Rb Oost-Brabant 290616 geen letsel; collectieve actie tzv renteswaps rabobank; claimstichting niet-ontvankelijk; geen gelijksoortige belangen en onvoldoende waarborging belangen

Rb Oost-Brabant 290616 geen letsel; collectieve actie tzv renteswaps rabobank; claimstichting niet-ontvankelijk; geen gelijksoortige belangen en onvoldoende waarborging belangen

Het vereiste van ‘voldoende waarborgen’
5.14.
In artikel 3:305a lid 2, laatste volzin BW is bepaald dat een partij die een collectieve actie begint eveneens niet ontvankelijk is, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.

5.15.
De wetgever heeft deze bepaling per 1 juli 2013 aan lid 2 toegevoegd om te voorkomen dat zogenaamde claimstichtingen het collectief actierecht zouden gebruiken voor eigen commerciële doelstellingen. De wetgever wilde de rechter een handvat bieden om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien de stichting zich opwerpt als behartiger van de belangen van benadeelden maar eigen commerciële belangen de overhand lijken te hebben. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de beoordeling of aan dit waarborgvereiste is voldaan twee vragen centraal staan, namelijk in hoeverre hebben de betrokkenen uiteindelijk baat bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen, en in hoeverre mag er op worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. Factoren die kunnen worden betrokken bij de beoordeling of de belangen van de betrokkenen voldoende zijn gewaarborgd zijn onder meer: (-) welke overige werkzaamheden heeft de organisatie verricht om zich voor de belangen van betrokkenen in te zetten en heeft de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk doelstellingen kunnen realiseren, (-) indien sprake is van een ad hoc organisatie, is deze opgericht door een reeds bestaande organisatie die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen heeft behartigd, (-) hoeveel benadeelden zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre ondersteunen zij de collectieve actie, en (-) voldoet de organisatie aan de principes uit de Claimcode.

5.16.
De Stichting heeft over haar ontstaan, haar samenstelling en haar werkwijze onder meer het volgende naar voren gebracht. In juni 2014 is de Stichting opgericht door de [voorzitter van de Stichting] , die tot medio december 2015 enig bestuurder was van de Stichting. De [voorzitter van de Stichting] is fiscaal jurist en heeft ervaring met het voeren van collectieve acties tegen banken en verzekeraars. Zo was hij betrokken bij de stichting Hypotheekleed, Consumentenclaim, vereniging Woekerpolis.nl en Leaseproces, en is hij sinds november 2013 voorzitter van de stichting Woekerpolisproces. De Stichting heeft een website waar belanghebbenden zich kunnen aanmelden, waarna het dossier wordt opgevraagd en een gesprek wordt gepland. Vervolgens kan een overeenkomst met de Stichting worden gesloten. De Stichting biedt belanghebbenden drie opties voor deelname: (1) het eenmalig betalen van een vast bedrag, (2) het betalen van een lager vast bedrag plus 7,5% van het behaalde voordeel, of (3) het betalen van 25% van het behaalde voordeel (no cure, no pay). Medio december 2015 hadden zich ruim 500 belanghebbenden bij de Stichting aangemeld, waarvan 450 inmiddels een overeenkomst hadden gesloten. Ten tijde van de zitting hadden zich inmiddels meer dan 580 partijen aangemeld bij de website en hadden meer dan 450 van hen een overeenkomst met de Stichting gesloten. Door de bijdragen die de aangesloten belanghebbenden betalen is de Stichting niet afhankelijk van externe financiering. De werkzaamheden die de Stichting verricht zijn, naast het voeren van onderhavige procedure, het bieden van voorlichting en begeleiding aan aangesloten partijen, het analyseren van de dossiers van de aangesloten partijen, het verwerken van de gegevens in datasystemen, het verschijnen in (sociale) media om aandacht te vragen voor de kwestie, het werven van nieuwe klanten, het voeren van overleg met overkoepelende organisaties uit branches waarbinnen renteswaps zijn verkocht, het overleggen met specialisten en het informeren van en overleg voeren met de AFM en Kamerleden. De [voorzitter van de Stichting] werkt inmiddels fulltime voor de Stichting tegen een uurtarief van € 200,- exclusief btw. Per 14 december 2015 heeft de Stichting haar statuten gewijzigd, haar bestuur uitgebreid met een tweede bestuurslid en ook een raad van toezicht ingesteld. De [naam 1] , tevens jurist, is aangetreden als tweede bestuurder en ontvangt voor zijn fulltime werkzaamheden voor de Stichting een vergoeding van € 2.500,- per maand. Hij houdt zich voornamelijk bezig met voorlichting en advisering van benadeelden, bedrijfsbezoeken en dossieranalyse. Als leden van de raad van toezicht zijn benoemd de dames Alexander en Esajas en zij ontvangen daarvoor ieder € 10.000,- per jaar.

5.17.
Rabobank meent dat de belangen van de ondernemers waarvoor de Stichting stelt op te komen onvoldoende zijn gewaarborgd en voert daartoe zeer kort samengevat onder meer aan dat de Stichting louter commercieel gedreven is, geen andere activiteiten ontplooit dan het voeren van onderhavige collectieve actie - terwijl de ondernemers in kwestie meer gebaat zijn bij een individuele oplossing - en onevenwichtig is samengesteld. Rabobank stelt dat de Stichting ook niet voldoet aan de principes uit de Claimcode.

5.18.
De Stichting voert ter verweer onder meer aan dat zij enkel de belangen van de benadeelde ondernemers nastreeft. Volgens de Stichting lenen deze belangen zich niet voor bescherming via individuele acties en heeft zij daarom gekozen voor een collectieve actie, die kan leiden tot schikkingsbereidheid bij Rabobank of althans meer duidelijkheid kan bieden over de kansen in individuele procedures. De Stichting stelt dat zij daarnaast wel degelijk ook andere werkzaamheden heeft verricht, waaronder het informeren van en overleg voeren met brancheorganisaties, toezichthouder AFM en Kamerleden. De Stichting stelt dat haar bestuurders en leden van de raad van toezicht vanwege hun achtergrond voldoende ervaren en deskundig zijn om hun taak goed te kunnen vervullen. De Claimcode is volgens de Stichting van ondergeschikte betekenis omdat het geen wettelijke regeling is en slechts kan rekenen op een beperkt draagvlak. Overigens stelt de Stichting te voldoen aan het doel van de Claimcode omdat zij en de aan haar verbonden (rechts)personen geen winstoogmerk hebben en de belangenbehartiging geschiedt in onafhankelijkheid en met vermijding van belangentegenstellingen.

De rechtbank overweegt als volgt.
5.19.
Het ontvankelijkheidscriterium waaraan ingevolge artikel 3:305a lid 2, laatste volzin BW moet zijn voldaan luidt ‘of de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld voldoende zijn gewaarborgd’. De wetgever heeft bij invoering van dit criterium aangegeven dat de rechter bij de toetsing of de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd betekenis kan toekennen aan de vraag of de eisende organisatie aan de principes uit de Claimcode voldoet, en dat de Claimcode daarmee een indirecte wettelijke verankering heeft.

5.20.
De Claimcode is een door de Commissie Claimcode in 2011 opgesteld document waarin een zestal principes is uitgewerkt waaraan claimstichtingen (stichtingen die optreden op grond van artikel 3:305a BW) moeten voldoen. De Claimcode biedt een vorm van zelfregulering door betrokken marktpartijen, bedoeld om wildgroei van claimstichtingen te voorkomen en er voor te zorgen dat het de belangen van de gedupeerden zijn die worden gewaarborgd en niet de (commerciële) belangen van de oprichters van claimstichtingen. De Claimcode bevat daartoe onder meer regels over de samenstelling, taak en beloning van het bestuur en de taak en samenstelling van de raad van toezicht.

5.21.
De Claimcode is weliswaar geen wettelijke voorwaarde voor ontvankelijkheid, maar heeft sinds 1 juli 2013 wel een indirecte verankering in de wet, via artikel 3:305a lid 2, laatste volzin BW. Bovendien blijkt uit de ontwikkelingen in het kader van het voorontwerp ter uitvoering van de motie Dijksma tot invoering van een Nederlandse collectieve schadevergoedingsactie, en dan met name uit het door Rabobank overgelegde stuk ‘Aanbevelingen juristengroep uitvoering motie Dijksma’ (prod.24), dat de Claimcode kan rekenen op een breed draagvlak. De rechtbank acht het wel of niet hebben voldaan aan de principes van de Claimcode dan ook, naast de overige hiervoor onder 5.15 genoemde factoren, een belangrijk gezichtspunt bij de beoordeling of de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd.

5.22.
De rechtbank is van oordeel dat in onderhavige zaak niet vast is komen staan dat de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd, en overweegt daartoe het volgende.

5.23.
De Stichting komt niet voort uit een bestaande (belangen)organisatie en is ook niet ingebed in het maatschappelijk veld. De Stichting is opgericht door enkel de [voorzitter van de Stichting] met als enig doel het voeren van een collectieve actie. De Stichting verricht naar eigen zeggen ook andere werkzaamheden dan enkel het voeren van deze collectieve actie, maar dat hiermee concrete resultaten worden bereikt ten gunste van de benadeelden is door de Stichting niet gesteld of onderbouwd. Uit wat de Stichting heeft aangevoerd over de activiteiten van de [voorzitter van de Stichting] , en uit het door Rabobank overgelegde interview dat de [voorzitter van de Stichting] gaf aan NRC op 10 oktober 2015 (prod.13O), blijkt dat hij zijn bedrijf maakt van het oprichten van claimstichtingen en het vervolgens instellen van collectieve acties ten behoeve van uiteenlopende groepen gedupeerden. Die acties richten zich niet alleen tegen banken en verzekeraars. Zo is de [voorzitter van de Stichting] ook oprichter van de claimstichting Volkswagenaudiclaim. Dit wijst er op dat de beslissing van de [voorzitter van de Stichting] om de Stichting op te richten (mede) is ingegeven door commerciële motieven.

5.24.
Langere tijd was de [voorzitter van de Stichting] enig bestuurder van de Stichting, en kende de Stichting ook geen raad van toezicht. Eerst nadat onderhavige collectieve actie reeds was ingesteld - en Rabobank zich er in haar conclusie van antwoord op beriep dat niet aan de Claimcode was voldaan - heeft de Stichting per 14 december 2015 een extra bestuurslid aangetrokken en een raad van toezicht ingesteld. Met Rabobank is de rechtbank van oordeel dat de Stichting daarmee nog altijd niet aan de Claimcode voldoet. Zo is niet voldaan aan het vereiste dat het bestuur van de Stichting evenwichtig moet zijn samengesteld, nu er geen drie maar slechts twee bestuursleden zijn en de [voorzitter van de Stichting] als voorzitter zelfstandig de Stichting kan vertegenwoordigen terwijl de [naam 1] als medebestuurslid dit niet kan. Over de kennis en kunde van de [naam 1] , die op de zitting niet aanwezig was, is de rechtbank weinig bekend, maar gelet op wat de Stichting naar voren heeft gebracht over zijn taken en beloning speelt de [naam 1] ogenschijnlijk in vergelijking met de [voorzitter van de Stichting] een bescheiden rol binnen de Stichting en is van gelijkwaardigheid van hen als bestuurders geen sprake. De [voorzitter van de Stichting] heeft twee personen benoemd als leden van de raad van toezicht. De Stichting stelt dat [naam 2] 20 jaar ervaring heeft met internationale financiering en asset management. Ook [naam 2] was niet op de zitting aanwezig. Zij woont in de Verenigde Staten en kan, vanwege haar beperkte kennis van de Nederlandse taal, geen Nederlandstalige stukken lezen. Volgens de Stichting is [naam 3] een voormalig advocaat met 20 jaar ervaring met (onder meer) juridische issues in de bankenwereld. Ook [naam 3] was niet aanwezig op de zitting. In de statuten is niets bepaald over de vergoedingen die de [voorzitter van de Stichting] ontvangt en anders dan voorgeschreven in de Claimcode, speelt de raad van toezicht geen rol bij de vaststelling van die vergoedingen.

5.25.
De rechtbank concludeert dat de [voorzitter van de Stichting] weliswaar meerdere personen in zijn Stichting heeft betrokken maar dat daarmee nog niet een situatie is ontstaan waarbij sprake is van voldoende tegenspraak en tegenwicht tegenover de [voorzitter van de Stichting] , die vanuit de ontstaansgeschiedenis van de Stichting, de taken die hij vervult en de bevoegdheden die hem toekomen het uiteindelijk voor het zeggen lijkt te hebben. De rechtbank heeft op zichzelf geen reden om de integriteit van de [voorzitter van de Stichting] in twijfel te trekken. Feit is echter dat sprake is van een machtsconcentratie bij de [voorzitter van de Stichting] , en dat binnen de Stichtingsstructuur waarborgen ontbreken om te voorkomen dat de [voorzitter van de Stichting] zijn persoonlijke belangen op enig moment zal laten prevaleren boven de potentieel aanzienlijke financiële belangen van de gedupeerde ondernemers, met name van hen die een contract met de Stichting hebben gesloten.

5.26.
Gelet op het voorgaande zijn de belangen van de ondernemers waarvoor de rechtsvordering wordt ingesteld naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gewaarborgd, hetgeen moet leiden tot de verstrekkende beslissing dat de Stichting niet-ontvankelijk is in al haar vorderingen.

5.27.
Die beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring zal de rechtbank evenwel niet uitsluitend op deze grond baseren. Zoals hierna aan de orde zal komen, brengt ook de aard en inhoud van de vorderingen zoals die door de Stichting zijn ingediend mee, dat de Stichting niet in haar vorderingen kan worden ontvangen.

De vorderingen strekken niet tot bescherming van ‘gelijksoortige belangen’
5.28.
Bij een collectieve actie is in beginsel elk type vordering toegestaan - met uitzondering van een vordering strekkende tot schadevergoeding in geld - mits deze strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen (artikel 3:305a BW).

5.29.
Aan de eis van gelijksoortigheid van belangen is volgens de Hoge Raad voldaan als de belangen zich lenen voor bundeling, zodat in één procedure geoordeeld kan worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden (ECLI:NL:HR:2010:BK5756 inzake Stichting Baas in eigen huis tegen Plazacasa BV). Bij collectieve acties gaat het in de regel om vorderingen die er toe strekken een oordeel te verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van een bepaalde handelwijze van een gedaagde. De vervolgvraag naar de gevolgen van een eventueel ontoelaatbaar handelen voor individuele gedupeerden moet in veel gevallen afzonderlijk worden beantwoord.

5.30.
Om redenen die hierna worden uiteengezet lenen de vorderingen die de Stichting heeft ingesteld zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor een gebundelde beoordeling zoals door de Hoge Raad bedoeld.

5.31.
De Stichting stelt dat zij met haar collectieve actie een uitspraak van de rechtbank wil verkrijgen over (on)toelaatbaarheid van de handelwijze van Rabobank ten aanzien van renteswaps. De Stichting heeft veel punten van kritiek ten aanzien van het product renteswap en maakt Rabobank in verband daarmee verschillende verwijten. Naar het oordeel van de rechtbank is het handelen van de verschillende lokale Rabobanken gedurende al die jaren in al die duizenden renteswapzaken niet voldoende eenvormig geweest om dit handelen in algemene zin te kunnen beschrijven en beoordelen. De (on)toelaatbaarheid van het handelen van Rabobank inzake de renteswaps kan bovendien niet worden beoordeeld zonder rekening te houden met de context waarbinnen dat handelen heeft plaatsvonden, waaronder begrepen de persoon van de klant. De Stichting heeft de vorderingen ingesteld voor al diegenen wiens belangen zij behartigt: particulieren, grote en kleine ondernemingen en (semi-) publieke organisaties. Het gaat dus om een zeer uiteenlopende groep van klanten. Ook als het hier in feite gaat om renteswaps die zijn verkocht aan ‘het MKB’, zoals partijen tot uitgangspunt lijken te nemen, dan gaat het nog altijd om een breed samengestelde groep. Die klanten bevonden zich bij het aangaan van de renteswap niet allemaal in dezelfde (financiële) situatie, hadden niet dezelfde kennis en ervaring, hadden wel of niet een eigen (financieel) adviseur, en sloten renteswaps af met verschillende modaliteiten. Renteswaps werden afgesloten ter afdekking van het renterisico van één lening of van een leningenportefeuille. Het kon daarbij gaan om reeds bestaande leningen, gelijktijdig af te sluiten leningen of toekomstige leningen. Vaak was sprake van een onderliggende lening bij Rabobank, maar soms ook bij een andere bank. De door de klanten ontvangen mondelinge en schriftelijke voorlichting en documentatie is ook niet in alle gevallen dezelfde geweest. Van een of meer eenvormige en eenduidige handelwijzen van Rabobank, waarvan de (on)toelaatbaarheid jegens alle klanten in abstracto kan worden beoordeeld, is dan ook geen sprake.

5.32.
Daar komt bij dat de Stichting weliswaar stelt dat zij met deze collectieve actie een uitspraak wil verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van het handelen van Rabobank inzake de renteswaps, maar dat haar vorderingen veel verder strekken dan dat. De Stichting vraagt de rechtbank niet om middels verklaringen voor recht een nauw omschreven handelwijze van Rabobank te (dis)kwalificeren, maar gaat een stap verder en vraagt de rechtbank eerst en vooral te bepalen dat alle klanten hun renteswap geheel of gedeeltelijk kunnen vernietigen of ontbinden, en dat Rabobank schadeplichtig is jegens alle klanten. De verschillende grondslagen die de Stichting hiervoor aanvoert vergen een beoordeling aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat zich bij de renteswaps in veel gevallen vergelijkbare problematieken voordoen betekent niet dat de rechtbank, abstraherend van de concrete omstandigheden zoals die zich ten aanzien van al die verschillende klanten hebben voorgedaan, dergelijke verstrekkende oordelen kan geven als de Stichting de rechtbank vraagt te doen door de vorderingen zoals die zijn ingesteld. De rechtbank zal dit hierna per afzonderlijke (groep van) vordering(en) nog nader toelichten.

(...)

Conclusie
5.56.
Uit het voorgaande volgt dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Rabobank heeft ter zitting erkend dat in een aantal renteswapdossiers fouten zijn gemaakt, en uit bijvoorbeeld de brief van de AFM komt dat ook naar voren, maar aan een collectieve beoordeling daarvan kan de rechtbank niet toekomen. Enerzijds niet omdat de belangen van de klanten niet voldoende zijn gewaarborgd vanwege de achtergrond en inrichting van de Stichting, waarbij een maatschappelijke inbedding ontbreekt, commerciële motieven leidend lijken te zijn en de macht is geconcentreerd bij één persoon. Anderzijds niet omdat de vorderingen zoals die door de Stichting zijn geformuleerd niet strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen. De te beoordelen feitelijke situaties zijn te uiteenlopend, en de vorderingen te veelomvattend en verstrekkend om ze gebundeld te kunnen beoordelen. Dat blijkt ook wel uit de rechtspraak over renteswaps, die laat zien dat sprake is van uiteenlopende casuïstiek en dat het van de omstandigheden van de individuele casus afhangt hoe het handelen van Rabobank moet worden beoordeeld. Het aantal variabelen waarmee rekening moet worden gehouden in de beoordeling van renteswapzaken maakt het onmogelijk om deze te vatten in één of meer algemeen geformuleerde verklaringen voor recht die alle klanten waarvoor de Stichting stelt op te treden daadwerkelijk verder helpt bij het oplossen van hun geschil met Rabobank. ECLI:NL:RBOBR:2016:3383