GHDHA 110619 aansprakelijkheid arbodienst voor tekortkomingen bij re-integratie van wn-er waarvoor opdrachtgever loonsanctie kreeg opgelegd; beroep op exoneratie deels gehonoreerd

GHDHA 110619 aansprakelijkheid arbodienst voor tekortkomingen bij re-integratie van wn-er waarvoor opdrachtgever loonsanctie kreeg opgelegd; beroep op exoneratie deels gehonoreerd

3 Beoordeling
3.1.
In dit geding stelt Eck en Wiel zich op het standpunt dat, kort gezegd, Arbo Active tegenover haar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de aanvullende overeenkomst. Eck en Wiel heeft zich daarbij, in de weergave van de rechtbank (vonnis onder 4.1), gebaseerd op een door haar gestelde garantie van Arbo Active alsmede op de stelling dat van Arbo Active had mogen worden verwacht dat zij [werknemer] in het re-integratietraject meer stuurde en concreter begeleidde. Ook heeft Arbo Active in de visie van Eck en Wiel onvoldoende controle uitgeoefend op de sollicitatiewerkzaamheden van [werknemer].

3.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van Eck en Wiel in eerste aanleg (strekkende tot een verklaring voor recht en schadevergoeding) afgewezen. Hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen kan, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, als volgt worden samengevat. Eck en Wiel heeft er niet op mogen vertrouwen dat Arbo Active beoogde te garanderen dat aan het inschakelen van Arbo Active de garantie was verbonden dat het re-integratietraject aan de wettelijke inspanningsverplichting zou voldoen. Van een door Arbo Active op grond van de aanvullende overeenkomst gegeven garantie is geen sprake. Eck en Wiel heeft het door Arbo Active gegeven advies om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen over de re-integratie-inspanningen niet opgevolgd. Zou zij dat wel hebben gedaan, dan was, naar mag worden aangenomen, duidelijk geworden of de uitgevoerde re-integratie-inspanningen voldeden. De stelling dat Eck en Wiel schade heeft geleden doordat Arbo Active in het re-integratietraject onvoldoende heeft gestuurd en onvoldoende concreet heeft begeleid, is onvoldoende onderbouwd. Het verwijt dat onvoldoende controle is uitgeoefend op de sollicitatiewerkzaamheden van [werknemer] nu deze vrijwel alleen heeft gesolliciteerd op functies die niet passen bij zijn mogelijkheden, is niet terecht nu Arbo Active niet wist of had behoren te weten dat een gewijzigde FML (Functionele Mogelijkheden Lijst) door de verzekeringsarts was opgesteld. De schade waarvan vergoeding wordt gevorderd komt bovendien niet voor vergoeding in aanmerking op grond van de algemene voorwaarden van Arbo Active.

3.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Eck en Wiel op in hoger beroep. Eck en Wiel heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert thans, zakelijk weergegeven, veroordeling van Arbo Active tot betaling van: (1) € 36.201,20 (het hof begrijpt: de som van een aantal in eerste aanleg afzonderlijk gevorderde bedragen, waaronder € 32.458,07, als het bedrag dat gemoeid is geweest met de opgelegde loonsanctie), te vermeerderen met wettelijke handelsrente, (2) € 21.889,98 wegens kosten van rechtsbijstand, te vermeerderen met wettelijke rente, (3) € 1.680,- wegens kosten voor de inzet van het personeel van Eck en Wiel, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en (4) € 1.379,28 exclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten.

3.4.
Naar aanleiding van de resterende grieven overweegt het hof als volgt.

3.5.
Zoals hiervoor overwogen, heeft de rechtbank Gelderland in de genoemde uitspraak van 27 augustus 2015 geoordeeld dat Eck en Wiel onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat niet kan worden aangenomen dat Eck en Wiel haar tekortkomingen in de re-integratie heeft hersteld. Eck en Wiel stelt zich op het standpunt dat, kort gezegd, de oorzaak van een en ander ligt bij Arbo Active als begeleidende arbodienst, in het bijzonder dat Arbo Active als begeleidende arbodienst onvoldoende inspanningen ter zake heeft verricht en aldus bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. In grief 4 bestrijdt Eck en Wiel de verwerping van dit standpunt door de rechtbank.

3.6.
Arbo Active heeft als verweer aangevoerd dat het haar niet te verwijten valt dat de functies waarop [werknemer] heeft gesolliciteerd grotendeels niet passend zijn. Daargelaten dat de loonsanctie niet primair op dit verwijt gebaseerd is, maar op het ontbreken van - kort gezegd - regie en begeleiding bij het tweede spoor, en daargelaten dat het nu juist de taak is van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige om ervoor te zorgen dat de werkgever en werknemer een goed beeld krijgen van de re-integratie(on)mogelijkheden, overweegt het hof ter zake het volgende. In het verslag van de Arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep dat is gevoegd bij de beslissing van 18 november 2014 op het bezwaar tegen de beslissing van 17 februari 2014 is vermeld dat [werknemer] beperkingen had ten aanzien van (onder meer) Rubriek I en II en dat bij de functies waarop is gesolliciteerd deze beperkingen niet zijn meegewogen. Arbo Active heeft hiertegen ingebracht, kort gezegd, dat zij met deze beperkingen niet bekend was en dat zij eerst bij de hoorzitting van 26 augustus 2014 vernam dat een nieuwe FML bestond waarin deze beperkingen waren opgenomen. Evenals de rechtbank in de bestuursrechtelijke procedure tegen de loonsanctie en anders dan de rechtbank in het bestreden vonnis, is het hof van oordeel dat dit verweer van Arbo Active niet op gaat. In de FML van de bedrijfsarts E. Cranendonk van 16 mei 2013 wordt slechts gesproken van beperkingen in de rubrieken III (‘Aanpassing aan fysieke omgevingseisen’), IV (‘Dynamische handelingen’), V (‘Statische houdingen’) en VI (‘Werktijden’), met de toevoeging dat de beperkingen in rubriek IV en V het gevolg zijn van een beperking in energie en niet van mechanische beperkingen. Tegen deze achtergrond had de toevoeging in de rapportage van verzekeringsarts I. Sevinc van 14 november 2013, die Arbo Active bekend was, dat bovendien rekening diende te worden gehouden met de concentratieproblemen van [werknemer], Arbo Active redelijkerwijs behoren op te vallen. Zodanige beperkingen waren immers niet vermeld in de FML van 16 mei 2013 en behoorden ook niet tot de rubrieken III t/m VI. Arbo Active had er daarom bedacht op moeten zijn dat de verzekeringsarts van het UWV bij de beoordeling van de vraag of er voldoende re-integratie-inspanningen waren geleverd in het kader van de WIA-aanvraag van [werknemer], anders zou oordelen over zijn belastbaarheid. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het verweer van Arbo Active dat zij zich voor wat betreft de passendheid van de functies mocht blijven baseren op de FML van de bedrijfsarts niet slaagt.

3.7.
Ook afgezien van het verwijt betreffende de sollicitaties op grotendeels niet passende functies, heeft het UWV ten aanzien van Eck en Wiel geoordeeld dat tijdens de tweede spoor re-integratie in het tweede ziektejaar onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. In het arbeidsdeskundig rapport bij de eerdergenoemde beslissing van 17 februari 2014 is melding gemaakt van een telefonisch contact tussen de arbeidsdeskundige van het UWV en de functionaris van Arbo Active die [werknemer] destijds begeleidde. Vermeld is onder meer:

“In dit kader geeft zij ook aan cliënt diverse malen benaderd te hebben om (eerder) informatie te verstrekken op welke functies hij aan het solliciteren was. Cliënt reageerde hier echter niet/amper op, hetgeen ook te wijten was aan feit dat er geen internetverbinding was en/of cliënt bezig was met verhuizen. Aangegeven dat cliënt hierop door begeleider re-integratietraject en/of werkgever aangesproken had moeten worden om zo bij te sturen. Dit is niet gebeurd waarmee voor mij de begeleidingstraject spoor 2 onvoldoende blijft.”

In het verslag van de Arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep bij de beslissing van 18 november 2014 is vermeld dat een persoonlijkheidstest, interessetest, coaching/sollicitatie-advies of aanbodversterking niet zijn ingezet omdat [werknemer] daarvoor geen interesse toonde, dat van sturing geen sprake is geweest, dat [werknemer] feitelijk is ‘gevolgd’ en dat er door Arbo Active geen regie is gevoerd over het traject. De rechtbank Gelderland heeft in de beroepszaak tegen de loonsanctie overwogen dat van Eck en Wiel en Arbo Active verwacht had mogen worden dat zij [werknemer] in het re-integratietraject meer stuurden en concreter begeleidden, bijvoorbeeld door de inzet van re-integratie-instrumenten en door hem te helpen om een beter zicht op zijn mogelijkheden te krijgen.

3.8.
Eck en Wiel heeft in de toelichting op grief 4 naar voren gebracht dat de tekortkoming van Arbo Active mede is gelegen in het feit dat zij over de periode van oktober 2013 t/m januari 2014 geen althans nauwelijks contact heeft gehad met [werknemer] en derhalve in het geheel geen begeleiding heeft geboden. Het hof begrijpt dat deze klacht is gericht tegen het slot van rechtsoverweging 4.5.3 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank heeft overwogen, kort gezegd, dat Eck en Wiel haar stelling dat Arbo Active [werknemer] in het re-integratietraject onvoldoende heeft gestuurd en onvoldoende concreet heeft begeleid, onvoldoende heeft onderbouwd.

3.9.
Arbo Active heeft in reactie hierop aangevoerd dat [werknemer] en Eck en Wiel zelf voor vertraging hebben gezorgd in de re-integratie door vanaf mei 2013 het oordeel van de bedrijfsarts omtrent de belastbaarheid niet te willen volgen, pas in juli 2013 het tweede spoor uit te besteden en pas eind september een deskundigenoordeel aan te vragen. Deze tegenwerping is echter niet steekhoudend omdat deze de hiervoor genoemde tekortkomingen onverlet laat. Bovendien heeft Arbo Active niet gesteld dat zij Eck en Wiel expliciet heeft gewezen op de noodzaak van het snel inzetten van spoor 2 in verband met de verplichtingen volgend uit de wet Poortwachter, hetgeen op grond van de dienstverleningsovereenkomst wel van haar zou mogen worden verwacht. Eveneens faalt het verweer dat er in de genoemde periode wel contact is geweest met [werknemer] en dat er wel afspraken zijn gemaakt met hem. Arbo Active heeft bij memorie van antwoord (onder 60) verwezen naar enkele stukken, maar deze bieden onvoldoende steun aan haar verweer. Daaraan kan worden toegevoegd dat de eindrapportage van 30 januari 2014 niet in relevante mate afwijkt van de voortgangsrapportage van 12 november 2013. Voor zover Arbo Active heeft aangevoerd dat [werknemer] ongemotiveerd was en te kennen gaf geen behoefte te hebben aan begeleiding, kan dat haar niet baten. Het lag nu juist op de weg van Arbo Active daarin verandering te brengen en in ieder geval [werknemer] daarop aan te spreken en bij te sturen (en/of Eck en Wiel erop te wijzen dat zij dat als werkgeefster diende te doen).

3.10.
Wat het herstel door Arbo Active van de tekortkomingen in de re-integratie in het derde ziektejaar (het sanctiejaar) betreft, wordt het volgende overwogen.

3.11.
In het arbeidsdeskundig rapport dat is gevoegd bij het besluit van het UWV van 6 augustus 2014 (waarbij het verzoek de loonsanctie te bekorten is afgewezen) staat onder meer het volgende:

“Aan cliënt wordt opgedragen elke week 2 sollicitaties te doen op passende functies, zonder dat duidelijk wordt wat cliënt wordt aangereikt bij bepaling wanneer iets passend is.

Er is weliswaar een lijst met functies opgesomd zonder dat eigenlijk duidelijk is gemaakt waarom deze functies wel of niet passend zijn. Juist in het overdragen van kennis op dit vlak aan cliënt kan toegevoegde waarden van begeleiding worden afgetekend. Ten aanzien van vermelding dat cliënt toegang heeft tot Jobport kan om dezelfde reden geen meerwaarde worden toegekend zolang cliënt niet wegwijs wordt gemaakt in vraag wanneer werkzaamheden wel of niet passend voor hem zijn.

Tevens wordt wel mogelijkheid van detacheren benoemd waarbij nog wordt gemeld dat 2 bedrijven zijn benaderd met vraag of zij hier aan mee wilden werken, edoch ook nu weer zonder dit concreet te maken voor welke (passende) werkzaamheden deze vraag wordt voorgelegd. Door het niet concreet te maken wordt de vraag teruggebracht tot het vragen om een gunst hetgeen kansen aanmerkelijk zal verkleinen.

Resumerend moet daarom gesteld worden dat re-integratie 2e spoor nog steeds als niet adequaat en planmatig moet worden aangemerkt.”

De rechtbank Gelderland heeft op dit punt onder meer overwogen dat er geen duidelijk stappenplan voor de begeleiding naar passende arbeid is opgesteld en dat het zoeken naar en solliciteren op passende functies nog altijd aan [werknemer] werd overgelaten en dat er geen andere re-integratie-instrumenten zijn ingezet. Het had, aldus de rechtbank, op de weg van Eck en Wiel gelegen om aanbodversterking in te zetten en [werknemer] concreter te begeleiden bij het verkrijgen van inzicht in zijn mogelijkheden en bij het realiseren van werkhervatting.

3.12.
Ook op dit punt slaagt het verweer van Arbo Active niet. Voor zover zij zich ook hier beroept op haar onbekendheid met de inmiddels gewijzigde FML, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor werd overwogen. Daar komt nog bij dat het met het oog op de beoordeling van de passendheid van de functies waarop [werknemer] solliciteerde eens te meer op de weg van Arbo Active lag nader onderzoek te doen naar diens belastbaarheid aangezien Arbo Active op de hoogte was van de beslissing van het UWV van 17 februari 2014 en zij behoorde te weten dat het UWV zich bij de beoordeling van een WIA-aanvraag een zelfstandig oordeel vormt van de belastbaarheid van de betrokken werknemer. Arbo Active heeft aangevoerd dat een aantal in het vonnis van de rechtbank Gelderland genoemde verwijten haar niet raken. Het hof ziet echter, gelet op de begeleidende taak van Arbo Active bij de re-integratie en hetgeen Eck en Wiel in dat kader van Arbo Active mocht verwachten, niet in waarom dat niet zo zou zijn. Ook hier geldt dat het verweer dat [werknemer] niet open stond voor aanbodversterking en dat Eck en Wiel hiervan op de hoogte was maar kennelijk geen aanleiding zag tot het treffen van maatregelen ontoereikend is. Uit de stellingen van Arbo Active kan niet worden afgeleid dat zij, zoals op haar weg lag, voldoende sturend is opgetreden en Eck en Wiel heeft voorgehouden dat zij maatregelen diende te treffen jegens [werknemer]. Dat Arbo Active dat kennelijk eenmaal heeft gedaan, zoals valt te lezen in een voortgangsrapportage van 4 augustus 2014 (p. 3), doet niet af aan de overigens tekortschietende begeleiding. Bovendien was Van Eck toen al bijna tweeëneenhalf jaar ziek, zodat in feite sprake was van mosterd na de maaltijd.

3.13.
Het voorgaande brengt mee dat grief 4 slaagt.

3.14.
Nu hiervoor is geoordeeld dat Arbo Active niet de inspanningen heeft verricht die van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend arbodienst mochten worden verwacht, en moet worden geconcludeerd dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit de aanvullende overeenkomst, mist Eck en Wiel belang bij bespreking van grief 2, waarin zij opkomt tegen de verwerping door de rechtbank van haar stelling dat Arbo Active een garantie heeft gegeven ter zake van het voldoen aan de wettelijke re-integratieverplichtingen van Eck en Wiel als werkgever.

3.15.
In grief 3 bestrijdt Eck en Wiel het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, zij het door Arbo Active gegeven advies om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen over de re-integratie-inspanningen niet heeft opgevolgd en dat, als zij dat wel zou hebben gedaan, aangenomen mag worden dat duidelijk zou zijn geworden of de re-integratie-inspanningen voldeden. Een van haar klachten houdt in dat de adviezen om een oordeel van het UWV aan te vragen onvoldoende klemmend zijn geweest doordat Arbo Active niet op de gevolgen van het niet aanvragen van dit deskundigenoordeel heeft gewezen en niet heeft kenbaar gemaakt dat zij niet meer verantwoordelijk zou zijn. Deze klacht treft doel. De bedrijfsarts heeft tweemaal, op 16 mei 2013 en op 19 september 2013, aan Eck en Wiel “in overweging gegeven” een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV “om te beoordelen of werkgever en werknemer voldoende doen aan re-integratie, op basis van de door de verzekeringsarts vast te stellen belastbaarheid van werknemer”. Het hof is met Eck en Wiel van oordeel dat het aldus geformuleerde advies te vrijblijvend is geformuleerd om de hiervoor beschreven tekortkomingen van Arbo Active bij de re-integratie tweede spoor van [werknemer] te kunnen wegnemen althans om de schade als gevolg van de opgelegde loonsanctie mede aan Eck en Wiel te kunnen toerekenen. Hierbij komt nog dat het tweede spoor ten tijde van het eerste advies nog uit de verf moest komen. Grief 3 slaagt in zoverre en kan voor het overige onbesproken blijven.

3.16.
Het slagen van de grieven 3 en 4 zoals hiervoor overwogen, leidt ertoe dat Arbo Active in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Eck en Wiel heeft geleden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de aanvullende overeenkomst.

3.17.
Arbo Active heeft op verschillende gronden een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van Eck en Wiel. Voor zover zij heeft aangevoerd dat de vertraging in de begeleiding door Arbo Active gedurende ongeveer negen maanden is veroorzaakt door Eck en Wiel faalt het verweer omdat de hiervoor besproken tekortkomingen van Arbo Active, op grond waarvan het UWV is overgegaan tot het opleggen van een loonsanctie, niet bestaan uit vertraging in de start van de begeleiding. Hiervoor is reeds overwogen dat de omstandigheid dat Eck en Wiel niet heeft verzocht om een deskundigenoordeel omtrent de re-integratie-inspanning geen beroep op eigen schuld rechtvaardigt. Hetzelfde geldt, zoals uit het voorgaande volgt, voor de door Arbo Active genoemde eigen opstelling van Eck en Wiel tegenover [werknemer].

3.18.
Het hof komt thans toe aan bespreking van de omvang van de schade en het beroep van Arbo Active in dat verband op haar algemene voorwaarden.

3.19.
De algemene voorwaarden waarop Arbo Active zich beroept, luiden als volgt:

“Artikel 9

Aansprakelijkheid

1. Arbo Active is slechts aansprakelijk voor schade die rechtstreeks en uitsluitend het gevolg is van haar schuld, met dien verstande dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot de vergoeding van schade tot het bedrag dat opdrachtgever over het kalenderjaar waarin het schadetoebrengend feit zich heeft voorgedaanaan het individuele dossier waar de schade betrekking op heeft.

2. Arbo Active is niet aansprakelijk voor indirect schade, waaronder begrepen bedrijfsschade, gevolgschade, winstderving en/of stagnatieschade.

(…)

Artikel 10

Samenwerking bij verlenging van de loondoorbetalingverplichting

1. Indien het UWV, ten aanzien van Opdrachtgever een Besluit neemt, verleent Opdrachtgever haar volledige medewerking aan iedere in redelijkheid door Arbo Active voorgestelde actie om de eventuele schade veroorzaakt door het Besluit zoveel mogelijk te beperken, door in ieder geval, maar niet uitsluitend:

(…)

Aansprakelijkheid

Onverminderd het bepaalde in de overige leden van dit artikel is Arbo Active niet aansprakelijk voor de door de Opdrachtgever geleden Loonschade in het geval dat:

- Opdrachtgever relevante of substantiële adviezen enof aanwijzigen van Arbo Active dient aan te tonen dat opdrachtgever heeft nagelaten Als zodanig te handelen

- Opdrachtgever zich niet houdt aan wat hem door de wet wordt opgelegd;

- Opdrachtgever niet tot loonbetaling verplicht is;

- Opdrachtgever niet de door Arbo Active verlangde informatie op het door Arbo Active of de Bedrijfsarts verlangde tijdstip danwel niet volledig Overlegd; Arbo Active zal Opdrachtgever bij het ontbreken van de verlangde informatie tijdig attenderen op het belang hiervan;

In alle andere niet in dit artikel genoemde gevallen is Arbo Active Aansprakelijk. (…).”

3.20.
De rechtbank heeft in dit verband, samengevat, het volgende overwogen. De algemene voorwaarden zijn van toepassing op de aanvullende overeenkomst. Ten aanzien van het tweede deel van artikel 9 lid 1 lijkt de strekking te zijn dat Arbo Active haar aansprakelijkheid voor schade als gevolg van haar schuld beperkt tot de door haar gefactureerde werkzaamheden, een regeling die niet ongebruikelijk is bij mogelijke disproportionaliteit tussen de uiteindelijke schade en de in rekening gebrachte kosten. De aansprakelijkheid voor indirecte schade is in het tweede lid uitgesloten. De rechtbank volgt Eck en Wiel niet in haar betoog dat artikel 9 onredelijk bezwarend is. Dit beding wordt in de praktijk vaak gebruikt en Arbo Active heeft een gerechtvaardigd belang bij beperking van haar aansprakelijkheid in het zicht van het risico van relatief hoge schades. Arbo Active heeft gemotiveerd betwist dat de aansprakelijkheid is gedekt door een verzekering. Ook kunnen zich gedurende het re-integratietraject allerlei omstandigheden voordoen die niet in de risicosfeer vallen van Arbo Active. Het eerste deel van artikel 10 ziet onder meer op de verplichtingen van de opdrachtgever om haar volledige medewerking te verlenen aan iedere in redelijkheid door Arbo Active voorgestelde actie om de eventuele schade als gevolg van het besluit van het UWV te beperken. Volgens Arbo Active was het de bedoeling van het laatst aangehaalde deel van artikel 10 om haar aansprakelijkheid te bepreken in het geval van het niet opvolgen van relevante of substantiële adviezen en/of aanwijzingen en een andere uitleg is niet door Eck en Wiel gebezigd. Voor zover Arbo Active aansprakelijk zou zijn voor het onvoldoende sturen en begeleiden, zou op grond van artikel 10 de loonschade niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bovendien kan, nu de schade niet rechtstreeks en uitsluitend de schuld is van het handelen van Arbo Active, Arbo Active op grond van artikel 9 lid 1 niet worden aangesproken. Voor zover dat wel het geval zou zijn, is op grond van artikel 9 lid 2 de indirecte schade, waaronder bedrijfsschade, gevolgschade en winstderving, uitgesloten. Voor zover Arbo Active aansprakelijk zou zijn voor het niet solliciteren op de juiste functies door [werknemer], komt de gevorderde schade niet voor vergoeding in aanmerking. Deze is immers niet rechtstreeks en uitsluitend de schuld van het handelen van Arbo Active en bovendien sluit artikel 9 lid 2 de genoemd indirecte schade uit.

3.21.
Eck en Wiel acht de desbetreffende overwegingen onjuist en komt daartegen op in grief 5. Het hof leest daarin de volgende klachten:

( i) Op de oorspronkelijke overeenkomst van 26 februari 2007 zijn de algemene voorwaarden van Arbo Active van 31 december 2006 (hierna: AV versie 2006) van toepassing verklaard. Artikel 9 daarvan luidt als volgt:

“Aansprakelijkheid

1. Arbo Active is slechts aansprakelijk voor schade die rechtstreeks en uitsluitend het gevolg is van haar schuld, met dien verstande dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot de vergoeding van schade waarvoor Arbo Active verzekerd is, dan wel redelijkerwijze, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Hierbij zijn de onderstaande beperkingen van toepassing.

2. Arbo Active is niet aansprakelijk voor indirect schade, waaronder begrepen bedrijfsschade, gevolgschade, winstderving en/of stagnatieschade.

(…)”.

De algemene voorwaarden waarvan de rechtbank is uitgegaan, versie 2011 (hierna: AV versie 2011), zijn door Arbo Active niet vóór of bij het sluiten van de aanvullende overeenkomst aan Eck en Wiel ter hand gesteld, zodat Eck en Wiel niet gebonden is aan de inhoud daarvan. Zij dienen daarom op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW te worden vernietigd.

(ii) Subsidiair zijn de AV versie 2006 van toepassing. Arbo Active is in ieder geval aansprakelijk tot € 250.000,- omdat, kort gezegd, een beroepsaansprakelijkheidsverzekering met een verzekerd bedrag van ten minste dat bedrag gebruikelijk is.

(iii) Meer subsidiair, indien moet worden uitgegaan van de AV versie 2011, heeft de rechtbank de artikelen 9 en 10 verkeerd uitgelegd.

(iv) Nog meer subsidiair geldt, kort gezegd, dat de beperking van aansprakelijkheid tot het bedrag van de gefactureerde werkzaamheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW vernietigd moet worden.

3.22.
Voor de beoordeling van de vordering van Eck en Wiel tot vergoeding van de door haar gestelde bedrijfsschade respectievelijk gevolgschade kan in het midden blijven welke versie van de algemene voorwaarden van toepassing is, nu in beide versies aansprakelijkheid voor zodanige schade is uitgesloten, waarbij opmerking verdient dat het hof in de stellingen van Eck en Wiel ten aanzien van de AV versie 2006 niet leest dat deze niet van toepassing zijn geworden en daarin evenmin een beroep op de vernietigbaarheid leest. Dit betekent dat de hiervoor onder 3.3 genoemde vorderingen wegens kosten van rechtsbijstand (€ 21.889,98) en wegens kosten van eigen personeel (€ 1.680,- ), beide met rente, niet toewijsbaar zijn.

3.23.
Voor de beoordeling van het resterende deel van de hoofdvordering (€ 36.201,20), de door Eck en Wiel gestelde rechtstreekse schade als gevolg van de loonsanctie, zal het hof veronderstellenderwijs, overeenkomstig het standpunt van Arbo Active, uitgaan van de toepasselijkheid en geldigheid van de AV versie 2011. Anders dan de rechtbank acht het hof de gebrekkig geformuleerde tekst van artikel 9 lid 1 te onduidelijk om tot de conclusie te kunnen komen dat Eck en Wiel daaruit in redelijkheid had behoren te begrijpen dat Arbo Active haar aansprakelijkheid voor rechtstreekse schade heeft beperkt tot, kort gezegd, het factuurbedrag voor haar werkzaamheden. Arbo Active heeft geen omstandigheden gesteld die voldoende steun bieden aan de door haar voorgestane uitleg. Voor zover Arbo Active zich ter afwering van de vordering beroept op artikel 10 op grond van de stelling dat Eck en Wiel heeft nagelaten te handelen overeenkomstig relevante of substantiële adviezen en/of aanwijzingen van Arbo Active stuit het verweer van Arbo Active af op het eerder gegeven oordeel van het hof dat het door Arbo Active gegeven advies om een oordeel van het UWV aan te vragen voor de beoordeling van de re-integratie-inspanningen te vrijblijvend is geformuleerd.

3.24.
Eck en Wiel heeft nog gesteld dat artikel 10 van de AV versie 2011 zó moet worden uitgelegd dat Arbo Active behoudens de daar opgesomde gevallen volledig (ondanks elders geregelde beperkingen van aansprakelijkheid) aansprakelijk is. Het hof volgt Eck en Wiel niet in deze uitleg. Eck en Wiel heeft niets gesteld dat rechtvaardigt om artikel 10 in die zin (dus: a contrario) uit te leggen, althans niet in die zin dat als gevolg van de inhoud van artikel 10 alsnog geen betekenis meer toekomt aan artikel 9 lid 2, waarin onder meer aansprakelijkheid voor bedrijfsschade en gevolgschade is uitgesloten.

3.25.
De conclusie luidt dat Arbo Active aansprakelijk is voor de schade van Eck en Wiel die het gevolg is van de opgelegde loonsanctie. Hetgeen partijen met betrekking tot de algemene voorwaarden overigens naar voren hebben gebracht, kan bij gebreke van voldoende belang onbesproken blijven.

3.26.
Eck en Wiel vordert € 32.458,07 en € 86,14 wegens loonkosten over de periode van 17 februari 2014 t/m 17 februari 2015. Het hof is van oordeel dat het totaal van deze bedragen voldoende steun vindt in het door Eck en Wiel in eerste aanleg overgelegde perioden-overzicht (productie 15 bij inleidende dagvaarding). Daarnaast vordert Eck en Wiel € 2.156,99 wegens voor [werknemer] afgedragen (extra) verzekeringspremies. Ook dit bedrag is toereikend toegelicht aan de hand van de overgelegde stukken van de verzekeraar (en de daarop geplaatste aantekeningen) in samenhang met de jaaropgaaf (productie 17 bij inleidende dagvaarding). Tegen het gevorderde bedrag van € 1.500,- wegens afgekochte vakantie-uren is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het gevorderde totaalbedrag van € 36.201,20 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW. Voor toekenning van wettelijke handelsrente zoals gevorderd bestaat geen grond, omdat in deze geen sprake is van een vertraging in de nakoming van een handelsovereenkomst.

3.27.
De vordering van Eck en Wiel tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (€ 1.379,28 exclusief btw) is niet toewijsbaar. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten waarop Eck en Wiel de omvang van het gevorderde bedrag heeft gebaseerd, is niet van toepassing omdat het hier gaat om een verbintenis tot vergoeding van schade waarop dit besluit niet van toepassing is, terwijl onvoldoende aanknopingspunt bestaat om te kunnen komen tot een in goede justitie te bepalen bedrag zoals subsidiair gevorderd. Eck en Wiel heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier (vgl. het Rapport Voorwerk II).

3.28.
Nu de grieven grotendeels slagen en Arbo Active moet worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, ziet het hof aanleiding Arbo Active te veroordelen in de kosten van beide instanties. ECLI:NL:GHDHA:2019:1334