Rb Den Haag 230117 geen aansprakelijkheid ANWB voor schade door operatie in Griekenland na weigering repatriëring

Rb Den Haag 230117 geen aansprakelijkheid ANWB voor schade door operatie in Griekenland na weigering repatriëring

3 Het geschil
3.1.
Het verzoek van [verzoekster] , zoals dat naar de rechtbank begrijpt thans luidt, strekt er kort weergegeven toe bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad –:
primair: te verklaren voor recht dat de ANWB aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de op 12 augustus 2009 door dr. [X] uitgevoerde operatie;
subsidiair: te verklaren voor recht dat de ANWB aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het feit dat de ANWB het verzoek tot repatriëring d.d. 10 en/of 11 augustus 2009 niet heeft gehonoreerd;
meer subsidiair: te verklaren voor recht dat de ANWB medewerking dient te verlenen aan een onderzoek door één of meer, in onderling overleg overeen te komen, althans door de rechtbank te bepalen, medisch deskundigen, waarbij de kosten van dit onderzoek primair voor rekening dienen te komen van de ANWB, althans subsidiair door beide partijen gelijkelijk dienen te worden gedragen;
in geval van toewijzing van het primair of subsidiair verzochte: te verklaren voor recht dat de ANWB de door [verzoekster] geleden schade dient te regelen en dat haar verzekeraar daartoe al hetgeen zij aan de ANWB zowel in geldelijke zin als in natura dient te voldoen, rechtstreeks aan [verzoekster] dient te betalen;
te bepalen dat de ANWB gehouden is om aan [verzoekster] – binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking – de aan de behandeling van het verzoek verbonden kosten, te begroten op een bedrag van € 8.963,23, te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente bij gebreke van betaling binnen voornoemde termijn.
3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoek, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. Primair geldt dat sprake is geweest van onzorgvuldig handelen door dr. [X] , waarvoor de ANWB op grond van artikel 6:76 BW en/of artikel 6:170/171 BW risico-aansprakelijk is. Subsidiair is [verzoekster] van mening dat de ANWB, althans de door haar ingeschakelde Alarmcentrale-arts, wanprestatie heeft gepleegd door haar uitdrukkelijke verzoek tot repatriëring niet te honoreren. De ANWB dient de door haar geleden schade te regelen en de schade dient door de verzekeraar van de ANWB rechtstreeks aan haar te worden betaald. Meer subsidiair dient in de visie van [verzoekster] deskundigenonderzoek plaats te vinden, ter beantwoording van de vraag of de ANWB bij het behandelen van haar zorg-, althans hulpvraag in de periode van 10 t/m 12 augustus 2009 heeft gehandeld zoals van de ANWB als redelijk handelend en redelijk bekwaam zorg-, althans hulpverlener mocht worden verwacht.

3.3.
De ANWB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
Wijziging verzoek
4.1.
[verzoekster] heeft haar verzoek bij faxbericht van 5 december 2016 (ter griffie ingekomen om 16:27 uur) gewijzigd. Tijdens de zitting, die aanving op 6 december 2016 om 09:30 uur, heeft mr. Gouweloos namens de ANWB, wat betreft het meer subsidiaire verzoek, bezwaar gemaakt tegen deze wijziging, nu met dat verzoek een geheel nieuw deelgeschil aan het verzoek is toegevoegd, waarop zij zich – gelet op de late indiening daarvan – niet heeft kunnen voorbereiden.

4.2.
Op grond van artikel 283 Rv, voor zover hier van belang, is de verzoeker bevoegd het verzoek of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven. Artikel 130 Rv is hierbij van overeenkomstige toepassing. Uit laatstgenoemd artikel volgt dat belanghebbenden bezwaar mogen maken tegen de wijziging van het verzoek, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

4.3.
Met mr. Gouweloos is de rechtbank van oordeel dat de ANWB, door de late indiening van het wijzigingsverzoek (op pakjesavond), onredelijk is bemoeilijkt in de mogelijkheid tot het voeren van verweer tegen het meer subsidiaire verzoek. De rechtbank zal het meer subsidiaire verzoek dan ook met toepassing van de artikelen 283 Rv en 130 Rv – op grond van strijd met de eisen van een goede procesorde – buiten beschouwing laten.
Behandeling in deelgeschil
4.4.
Niet in geschil is dat de door [verzoekster] voorgelegde verzoeken in een deelgeschilprocedure aan de orde kunnen worden gesteld. Evenmin is in geschil dat, voor zover geen nader bewijs nodig is, de verzochte beslissingen een bijdrage zouden kunnen leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank zal in het navolgende dan ook overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de – thans nog aan de orde zijnde – verzoeken.

Beoordeling primaire verzoek
4.5.
De rechtbank stelt voorop dat het door [verzoekster] – overigens pas ter zitting gedane – beroep op artikel 7:464 lid 1 BW niet opgaat. Van “de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf” door de ANWB is immers geen sprake. Het antwoord op de vraag of de door de ANWB verrichte handelingen als “handelingen op het gebied van de geneeskunst” dienen te worden beschouwd, zoals door [verzoekster] is bepleit, kan gelet hierop in het midden worden gelaten.

4.6.
Ook het door [verzoekster] gedane beroep op artikel 6:76 BW gaat niet op. Artikel 6:76 BW, dat gaat over de aansprakelijkheid voor hulppersonen, ziet immers op de situatie waarin een derde wordt ingeschakeld ter uitvoering van een door de schuldenaar persoonlijk te verrichten prestatie en deze situatie is hier niet aan de orde. De ANWB was immers jegens [verzoekster] alleen gehouden tot het bieden van hulp bij ziekte, pech en ongeval in het buitenland en niet tot het verrichten van medische handelingen. Dr. [X] heeft dus niet gehandeld ter uitvoering van een verplichting van de ANWB, maar ter uitvoering van een eigen verplichting.

4.7.
Tot slot is de rechtbank van oordeel dat het beroep op artikel 6:170 BW en/of artikel 6:171 BW niet kan slagen.

4.8.
Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW moet sprake zijn van schade die is veroorzaakt door een fout van een ondergeschikte. Ondergeschiktheid dient hierbij ruim te worden opgevat, in de betekenis van een juridische gezagsverhouding. De ANWB had echter niet de bevoegdheid om dr. [X] bij zijn werkzaamheden aanwijzingen en bevelen te geven. Van een ondergeschiktheidsverhouding in de hiervoor bedoelde zin was dan ook geen sprake.

4.9.
Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW is vereist dat een functioneel verband bestaat, dat wil zeggen dat de fout moet zijn begaan bij uitbestede werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Nu dr. [X] niet deelnam aan de bedrijfsuitvoering van de ANWB, is van een dergelijk verband geen sprake. Artikel 6:171 BW is dus niet van toepassing op het onderhavige geval.

4.10.
Het voorgaande leidt ertoe dat het primaire verzoek zal worden afgewezen.

Beoordeling subsidiaire verzoek
4.11.
De rechtbank stelt voorop dat de stelling van [verzoekster] dat zij zich tegen haar uitdrukkelijke verzoek in heeft laten behandelen door dr. [X] niet is komen vast te staan. In het interne dossier van de Alarmcentrale is immers op 11 augustus 2009 om 10:46 uur opgenomen: “men gaat akkoord met locale evac naar Athene” (zie 2.6.). Dat niettemin is vastgehouden aan de wens tot repatriëring is door de ANWB uitdrukkelijk betwist en blijkt niet uit de overgelegde stukken. Dit kan in deze procedure dan ook niet worden aangenomen. Hierop stuit het subsidiaire verzoek reeds af.

4.12.
Ook als moet worden aangenomen dat feitelijk van instemming geen sprake is geweest omdat [verzoekster] zich onder de gegeven omstandigheden gedwongen heeft gevoeld zich bij de door de ANWB voorgestelde behandeling in Athene neer te leggen, is het subsidiaire verzoek niet toewijsbaar. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.13.
De ANWB was in de omstandigheden van het geval jegens [verzoekster] contractueel verplicht om hulp te bieden bij repatriëring voor zover dit medisch verantwoord was. Voor zover repatriëring medisch niet verantwoord was, was de ANWB verplicht om [verzoekster] te begeleiden in het vinden van medische hulp ter plaatse. De ANWB-Alarmcentrale had hierbij een adviserende rol. De verantwoordelijkheid van de Alarmcentrale-arts behelst niet de medische behandeling van [verzoekster] . Het advies van de Alarmcentrale-arts luidde in dit geval, gebaseerd op de diagnose uit het ziekenhuis in Amaliades, om [verzoekster] in Athene te laten opereren en haar niet te repatriëren. Dit advies heeft de Alarmcentrale-arts in redelijkheid kunnen geven, gelet op de aard van het letsel, de zogenoemde OMAR-richtlijnen (Overleg Medisch Adviseurs Repatriëringsorganisaties) en op basis van de hem beschikbare informatie over de kwaliteit van de zorg in de (internationale) ziekenhuizen in Athene. In de OMAR- richtlijnen wordt benadrukt dat het vervoer van patiënten per vliegtuig risico’s meebrengt en dat deze risico’s steeds moeten worden afgewogen tegen de nadelen van een langer verblijf van de patiënt ter plaatse.

4.14.
Het lijkt er inderdaad op dat de Alarmcentrale-arts zijn advies heeft gebaseerd op enkel de medische informatie van het ziekenhuis in Amaliades en niet, zoals de ANWB in het verweerschrift heeft vermeld, op basis van drie Griekse specialisten. Dit maakt het oordeel van de rechtbank niet anders, nu [verzoekster] ook in het ziekenhuis in Pirgos te horen had gekregen dat zij in ieder geval geopereerd moest worden.

4.15.
In de brief van 28 september 2011 aan [verzoekster] heeft de ANWB, naar aanleiding van de aansprakelijkstelling door [verzoekster] , excuses aangeboden voor het feit dat met [verzoekster] niet is besproken wat de mogelijkheden zijn indien “wensen van hulpvragers buiten de kaders van onze mogelijkheden vallen”, zodat “de hulpvrager (…) dan zelf ook de overweging [kan] maken wat te willen doen”. Hieruit leidt de rechtbank af dat de ANWB vindt dat zij op 11 augustus 2009 met [verzoekster] had moeten bespreken dat een (eventueel gehandhaafd) verzoek tot repatriëring in de gegeven omstandigheden niet zou worden gehonoreerd, en dat het [verzoekster] vrij stond om voor eigen rekening en risico naar Nederland af te reizen en zich daar te laten opereren. Het feit dat de ANWB dit niet met [verzoekster] heeft besproken, levert echter geen tekortkoming op van een contractuele verplichting van de ANWB.
4.16.
Gezien het voorgaande komt de rechtbank aan een verdere beoordeling van de aansprakelijkheid niet toe en dient ook het subsidiaire verzoek te worden afgewezen.

Kosten deelgeschil
4.17.
Ingevolge artikel 1019aa lid 1 Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen. Of de kosten redelijk zijn, hangt ervan af of het redelijk is dat de kosten zijn gemaakt en of de omvang van de kosten redelijk is.

4.18.
Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de kosten van de procedure ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen in geval van afwijzing van het verzoek. Dit is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Nu gesteld noch gebleken is dat in dit geval van deze situatie sprake is, zal de rechtbank in het navolgende overgaan tot begroting van de kosten.

4.19.
Mr. Blok is, na een wijziging van zijn opgave ter zitting, van mening dat bij de begroting van de kosten – naast het griffierecht – rekening dient te worden gehouden met een totale tijdsbesteding van ongeveer 23 uur (10 à 11 uur voor het opstellen van het verzoekschrift, 4 uur voor het bestuderen van het verweerschrift, 5,5 uur voor de behandeling ter zitting (inclusief reistijd) en 3 uur voor overige werkzaamheden), een uurtarief van € 235,--, 6% kantoorkosten en 21% BTW. Mr. Gouweloos heeft bezwaar gemaakt tegen zowel de opgevoerde tijdsbesteding als het gehanteerde uurtarief.

4.20.
De rechtbank is evenals mr. Gouweloos van oordeel dat het aantal in rekening gebrachte uren bovenmatig is. Gezien de inhoud van het verzoekschrift en de mate van complexiteit van het deelgeschil acht de rechtbank het door mr. Gouweloos genoemde aantal van 16 uur in totaal voor deze procedure redelijk, zodat de rechtbank daarmee rekening zal houden. Wel acht de rechtbank het door mr. Blok ter zitting genoemde uurtarief van € 235,-- (exclusief 6% kantoorkosten) redelijk, zodat op dit punt niet tot matiging zal worden overgegaan.

4.21.
Gezien het voorgaande zal de rechtbank de kosten van deze procedure begroten op een bedrag van € 5.110,58 (16 uur x € 235,--, te vermeerderen met 6% kantoorkosten en 21% BTW en voorts te vermeerderen met het betaalde griffierecht van € 288,--).

4.22.
Nu de aansprakelijkheid van de ANWB niet is komen vast te staan, zal het verzoek van [verzoekster] om te bepalen dat de ANWB gehouden is tot voldoening van voornoemde kosten worden afgewezen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het begrote bedrag uitsluitend verschuldigd is indien de aansprakelijkheid van de ANWB alsnog (in rechte) komt vast te staan. ECLI:NL:RBDHA:2017:1103