedure ziet op een periode tot 18 september 2020 plus een post aan toekomstige schade, die is beperkt tot twee jaar. Voor eventuele thans nog niet voorzienbare schade voor de periode na 18 september 2022 zal [eisende partij] met de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht een nieuwe schadestaatprocedure moeten starten. Het gevorderde onder II. zal daarom niet worden toegewezen.
4.4.
[eisende partij] vordert een vergoeding voor de schade die hij stelt te hebben geleden en te lijden als gevolg van de asbestblootstelling waarvoor Talis aansprakelijk is geacht. Bij de bepaling van de hoogte van de schade moet [eisende partij] zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin hij zou verkeren indien de asbestblootstelling niet zou hebben plaatsgevonden. Dit beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden2. Voor de vaststelling van de door [eisende partij] als gevolg van de asbestblootstelling geleden en te lijden schade dient dus een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de asbestblootstelling en de hypothetische situatie bij het wegdenken daarvan.
4.5.
Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld3. Deze bepaling geeft de rechter weliswaar de vrijheid om bij de begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken, maar belet hem geenszins bij een geschil over feiten die in het debat over de schadeomvang worden gesteld en die hij relevant acht voor de schadebegroting, de gewone regels van stelplicht en bewijslast toe te passen4.
4.6.
De stelplicht en (bij betwisting) de bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan [eisende partij] mogen in dit verband ten aanzien van het gestelde verlies aan arbeidsvermogen echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers Talis die aan hem de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt5. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft6.
4.7.
De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 6:98 BW slechts die schade voor vergoeding in aanmerking komt die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
4.8.
Vast staat dat [eisende partij] als gevolg van de constatering van de aanwezigheid van asbestdeeltjes halsoverkop met het gezin de huurwoning moest verlaten en dat het gezin voor een periode van drie maanden is ondergebracht in een hotel. Bij de sanering van de huurwoning is de inboedel van [eisende partij] uiteindelijk grotendeels vernietigd, waarbij een second opinion op initiatief van [eisende partij] nodig was om ervoor te zorgen dat daadwerkelijk alle met asbest besmette zaken werden gesaneerd/vernietigd. Niet in geschil is dat [eisende partij] in de huurwoning extra inboedel had opgeslagen. Het gezin wilde op korte termijn emigreren naar Curaçao om daar appartementen te gaan verhuren. Voor de inrichting van die appartementen had [eisende partij] deze inboedel thuis opgeslagen. Ook deze inboedel is vernietigd. Het tenietgaan van (bijna) alle bezittingen heeft, zo stelt [eisende partij] , financiële onzekerheid met zich gebracht, wat Talis niet heeft weersproken. Naast deze financiële onzekerheid acht de rechtbank aannemelijk dat de vernietiging van de inboedel bestemd voor gebruik in Curaçao de emigratieplannen in ieder geval heeft vertraagd.
4.9.
In de huurwoning van [eisende partij] zijn vrijgekomen asbestdeeltjes aangetroffen afkomstig van asbestplaten die verwerkt waren in het ventilatiekanaal. Deze asbestdeeltjes waren vrijgekomen doordat de bekleding van de wand van de ventilatieschacht was gaan afbrokkelen. De kantonrechter heeft onder rechtsoverweging 4.13. (opgenomen onder 2.5.) vastgesteld dat [eisende partij] voor een langere periode is blootgesteld aan de asbestvezels. Gesteld en niet weersproken is dat dit bij [eisende partij] tot angst heeft geleid over de (lange-termijn) gevolgen voor de gezondheid van het hele gezin. Deze angst wordt subjectief door [eisende partij] ervaren, maar is naar het oordeel van de rechtbank terug te leiden tot objectieve gegevens. Daarvoor zijn de onweersproken metingen van [milieulaboratorium] (opgenomen onder 2.4) van belang. Talis stelt in haar conclusie van antwoord dat het volgens het Bouwbesluit is toegestaan om een bepaalde hoeveelheid asbest (2000 vezelequivalenten per m3) in de lucht van woningen aan te treffen. Uit het rapport van [milieulaboratorium] en de daarin weergegeven meetgegevens (zie 2.4) blijkt dat het in elke ruimte gaat om amosiet (dit valt in het Bouwbesluit onder de categorie ‘amfibole vezel’) en dat de gemeten vezelequivalenten per m3 de gestelde toegestane hoeveelheid asbest (gemeten in vezelequivalenten) ruim overstijgt, in zes van de acht ruimtes zijn zelfs metingen verricht van boven de 100.000 vezelequivalenten per m3. Zoals overwogen door de kantonrechter is het een feit van algemene bekendheid dat de enkele blootstelling aan niet-hechtgebonden asbestvezels, en in het bijzonder amosiet (bruin asbest), al kan leiden tot diverse ernstige gezondheidsklachten, waaronder longkanker.
Anders dan Talis stelt, kan uit het door haar als productie 1 ingebrachte rapport van TNO van februari 2019 getiteld ‘Inzichten voor proportioneel asbestbeleid, een onderzoek naar gezondheidsrisico’s in verschillende asbestblootstellingssituaties en de kosten van bijbehorend beschermingsbeleid’, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat er hier geen reëel gezondheidsrisico zou (hebben) bestaan. Immers, in de paragrafen waarnaar Talis verwijst (de paragrafen 3.4. “Scenario 3A en 4D: wonen met asbest” en/of 3.5. “Scenario 4: werken in of bezoeken van een gebouw waar spuitasbest is toegepast”), wordt enkel bij een blootstelling in relatief lage frequenties van “24 uur, 1 keer per leven 5 dagen” en “2 uur, 2 x per jaar levenslang” een volgens Talis “verwaarloosbaar gezondheidsrisico” van minder dan 1 op de miljoen genoemd (in het rapport wordt overigens gesproken van sterfgevallen). Bij langere of frequentere blootstellingen wordt uitgegaan van aanzienlijk meer sterfgevallen. Daarbij komt dat de door [milieulaboratorium] in vezelequivalenten gemeten concentratie aan asbestvezels in alle ruimtes van de woning van [eisende partij] een veelvoud is van de door Talis uit dit TNO rapport aan het ‘worstcasescenario’ gekoppelde maximale vezelconcentratie van 971 vezelequivalenten per m3. Ofschoon het exacte gezondheidsrisico hier niet kan worden vastgesteld, volgt uit het vorenstaande in ieder geval dat geen sprake is van een irreële angst die in redelijkheid niet aan het gebrek aan de woning zou kunnen worden toegeschreven. Talis heeft ter zitting ook erkend dat sprake is van hoge metingen. Hoewel Talis naar voren heeft gebracht dat de meting van [milieulaboratorium] een momentopname is en dat de resultaten daarvan niets zeggen over de duur van de blootstelling, kan dit niet afdoen aan de vaststelling dat sprake is van een reële angst bij [eisende partij]
4.10.
[eisende partij] stelt dat de onder 4.8 en 4.9 opgenomen omstandigheden bij zowel [eiser sub a] als [eiser sub b] hebben geleid tot psychische klachten en dat de daardoor ontstane beperkingen tot schade bij [eisende partij] hebben geleid. Ter onderbouwing van de psychische klachten verwijst [eisende partij] naar de rapporten over [eiser sub a] en [eiser sub b] van [psychiater] .
Partijen hebben geen bezwaren naar voren gebracht tegen het deskundigenrapport over [eiser sub b] , zodat de rechtbank de conclusies uit dat deskundigenbericht, dat consistent en inzichtelijk is en de rechtbank overtuigend voorkomt, zal overnemen. Ten aanzien van het rapport over [eiser sub a] heeft Talis bezwaren naar voren gebracht, die hierna vanaf 4.37 nader zullen worden besproken.
4.11.
Ten aanzien van [eiser sub a] betwist Talis het bestaan van causaal verband tussen diens gestelde psychische klachten en de asbestblootstelling, omdat deze klachten daarvoor al aanwezig waren, aldus Talis. Ten aanzien van [eiser sub b] betwist Talis dat de gestelde beperkingen het gevolg zijn van de asbestblootstelling. De beperkingen zijn volgens Talis het gevolg van de schouderklachten van [eiser sub b] . Deze schouderklachten staan niet in causaal verband met de asbestblootstelling, aldus Talis.
4.12.
De rechtbank zal hierna per schadepost beoordelen of deze schadepost in condicio sine qua non-verband staat met de asbestblootstelling en zo ja, of de schadepost op grond van artikel 6:98 BW (volledig) aan Talis kan worden toegerekend.
Telefoon- en portokosten
4.13.
In de schadestaat heeft [eisende partij] deze schadepost onderbouwd met de stelling dat op dit punt extra kosten zijn gemaakt vanwege het voeren van overleg met diverse partijen. In de spreekaantekeningen koppelt [eisende partij] deze kosten aan de medische behandelingen die hij heeft ondergaan.
4.14.
Talis stelt in dit verband dat [eisende partij] niet heeft onderbouwd waarom deze kosten nog steeds zouden moeten doorlopen. Talis is bereid een totaalbedrag van € 250,00 te vergoeden.
4.15.
De rechtbank overweegt als volgt. [eisende partij] heeft deze schadepost abstract begroot op een bedrag van € 100,00 per jaar, voor een periode van acht jaar. Aangenomen kan worden dat [eisende partij] met name de eerste periode na de ontdekking van de asbestblootstelling extra telefoon- en portokosten heeft moeten maken. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze extra kosten jaarlijks een constant bedrag van rond de € 100,00 zouden bedragen. De rechtbank acht het door Talis aangeboden bedrag van € 250,00 redelijk. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat in de eerste twee jaren na de ontdekking van de asbestblootstelling een piek in die kosten optrad en dat naarmate meer tijd is verstreken daarvoor minder extra kosten zijn gemaakt. Dat de totale kosten het bedrag van € 250,00 overstijgen, heeft [eisende partij] niet onderbouwd. Voor deze schadepost wordt daarom een bedrag van € 250,00 toegewezen.
Reiskosten
4.16.
Deze kostenpost heeft [eisende partij] begroot op een totaalbedrag van € 2.000,00, uitgaande van acht jaar x € 250,00 per jaar. Ter onderbouwing stelt [eisende partij] dat zowel [eiser sub a] als [eiser sub b] jaarlijks voor de behandeling van hun klachten diverse artsen bezoeken. Hij geeft als voorbeeld 108 bezoeken van [eiser sub a] aan Kairos voor een behandeling door een psychiater. De daarvoor te maken reiskosten zijn als vergoedbare schade aan te merken, aldus [eisende partij]
4.17.
Talis stelt dat [eiser sub a] zonder asbestblootstelling vanwege zijn pre-existente klachten ook artsen had bezocht en betwist verder dat reiskosten zijn gemaakt, nu het merendeel van de medische behandelingen binnen de woonplaats van [eisende partij] plaatsvindt, wat geen 1000 km op jaarbasis rechtvaardigt. Talis is bereid in totaal € 750,00 te vergoeden.
4.18.
Afgezien van de vraag of [eiser sub a] , de asbestblootstelling weggedacht, ook reiskosten had gemaakt voor medische behandelingen, had het, mede gelet op het verweer van Talis dat het merendeel van de medische behandelingen in Nijmegen heeft plaatsgevonden, op de weg van [eisende partij] gelegen om de door hem gevorderde reiskosten nader te onderbouwen met een toelichting over de af te leggen kilometers voor bezoeken aan behandelend artsen. [eisende partij] heeft dit nagelaten. Nu hogere reiskosten niet zijn onderbouwd, acht de rechtbank het door Talis genoemde bedrag van € 750,00 redelijk, zodat dit bedrag als vergoeding van de reiskosten zal worden toegewezen.
Kosten medische behandelingen
4.19.
[eisende partij] heeft bij de mondelinge behandeling de in de dagvaarding opgenomen begroting van € 13.174,00 voor medische kosten verminderd tot een bedrag van € 9.441,00, vanwege dubbeltellingen waarop Talis heeft gewezen.
4.20.
Talis stelt zich op het standpunt dat een deel van de gemaakte medische kosten niet in causaal verband staat met de asbestblootstelling en dat [eisende partij] de gevorderde kosten onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Talis komt na het schrappen van dubbel getelde bedragen en niet medische incassokosten en rente tot een bedrag van € 8.204,97.
4.21.
De rechtbank stelt vast dat [eisende partij] de opbouw van het gewijzigde bedrag van € 9.441,00 niet inzichtelijk heeft gemaakt. Niet duidelijk is welke bedragen vanwege dubbeltelling zijn weggelaten en hoe het resterende bedrag is opgebouwd. Uit de toelichting van Talis op het door haar genoemde bedrag van € 8.204,97 volgt dat zij bij de berekening daarvan over het jaar 2020 wel rekening heeft gehouden met het eigen risico van [eiser sub b] , maar niet met dat van [eiser sub a] . Talis stelt daarover dat het eigen risico van [eiser sub a] niet alleen wordt “verbruikt” voor kosten vanwege de asbestblootstelling, maar deels ook voor kosten van andere, niet aan de asbestblootstelling gerelateerde medische behandelingen. Ook op dit punt ontbreekt een onderbouwing van [eisende partij] , in dit geval van gemaakte ziektekosten die ten laste komen van het eigen risico over 2020, zodat een vergoeding van het eigen risico van [eiser sub a] over 2020 niet kan worden toegewezen. Dat [eisende partij] meer medische kosten heeft gemaakt dan het door Talis berekende en onderbouwde bedrag van € 8.204,97 heeft hij dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank voor deze post een bedrag van € 8.204,97 zal toewijzen.
Kosten huishoudelijke hulp en verzorging
4.22.
Talis heeft niet betwist dat er kort na de vaststelling van de asbestblootstelling enige beperkingen bestonden bij [eisende partij] die tot extra kosten hebben geleid op het gebied van huishoudelijke hulp en verzorging. Daarvoor is Talis bereid een bedrag van € 1.924,00 te vergoeden voor de eerste drie maanden en een bedrag van € 798,00 voor vier weken hulp van de moeder van [eiser sub b] . In totaal komt dit (anders dan Talis optelt) tot een bedrag van € 2.722,00. Voor het meerdere betwist [eisende partij] het bestaan van beperkingen die dergelijke kosten veroorzaken en die in causaal verband staan met de asbestblootstelling.
4.23.
In geval van letselschade moeten de kosten van huishoudelijke hulp door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde worden vergoed, indien deze ten gevolge van het letsel niet langer in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners en dat dit niet anders is indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen.7 Het enkele feit dat [eisende partij] niet heeft betaald voor de hem door derden geboden hulp, betekent dan ook niet dat hij ter zake van de huishoudelijke hulp geen schade heeft geleden.
4.24.
[eisende partij] stelt ter onderbouwing van deze post in de dagvaarding dat [eiser sub b] niet meer in staat is tot het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden, dat zij daarom ook vanuit de gemeente WMO hulp krijgt voor 4,5 uur per week en dat daarnaast ook een vriendin mantelzorg verleent. De gevorderde kosten bestaan uit een vergoeding voor de uren mantelzorg en de in rekening gebrachte eigen bijdrage voor de WMO. In de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde schadestaat en tijdens de mondelinge behandeling stelt [eisende partij] dat zij beiden zijn aangewezen op huishoudelijke hulp en dat in de hypothetische situatie zonder de asbestblootstelling het huishouden volledig door zowel door [eiser sub a] als door [eiser sub b] zou zijn verricht.
4.25.
Talis betwist dat [eisende partij] beiden niet in staat zijn om de huishoudelijke werkzaamheden te verrichten. Mochten bij [eiser sub b] toch beperkingen bestaan op dit gebied, dan zijn die het gevolg van de schouderklachten die niet met de asbestblootstelling in verband staan, aldus Talis.
4.26.
De vraag over de bij [eiser sub a] en [eiser sub b] bestaande beperkingen is ook aan [psychiater] voorgelegd (zie daarvoor vraag 1h., opgenomen onder respectievelijk 2.8 en 2.9). Dat [psychiater] bij zowel [eiser sub a] als [eiser sub b] heeft geoordeeld dat er geen beperkingen zijn op het gebied van zelfzorg en ADL-activiteiten is in dit verband niet relevant, nu dit niet uitsluit dat er wel beperkingen kunnen zijn op het gebied van huishoudelijke werkzaamheden. ADL is, anders dan Talis betoogt, niet op één lijn te stellen met een hulpbehoefte bij huishoudelijke werkzaamheden.
Bestaan er beperkingen op het gebied van huishoudelijke activiteiten bij [eiser sub a] ?
4.27.
In het rapport met betrekking tot [eiser sub a] noemt [psychiater] geen beperkingen op het gebied van huishoudelijke activiteiten. Dat dergelijke beperkingen er zijn heeft [eisende partij] verder niet onderbouwd. De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat de psychische klachten van [eiser sub a] niet hebben geleid tot beperkingen op het gebied van huishoudelijke activiteiten.
Bestaan er beperkingen op het gebied van huishoudelijke activiteiten bij [eiser sub b] als gevolg van psychische klachten?
4.28.
Ten aanzien van [eiser sub b] maakt [psychiater] een voorbehoud doordat hij bij de beantwoording van vraag 1.h opneemt dat hij niet ingaat op de beperkingen ten gevolge van de schouderklachten, omdat die volgens hem berusten op een orthopedische oorzaak en hij geen uitspraken kan doen buiten zijn vakgebied. Op zijn eigen vakgebied komt [psychiater] tot de conclusie dat [eiser sub b] niet beperkt is in het verrichten van de noodzakelijke huishoudelijke activiteiten en het zorgdragen voor haar gezin. Dat [eiser sub b] vanuit de gemeente hulp bij het huishouden toegekend heeft gekregen in het kader van de WMO betekent niet dat die conclusie niet kan worden overgenomen. Uit de WMO-toekenning kan immers niet worden afgeleid dat die hulp verband houdt met psychische klachten die in causaal verband staan met de asbestblootstelling. Daarbij komt dat [eisende partij] de stelling van Talis dat de indicatie voor WMO zorg pas in mei 2017 is toegekend, te weten 4,5 jaar na de asbestontdekking, niet heeft betwist, zodat niet valt in te zien dat deze toekenning het gevolg is van psychische klachten in plaats van de – later opgetreden – schouderklachten.
Bestaan er beperkingen op het gebied van huishoudelijke activiteiten bij [eiser sub b] als gevolg van (uit de asbestblootstelling voortvloeiende) schouderklachten?
4.29.
[psychiater] benoemt als psychiatrisch deskundige geen verband tussen de bevindingen op zijn vakgebied en de schouderklachten van [eiser sub b] . Hij concludeert dat deze zijn te herleiden tot een orthopedische oorzaak, waarbij hij de diagnose van een slijmbeursontsteking noemt. Deze conclusie komt niet overeen met de stelling van [eisende partij] in de dagvaarding, althans in het bijgevoegde schaderapport (productie 6). Daarin stelt [eisende partij] dat alle klachten volgens de huisarts in direct verband staan met de onrust die is ontstaan bij [eiser sub b] direct na het aantreffen van het asbest in de woning. Deze stelling mist echter enige onderbouwing. Dat de schouderklachten het gevolg zijn van een slijmbeursontsteking is verder niet ontkend. Voor zover [eisende partij] stelt dat die zijn oorsprong zou vinden in (onrust/stress als gevolg van) de ontdekking van het asbest heeft hij dit niet onderbouwd. Uit vaststelling van [psychiater] dat de schouderklachten geen psychische maar een orthopedische oorzaak hebben, volgt juist dat de schouderklachten een andere (lichamelijke) oorzaak hebben. Nu verder iedere onderbouwing van een causaal verband tussen de schouderklachten en de asbestblootstelling ontbreekt, gaat de rechtbank ervan uit dat dat verband ontbreekt. Talis hoeft kosten voor huishoudelijke hulp die het gevolg zijn van beperkingen vanwege de schouderklachten niet te vergoeden.
4.30.
De rechtbank komt tot de conclusie dat zowel [eiser sub a] als [eiser sub b] als gevolg van de asbestblootstelling geen beperkingen ondervinden bij het verrichten van huishoudelijke activiteiten. Dit betekent dat alleen het niet betwiste bedrag van € 2.722,00 voor toewijzing gereed ligt.
Verlies aan verdienvermogen
4.31.
Deze schadepost ziet enerzijds op de stelling dat [eiser sub b] als gevolg van de asbestblootstelling sinds 2012 geen loonvormende arbeid heeft kunnen verrichten en anderzijds op de stelling dat vanwege de asbestblootstelling de reeds geplande emigratie naar Curaçao geen doorgang heeft kunnen vinden, waardoor [eisende partij] , zo stelt hij, huurinkomsten van drie appartementen is misgelopen. [eiser sub a] was voor de geconstateerde asbestblootstelling al volledig arbeidsongeschikt, zodat voor hem op het gebied van loonvormende arbeid geen verschil bestaat tussen de situatie zonder en met asbestblootstelling.
[eiser sub b]
4.32.
Uit het deskundigenbericht van [psychiater] volgt de conclusie dat [eiser sub b] lijdt aan een chronische aanpassingsstoornis met een gemengde angstige en sombere stemming. Talis heeft niet betwist dat deze psychische klachten het gevolg zijn van de geconstateerde asbestblootstelling. Vanwege deze psychische klachten heeft [eiser sub b] volgens [psychiater] de volgende beperkingen: ‘Er is een beperkte belastbaarheid en er zijn energetische beperkingen. Ze voelt zich snel vermoeid en heeft behoefte aan extra rustmomenten gedurende de dag. Er is initiatiefverlies en een neiging tot passiviteit en wegzinken in sombere gedachten. Er zijn beperkingen in het omgaan met stressbelasting of deadlines. Wanneer zij druk ervaart of stress, nemen de lichamelijke klachten toe en is er een toename van angst, paniek en of somberheid.’ De beperkingen als gevolg van de schouderklachten zijn hierbij buiten beschouwing gelaten.
4.33.
De onder 4.29 opgenomen conclusie dat de schouderklachten niet in causaal verband staan met de asbestblootstelling is ook van belang voor de post ‘verlies aan verdienvermogen’ die ziet op [eiser sub b] . Met de ter beschikking staande stukken kan niet worden vastgesteld of en zo ja in hoeverre de gestelde arbeidsongeschiktheid van [eiser sub b] is veroorzaakt door de vastgestelde aanpassingsstoornis als gevolg van de asbestblootstelling. De overgelegde stukken die betrekking hebben op de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [eiser sub b] geven geen of althans onvoldoende duidelijkheid over de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid. Voor de vaststelling dat de arbeidsongeschiktheid (enkel) het gevolg is van de psychische klachten is meer informatie nodig over het moment waarop de schouderklachten zijn ontstaan en tot welke beperkingen deze hebben geleid. Daarna kan pas worden geoordeeld wat tot verlies aan verdienvermogen heeft geleid, de psychische klachten en/of de schouderklachten en in welke mate. Daarbij is van belang dat [eisende partij] stelt dat [eiser sub b] in de hypothetische situatie zonder asbestblootstelling in Curaçao naast de werkzaamheden die verbonden zijn aan de verhuur van de drie appartementen soortgelijk werk zou hebben verricht als zij daarvoor in Nederland deed en dat daarmee ook inkomen uit loonvormende arbeid zou zijn gegenereerd. De schouderklachten zijn ook van belang voor de inschatting van de waarschijnlijkheid van die situatie. De rechtbank ziet daarom voorshands aanleiding om (een) deskundige(n) te benoemen ten aanzien van de vragen of de schouderklachten tot beperkingen leiden en zo ja in hoeverre [eiser sub b] daarmee in staat zou zijn om loonvormende arbeid te verrichten. Gelet op de aard van de klachten ligt benoeming van een orthopedisch chirurg (eventueel indien nodig opgevolgd door een verzekeringsgeneeskundige en/of een arbeidsdeskundige) het meest in de rede.
4.34.
De rechtbank is voornemens om aan de orthopedisch chirurg de volgende vragen voor te leggen:
U wordt verzocht onderstaande vraagstelling te beantwoorden. Het betreft een (aangepast) gedeelte van de IWMD-vraagstelling, toegespitst op de diagnose en de beperkingen. Vragen omtrent causaal verband zijn niet opgenomen, omdat onder 4.29 de rechtbank al heeft geoordeeld dat geen causaal verband bestaat tussen de asbestblootstelling en de schouderklachten.
Anamnese
a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied de onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid?
Medische gegevens
b. Wilt u op basis van het medisch dossier van de onderzochte een beschrijving geven van:
- de medische voorgeschiedenis van de onderzochte op uw vakgebied;
- de medische behandeling van het letsel van de onderzochte en het resultaat daarvan.
Medisch onderzoek
c. Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij lichamelijk en eventueel hulponderzoek?
Consistentie
d. Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?
e. Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie was van de onderzochte op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusies u daaruit trekt?
Diagnose
f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?
Beperkingen
g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in haar huidige toestand? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?
h. Kunt u expliciet aangeven of deze beperkingen over de gehele periode vanaf aanvang van de schouderklachten tot aan heden hetzelfde zijn gebleven of dat deze op enig moment zijn verminderd dan wel vermeerderd? Kunt u in geval van vermindering dan wel vermeerdering van de beperkingen aangeven de mate waarin en de oorzaak van de vermindering dan wel vermeerdering?
i. Kunt u zich -alleen voor zover u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied daarover iets kunt zeggen- uitlaten over de vraag in hoeverre de klachten en afwijkingen van [eiser sub b] van invloed zijn bij of een belemmering zouden kunnen vormen voor de uitvoering van haar voornemen om
- samen met [eiser sub a] naar Curaçao te emigreren en/of
- daar drie appartementen te verhuren en daarbij zelf de daarvoor nodige praktische en zakelijke werkzaamheden die met verhuur van appartementen samenhangen te verrichten, waaronder nog (enige) opknapwerkzaamheden en het onderhoud en/of
- dit met behulp van derden te doen?
Kunt u, indien u bij de beantwoording van vraag h. verschillende periodes heeft onderscheiden, die vragen beantwoorden voor de verschillende periodes?
Medische eindsituatie
j. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?
k. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
l. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
m. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 1h)?
Overig
n. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
4.35.
Voordat tot het gelasten van een deskundigenbericht wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het deskundigenbericht zal ook gevolgen kunnen hebben voor de, hierna in 4.47 nog nader aan de orde komende post verlies aan zelfwerkzaamheid.
Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.36.
Talis zal als aansprakelijke partij worden belast met het voorschot op de kosten van de te benoemen deskundige(n).
[eiser sub a]
4.37.
Ter onderbouwing van het gestelde geestelijk letsel bij [eiser sub a] en het causaal verband met de asbestblootstelling verwijst [eisende partij] naar het rapport van [psychiater] . Daarin komt [psychiater] tot de conclusie dat [eiser sub a] lijdt aan een chronische aanpassingsstoornis met een gemengde stoornis van emoties en gedrag. Volgens Talis bestaan er zwaarwegende bezwaren tegen dit rapport en kan op basis daarvan geen causaal verband worden aangenomen. Talis stelt dat [psychiater] ermee bekend was dat [eiser sub a] voor de asbestvondst al kampte met psychische problemen, maar heeft nagelaten nader onderzoek te doen naar deze pre-existente klachten. Na de constatering van [psychiater] dat er nauwelijks medische informatie voor het onderzoek beschikbaar was gesteld uit de periode voor 2012 heeft [psychiater] na de anamnese afgezien van het opvragen van nadere medische informatie. Gelet op de forse psychiatrische voorgeschiedenis is deze keuze onbegrijpelijk, waardoor het rapport niet consistent of inzichtelijk is, aldus Talis.
4.38.
Ingevolge artikel 152 lid 2 Rv is het aan de rechter om te beoordelen welke waarde aan een deskundigenrapport moet worden toegekend, ook indien het een op gezamenlijk verzoek van partijen uitgebracht deskundigenrapport betreft. Partijen zijn in beginsel gebonden aan een deskundigenbericht dat op gezamenlijk verzoek is uitgebracht. Dit is slechts anders indien een partij aantoont dat er zwaarwegende bezwaren bestaan tegen het rapport, zoals dat het bericht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Ondanks het feit dat in het partijdebat bezwaren zijn geuit tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud van het rapport, staat het de rechter vrij om bij zijn beoordeling van het geschil een dergelijk rapport tot uitgangspunt te nemen 8.
4.39.
Uit het rapport van [psychiater] volgt dat [eiser sub a] in 1997 slachtoffer is geworden van een bedrijfsongeval waarbij hij naast lichamelijke klachten ook psychische klachten heeft ontwikkeld. In 1998 en in 2009 is hij opgenomen geweest op de PAAZ-afdeling van het ziekenhuis in verband met depressieve klachten. Na 2009 tot aan de constatering van de asbestblootstelling is [eiser sub a] poliklinisch begeleid door een sociaal psychiatrisch verpleegkundige van het ziekenhuis. De vraag is nu of [psychiater] nadere medische informatie had moeten opvragen omtrent pre-existente psychische klachten. Naar het oordeel van de rechtbank is de afweging van [psychiater] dat hij na bestudering van het dossier en het gesprek met [eiser sub a] een beeld kon vormen van het functioneren van [eiser sub a] voorafgaand aan de geconstateerde asbestblootstelling, zodat hij tot de beslissing is gekomen om hierover geen nadere medische informatie op te vragen, onvoldoende toegelicht, gelet op de mate van psychische problematiek (namelijk tot tweemaal toe een opname op de PAAZ-afdeling van een ziekenhuis). Uit het rapport (onder het kopje medisch dossier) lijkt te volgen dat [psychiater] uit zijn gesprek met [medische adviseur van Talis] heeft begrepen dat er verder geen informatie bestaat en dat [psychiater] alle informatie heeft gekregen waarover [medische adviseur van Talis] beschikte. Op zichzelf klopt het dat medisch adviseur [medische adviseur van Talis] zelf niet over meer informatie beschikte, maar dat betekent niet dat die informatie niet anderszins, bijvoorbeeld via (de huisarts van) [eiser sub a] , beschikbaar zou zijn. Voor een compleet beeld van de eerdere psychische klachten had deze nadere medische informatie dan bij [eiser sub a] moeten worden opgevraagd, althans had nader moeten worden onderbouwd waarop de conclusie is gebaseerd dat die stukken niet zouden bestaan, of niet verkrijgbaar zouden zijn, of waarom die informatie voor de beoordeling niet relevant was. De conclusie is dat het rapport op dat punt op basis van onvolledige medische informatie lijkt te zijn opgesteld, althans op dat punt onvoldoende inzichtelijk is.
4.40.
Daarnaast geeft [psychiater] in het rapport op een aantal vragen onvoldoende helder antwoord. Zo mist de rechtbank een onderbouwing bij de onder vraag 1h. opgenomen beperkingen, inhoudende ‘Hij is niet in staat om op dit ogenblik sociaal maatschappelijk naar behoren te functioneren. Hij is gepreoccupeerd met de vondst van het asbest in zijn woning en de gevolgen daarvan die hij nog steeds dagelijks ondervindt en er mee bezig is. Hij heeft geen tijd of rust om met andere zaken bezig te kunnen zijn. Hij is in strijd met de woningbouwcorporatie, pas als die strijd een voor hem acceptabele uitkomst kent, zal hij zich op andere dingen kunnen richten.’
Niet alleen zijn de huidige beperkingen onvoldoende concreet in kaart gebracht, dit geldt ook voor de situatie zonder de asbestblootstelling. In zijn antwoord op vraag 2.a. heeft [psychiater] opgenomen dat de beperkingen die [eiser sub a] ondervond als gevolg van restverschijnselen van een fractuur in zijn arm in combinatie met een psychiatrische stoornis (somatisch-symptoomstoornis/conversie) weinig gevolgen hadden voor zijn sociaal maatschappelijk functioneren en dat hij voor zover bekend zijn taken als vader en echtgenoot altijd goed heeft kunnen invullen. Ondanks dat [eiser sub a] voor de constatering van de asbestblootstelling al een beperkt belastbare man was, was er volgens [psychiater] een evenwicht in zijn leven. Deze omschrijving geeft naar het oordeel van de rechtbank geen beeld over de in dit geschil relevant gebleken vraag in hoeverre [eiser sub a] – de asbestblootstelling weggedacht – in staat zou zijn geweest om te verhuizen naar Curaçao en daar appartementen te gaan verhuren, waarmee immers een verandering zou komen in de status quo in het leven van [eiser sub a] en mogelijk in het daarmee samenhangende door [psychiater] genoemde evenwicht.
In het rapport is niet omschreven wat de beperkingen van [eiser sub a] waren zonder de asbestblootstelling. Het antwoord op vraag 2c. inhoudende ‘er zijn geen redenen om aan te nemen dat de huidige klachten en beperkingen zouden zijn ontstaan indien betrokkene niet zou zijn geconfronteerd met de vondst van het asbest in zijn woning en de lange nasleep daarvan’ omschrijft niet welke beperkingen er in die situatie zouden zijn geweest. Er volgt ook niet uit dat de door [psychiater] vastgestelde, ook zonder asbestblootstelling aanwezige beperkte belastbaarheid en psychiatrische stoornis (somatisch-symptoomstoornis/conversie) in het geheel geen beperkingen met zich brachten. Voor zover dat zou moeten worden afgeleid uit het antwoord van [psychiater] op de vragen 2d tot en met 2i. “Gezien het antwoord op vraag 2c zijn de vragen 2d t/m 2i niet van toepassing” is de rechtbank van oordeel dat de onderbouwing van dit antwoord niet inzichtelijk is. Als de beperkte belastbaarheid en/of de somatisch-symptoomstoornis/conversie (tezamen) wel beperkingen met zich brachten, heeft [psychiater] niet omschreven welke beperkingen dat zijn.
4.41.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie van een psychiater specifiek op de vraag of de reeds vóór 2012 bestaande klachten en psychiatrische stoornis van [eiser sub a] tot beperkingen hebben geleid en zo ja tot welke beperkingen en, daarnaast, tot welke beperkingen de psychische klachten als gevolg van de geconstateerde asbestblootstelling hebben geleid. Van belang is verder om te worden voorgelicht of deze beperkingen over de gehele periode vanaf september 2012 tot aan heden hetzelfde zijn geweest of dat de beperkingen op enig moment zijn verminderd dan wel verergerd, dit alles per beperking toegespitst op de oorzaak van de psychische klachten. Reeds ter zitting is aan partijen de mogelijkheid voorgelegd om deze aanvullende vragen aan [psychiater] voor te leggen. [psychiater] zal dan specifiek worden gevraagd om de beperkingen in kaart te brengen. Voor zover [psychiater] geen beperkingen in kaart kan brengen, kan na onderzoek door [psychiater] (of een andere psychiater) van de pre-existente klachten en de gevolgen daarvan voor het handelen/functioneren van [eiser sub a] , een verzekeringsgeneeskundige de beperkingen verder duiden.
4.42.
De rechtbank is voornemens de deskundige [psychiater] de aanvullende vragen te stellen die hierna vanaf 4.49 worden omschreven. In dat verband overweegt de rechtbank dat zij het voorshands ook nodig acht nadere informatie van [psychiater] te krijgen in verband met de door [eisende partij] gevorderde posten ‘verlies aan verdienvermogen’, ‘verlies aan zelfwerkzaamheid’ en ‘immateriële schadevergoeding’, voor zover deze zien op gestelde schade als gevolg van de uitgestelde emigratie naar Curaçao.
Curaçao
4.43.
[eisende partij] stelt dat hij zonder de asbestblootstelling in november 2012 met het gezin naar Curaçao zou zijn geëmigreerd. [eisende partij] stelt dat hij een drietal appartementen voor de verhuur en een woning voor het gezin heeft laten bouwen op een stuk familiegrond. De verbouwing was ten tijde van de constatering van de asbestblootstelling bijna volledig voltooid. [eisende partij] zou in november 2012 zelf nog wat kleine werkzaamheden verrichten, waarna de drie appartementen vanaf december 2012 zouden worden verhuurd. [eisende partij] zou zelf zorgdragen voor de verhuur en alle werkzaamheden die daarbij horen. Door de constatering van de asbestblootstelling is de verhuizing en het verhuren van de appartementen niet doorgegaan. Dit komt volgens [eisende partij] omdat de aangeschafte inboedel was vernietigd en doordat [eisende partij] vanwege de beperkingen volgend uit de aanpassingsstoornissen van zowel [eiser sub a] als [eiser sub b] niet in staat was om naar Curaçao te verhuizen en de appartementen te verhuren. Dit levert volgens [eisende partij] een schadepost op van in totaal € 178.120,00 (€ 136.640,00 + € 41.480,00), uitgaande van een huuropbrengst van € 40,00 per nacht voor de periode 1 december 2012 tot 1 januari 2020 met een bezettingsgraad van 2/3.
4.44.
Zoals reeds is besproken, wordt het condicio sine qua non-verband tussen de asbestblootstelling en de schadepost met betrekking tot de (vooralsnog) uitgebleven emigratie naar Curaçao betwist. De rechtbank acht ook op dit geschilpunt voorshands nader deskundigenadvies noodzakelijk. Met name over de vragen of en in hoeverre [eiser sub a] in de situatie met en de situatie zonder asbestblootstelling wel of niet in staat geacht mag/mocht worden te emigreren en/of verhuuractiviteiten van de appartementen te verrichten en/of activiteiten met betrekking tot het opknappen en onderhouden daarvan en/of deze activiteiten uit te besteden en/of een en ander gedurende de hele periode vanaf 1 december 2012 ongewijzigd is of zou zijn. Ook op dit punt acht de rechtbank het voorshands nodig in eerste instantie aanvullende vragen aan [psychiater] te stellen.
4.45.
In dit kader speelt een belangrijke voorvraag, namelijk de vraag of [eisende partij] eigenaar is van de woning en de te verhuren appartementen op Curaçao. In het schaderapport heeft [eisende partij] onder nummer 7 opgenomen dat de woning en de te verhuren appartementen in Curaçao op naam staan van [eiser sub a] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eisende partij] zijn stelling dat hij het appartementencomplex in Curaçao in eigendom heeft, herhaald. Talis betwist dit en voert daartoe aan dat de gestelde eigendom niet blijkt uit de overgelegde stukken. Gelet op deze betwisting, ligt het op de weg van [eisende partij] om daarover duidelijkheid te geven. De thans gegeven onderbouwing is daarvoor onvoldoende. [eisende partij] stelt dat de eigendomsbewijzen, bonnen van de verbouwing en tekeningen van het appartementencomplex met de administratie van [eisende partij] bij de inboedel zijn vernietigd. De stukken die bij het schaderapport zijn overgelegd, acht de rechtbank onvoldoende. Het als productie 22 bij het schaderapport gevoegde (ongedateerde) aanvraagformulier bij Domeinbeheer kan niet dienen als bewijs van eigendom. De overgelegde bonnen van bouwmaterialen kunnen dan evenmin. Nu uit de overgelegde stukken wel (enige) betrokkenheid van [eisende partij] bij de woning en appartementen valt af te leiden, zal de rechtbank [eisende partij] toelaten tot het leveren van bewijs op dit punt. Bij de bewijslevering kunnen ook formele stukken van instanties (zoals het Kadaster) worden betrokken waaruit de eigendom van de woning en appartementen volgt.
4.46.
Voor de beoordeling van deze schadepost is, naast de vraag of [eisende partij] eigenaar is van de woning en de appartementen, van belang welke huurinkomsten [eisende partij] zou hebben genoten zonder asbestblootstelling, ervan uitgaande dat de eventueel ook zonder asbestblootstelling aanwezige beperkingen geen belemmering zouden vormen voor de voorgenomen verhuur. In het kader van de proceseconomie zal de rechtbank [eisende partij] direct opdragen bewijs te leveren van de gestelde hoogte van de dan genoten huurinkomsten. Hierbij heeft wel te gelden dat aan dit bewijs geen al te strenge eisen mogen worden gesteld, nu Talis [eisende partij] in de positie heeft gebracht dat geen zekerheid kan worden verschaft omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied.
Verlies aan zelfwerkzaamheid
4.47.
Deze schadepost ziet ten eerste op een bedrag van € 3.273,29 aan schade wegens het niet zelf kunnen uitvoeren van onderhoud aan huis en tuin in de huurwoning in Nederland. Dit bedrag is opgebouwd uit € 2.012,50 voor de periode van 18 september 2012 tot 1 augustus 2017, € 237,50 voor de periode van 1 augustus 2017 tot 1 januari 2018, € 599,00 voor het jaar 2019 en € 424,29 voor de periode van 1 januari 2020 tot en met 18 september 2020.
Daarnaast ziet deze schadepost op een bedrag aan herstelkosten voor de appartementen in Curaçao: € 123.514,00 aan herstelkosten algemeen en € 17.979,38 aan herstelkosten plafonds en dak. [eisende partij] stelt op dit punt dat hij de vier appartementen (drie voor de verhuur en één voor eigen bewoning) niet heeft kunnen onderhouden. De appartementen zijn bijvoorbeeld niet gelucht, waardoor er schimmel is opgetreden. Daarnaast stelt [eisende partij] dat ongedierte de bedrading heeft aangetast.
Het totaal van deze onder de noemer zelfwerkzaamheid gevorderde post bedraagt daarmee € 144.766,67.
4.48.
De toewijsbaarheid van deze schadepost hangt mede af van de uitkomst van de deskundigenberichten (wat had van [eisende partij] gelet op de met de asbestblootstelling in causaal verband staande beperkingen kunnen worden verwacht?) en de bewijslevering ten aanzien van de eigendom. Na duidelijkheid ten aanzien van voormelde beperkingen en de eigendom is vervolgens de vraag wat van [eisende partij] met betrekking tot het onderhoud van de appartementen had mogen worden verwacht in het kader van de schadebeperkingsplicht, zoals Talis heeft aangevoerd.
Aan [psychiater] te stellen (aanvullende) vragen met betrekking tot [eiser sub a]
4.49.
In verband met de hiervoor besproken onderwerpen is de rechtbank voornemens om de volgende (aanvullende) vragen aan [psychiater] voor te leggen:
De informatie over de periode vóór september 2012
In uw deskundigenrapport van 6 september 2019 over [eiser sub a] schrijft u:
In het medisch dossier is nauwelijks informatie aanwezig over de periode vóór september 2012. Dit is vreemd, omdat daarvoor hoogstwaarschijnlijk al problemen op mijn vakgebied bestonden. Er heeft overleg plaatsgevonden met de heer [medische adviseur van Talis] , de opdrachtgever. Ik heb begrepen dat er verder geen informatie bestaat, ik heb alle informatie ontvangen waarover hij beschikte.
I. Kunt u onderbouwen waarop uw conclusie is gebaseerd dat die informatie niet zou bestaan, of niet verkrijgbaar zou zijn, of anders waarom die informatie voor de beoordeling niet gebruikt is?
II. Kunt u die informatie opvragen, voor zover die (mogelijk) nog wel bestaat en u die (mogelijk) relevant acht voor de beantwoording van de vragen?
De situatie met de asbestblootstelling
In uw deskundigenrapport van 6 september 2019 schrijft u bij de beantwoording van vraag 1h, de beperkingen in de situatie met de asbestblootstelling, dat [eiser sub a] niet in staat is om op dit ogenblik sociaal maatschappelijk naar behoren te functioneren, dat hij gepreoccupeerd is met de vondst van het asbest in zijn woning en de gevolgen daarvan, dat hij geen tijd of rust heeft om met andere zaken bezig te kunnen zijn en dat hij zich pas als de strijd met de woningbouwcorporatie een voor hem acceptabele uitkomst kent op andere dingen zou kunnen richten.
III. Kunt u expliciet aangeven of deze beperkingen over de gehele periode vanaf 18 september 2012 tot aan heden hetzelfde zijn gebleven of dat deze op enig moment zijn verminderd dan wel vermeerderd? Kunt u in geval van vermindering dan wel vermeerdering van de beperkingen aangeven de mate waarin en de oorzaak van de vermindering dan wel vermeerdering?
IV. Kunt u zich -voor zover u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied daarover iets kunt zeggen- uitlaten over de vraag in hoeverre de klachten en afwijkingen van [eiser sub a] van invloed zijn bij of een belemmering zouden kunnen vormen voor de uitvoering van zijn voornemen om
- samen met [eiser sub b] naar Curaçao te emigreren en/of
- daar drie appartementen te verhuren en daarbij zelf de daarvoor nodige praktische en zakelijke werkzaamheden die met verhuur van appartementen samenhangen te verrichten, waaronder nog (enige) opknapwerkzaamheden en het onderhoud en/of
- dit met behulp van derden te doen?
Kunt u, indien u bij de beantwoording van vraag III. verschillende periodes heeft onderscheiden, die vragen beantwoorden voor de verschillende periodes?
De situatie zonder de asbestblootstelling
In uw deskundigenrapport van 6 september 2019 schrijft u bij de beantwoording van de vragen, over de klachten en beperkingen die – kennelijk – bij [eiser sub a] onafhankelijk van de asbestblootstelling aanwezig zijn of zijn ontstaan onder meer het volgende:
Bij de beantwoording van vraag 1f (Diagnose)
- Daarnaast waren er op dat moment ook lichamelijke klachten, die waren ontstaan naar een bedrijfsongeval in 1997. De klachten konden echter maar zeer ten dele worden verklaard door het lichamelijk letsel dat hij bij dit ongeval had opgelopen. In het verleden was de diagnose somatisch-symptoomstoornis met voornamelijk pijn gesteld, differentiaal diagnostisch is er ook gesproken over een conversie. Ik ben van mening dat de diagnose somatisch-symptoomstoornis met voornamelijk pijn, chronisch, licht (code DSM-5:300.82) van toepassing is.
- Daarnaast moet worden opgemerkt dat betrokkene een kwetsbare man is, met beperkte coping vaardigheden. Mijn inziens is er echter geen persoonlijkheidsstoornis conform de criteria van het DSM-5. Dit is een factor die ook bijdraagt aan het feit dat de problematiek zich op deze wijze heeft ontwikkeld en maakt het oplossen daarvan moeilijk.
Bij de beantwoording van 1h (Beperkingen):
Betrokkene is een man met een beperkte draagkracht. Hij heeft moeite met druk en spanning. Hij kan moeilijk stress hanteren. Zijn coping vaardigheden zijn beperkt. Bij conflicten heeft hij een “fight or flight” reactie: hij gaat de strijd aan, maakt zich boos waarbij hij soms verbaal dreigend kan zijn of hij trekt zich terug. Hij kan moeilijk relativeren, kan geen ontspannende activiteiten ondernemen, maakt geen gebruik van geruststellende gedachten of andere palliatieve mechanismen, zoekt geen steun bij vrienden en kan moeilijk zijn problemen delegeren.
In zijn opstelling naar anderen, is er achterdocht. Hij is voortdurend op zijn hoede, controleert zaken en daardoor kunnen er soms escalerende conflicten ontstaan. Hij heeft moeite met het aangaan van gelijkwaardige sociale contacten door zijn opstelling en zijn achterdocht.
Bij de beantwoording van vraag 2a (klachten, afwijkingen en beperkingen voor ongeval), in de situatie zonder asbestblootstelling, schrijft u dat [eiser sub a] voor het ongeval ook al een beperkt belastbare man was, maar dat er een evenwicht was in zijn leven, dat er enige lichamelijke klachten als gevolg van restverschijnselen van een fractuur van zijn rechter onderarm waren in combinatie met een psychiatrische stoornis (somatisch-symptoomstoornis/conversie). U schrijft voorts dat de beperkingen die [eiser sub a] daardoor ondervond “weinig gevolgen” hadden “voor zijn sociaal maatschappelijk” functioneren.
U geeft echter geen omschrijving welke beperkingen [eiser sub a] door voornoemde klachten en stoornissen ondervond.
V. Is eventueel nader verkregen informatie als bedoeld in vragen I. en II., of eventueel door u nader uitgevoerd onderzoek reden voor aanpassing of aanvulling van de beantwoording van vragen 1f, 1h, 2a, b en c? Zo ja tot welke aanpassingen of aanvullingen?
VI. Kunt u zo nauwkeurig mogelijk omschrijven welke beperkingen [eiser sub a] ondervond als gevolg van de reeds vóór de asbestblootstelling bij hem aanwezige klachten en/of overige klachten die er zouden zijn geweest of ontstaan indien de asbestblootstelling niet had plaatsgevonden, los van uw constatering dat [eiser sub a] voor de asbestblootstelling sociaal maatschappelijk kon functioneren en er een evenwicht was in zijn leven?
Meestal zal het niet mogelijk zijn om onderstaande vragen met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt antwoorden.
VII. Kunt u aangeven of de door u in antwoord op vraag VI. genoemde reeds bestaande beperkingen of beperkingen die los van de asbestblootstelling (mogelijk) zouden ontstaan over de gehele periode vanaf 18 september 2012 tot aan heden hetzelfde zouden zijn gebleven of dat deze dan zouden zijn verminderd dan wel vermeerderd? Kunt u in geval van vermindering dan wel vermeerdering van de beperkingen aangeven de mate waarin en de oorzaak van de vermindering dan wel vermeerdering?
VIII. Kunt u zich uitlaten over de vraag in hoeverre die beperkingen van [eiser sub a] van invloed zouden kunnen zijn bij of een belemmering zouden kunnen vormen voor de uitvoering van zijn voornemen om
- samen met [eiser sub b] naar Curaçao te emigreren en/of
- daar drie appartementen te verhuren en daarbij zelf de daarvoor nodige praktische en zakelijke werkzaamheden die met verhuur van appartementen samenhangen te verrichten, waaronder nog (enige) opknapwerkzaamheden en het onderhoud en/of
- dit met behulp van derden te doen?
IX. Kunt u zich daarbij ook specifiek uitlaten over de vraag in hoeverre de emigratie en/of nieuwe activiteiten wel of geen relevante verstoring zou(den) zijn van het in uw eerste rapport genoemde evenwicht in het leven van [eiser sub a] en of dit dan binnen uw vakgebied nog nadere gevolgen zou kunnen hebben?
X. Kunt de vragen zoals u ter beantwoording voorgelegd in uw rapport van 6 september 2019 2a t/m 2i (nogmaals), voor zover hiervoor niet al aan de orde gekomen, beantwoorden met inachtneming van de eventueel verkregen aanvullende informatie over de periode vóór de asbestblootstelling en met de wens om naar Curaçao te emigreren en daar appartementen te verhuren?
Overige
XI. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
4.50.
In het geval [psychiater] niet kan worden benoemd, is de rechtbank voornemens om aan een andere te benoemen psychiater de IWMD-vraagstelling voor te leggen met de instructie om een eventuele afwijking van de conclusies van [psychiater] uitdrukkelijk te motiveren.
4.51.
Voordat tot het gelasten van een deskundigenbericht wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een (aanvullend) deskundigenbericht door [psychiater] en/of een andere deskundige, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. In het kader van de proceseconomie moeten partijen ook een voorstel doen ten aanzien van de persoon van de eventueel te benoemen verzekeringsgeneeskundige. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.52.
Talis zal als aansprakelijke partij worden belast met het voorschot op de kosten van de te benoemen deskundige(n).
Conclusie
4.53.
Voor toewijzing ligt gereed een bedrag van € 250,00 aan telefoon- en portokosten,
€ 750,00 aan reiskosten, € 8.204,97 aan kosten medische behandeling en € 2.722,00 aan huishoudelijke kosten en verzorging. De schadeposten € 36.348,00 voor studievertraging [dochter sub a] en een gedeelte van de gevorderde immateriële schadevergoeding (€ 50.000,00) zullen worden afgewezen. De onder II. gevorderde medische voorbehouden zullen ook worden afgewezen.
De toewijsbaarheid van de overige posten (waaronder ook een bedrag aan immateriële schadevergoeding) is afhankelijk van de uitkomsten van de deskundigenberichten en de bewijsopdrachten. Partijen moeten rekening houden met het feit dat na vaststelling van de totale omvang van de schadeposten het reeds betaalde voorschot nog in mindering moet worden gebracht.
4.54.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:RBGEL:2022:1814
PROCESSUELE ASPECTEN, getuigenverhoor
RBROT 020322 Verzoek tot voorlopig getuigenverhoor tzv blootstelling aan blubberachtige substantie tijdens detentie toegewezen
2.
Het geschil
2.1
[verzoeker] verzoekt een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en wenst de volgende personen als getuige te laten horen:
-[naam 2], medewerker arbeid “poedercoaterij” PI De Schie;
- [naam 3], penitentiair medewerker;
- [naam 4], General Manager van [naam bedrijf];
- [naam 5], plv. vestigingsdirecteur PI De Schie.
2.2
[verzoeker] legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag. [verzoeker] heeft tijdens zijn detentie in de PI De Schie te Rotterdam werkzaamheden in opdracht van De Staat moeten verrichten, waarbij hij op 1 november 2017 bij het werken in een reservoir met onbekende substantie buiten bewustzijn is geraakt. [verzoeker] had nadien last van misselijkheid en knie(huid)klachten. Alvorens eventueel een juridische procedure tegen De Staat te starten – strekkende tot vergoeding van de door hem geleden materiële/immateriële schade als gevolg van de blootstelling aan een blubberachtige substantie – wenst [verzoeker] meer duidelijkheid krijgen over de samenstelling van deze blubberachtige substantie.
2.3
De Staat heeft aangegeven bezwaar te hebben tegen het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor, op welk verweer hierna – voor zover voor de beoordeling van belang – zal worden ingegaan.
3.
De beoordeling
3.1
Uitgangspunt is dat de kantonrechter in beginsel een getuigenverhoor beveelt als een belanghebbende of -in het geval van een reeds aanhangig geschil- één der partijen dit verzoekt, en het bewijs door getuigen is toegelaten.
3.2
Nu het verzoek van [verzoeker] voldoet aan de wettelijke vereisten moet het in beginsel worden toegewezen. Dit is slechts anders indien het verzoek in strijd zou zijn met de goede procesorde, de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel wordt misbruikt of het verzoek afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verder geldt dat een verzoeker zonder voldoende belang geen bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken toekomt (artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek).
3.3
De Staat meent dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek. Allereerst omdat De Staat ruim twee jaar na het aan [verzoeker] betaalde voorschot – in afwachting van een eventuele onderbouwing van het causale verband tussen het incident en het knieletsel – niets meer van de gemachtigde van [verzoeker] heeft vernomen. Het is ook de vraag of na zoveel tijd een zinvol getuigenverhoor nog mogelijk is. Daarnaast betwijfelt De Staat dat het voorlopig getuigenverhoor over de samenstelling van het slib meer informatie geeft over de causaliteit tussen het incident en het knieletsel van [verzoeker]. [verzoeker] stelt echter dat hij met het voorlopig getuigenverhoor enkel duidelijkheid wil verkrijgen over de samenstelling van de substantie. Die duidelijkheid kan hem helpen bij het bepalen van zijn positie rond eventuele aansprakelijkstelling. De kantonrechter oordeelt dat hieruit voldoende een belang van [verzoeker] blijkt. Het standpunt dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek acht de kantonrechter daarom niet juist en wordt verworpen. Niet is gebleken dat [verzoeker] om andere redenen geen belang zou hebben of dat één van de andere afwijzingsgronden zoals in punt 3.2 vermeld, zich hier voordoet.
3.4
Ten aanzien van de voorgestelde getuigen door [verzoeker] voert De Staat aan dat enkel [naam 2] kan worden opgeroepen als getuige, omdat hij de enige is die daadwerkelijk aanwezig was bij het incident en hij zelf ook in het vat met het slib is geweest, voorafgaand aan [verzoeker]. [verzoeker] stelt daarentegen dat hij ook belang heeft bij het oproepen van de overige getuigen. Gelet op het verzoek van [verzoeker] ziet de kantonrechter geen aanleiding om het getuigenverhoor te beperken tot bepaalde getuigen.
3.5
Gelet op het bovenstaande wordt het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. ECLI:NL:RBROT:2022:3140