Rb Haarlem 020211 45% eigen schuld vanwege ontrekken aan behandeling

Rb Haarlem 020211 45% eigen schuld vanwege ontrekken aan behandeling
causaal verband

4.5.  [B] c.s. voert voorts aan dat het causaal verband tussen het ongeval op 22 juni 2001 en de schade van [A] ontbreekt omdat [A] door de behandelende artsen in het Kennemer Gasthuis niet goed is behandeld en voorts omdat [A] zich aan medische behandeling heeft onttrokken. Bij een goede medische behandeling zou [A] geen schade hebben gehad, aldus [B] c.s..

4.6.  Niet ter discussie staat dat het letsel aan de hand van [A], zoals dat is ontstaan, zich niet zou hebben voorgedaan als het ongeval op 22 juni 2001 niet had plaatsgevonden. Het vereiste condicio sine qua non-verband staat daarmee vast.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de omstandigheid dat behandelende artsen in het Kennemer Gasthuis mogelijk de juiste diagnose hebben gemist, het causaal verband tussen het ongeval en het uiteindelijke (onherstelbare) letsel van [A] niet doorbroken.
Voorts oordeelt de rechtbank dat, gelet op de aard van de aansprakelijkheid die hier aan de orde is - welke berust op (de schending van) een veiligheidsnorm die mede ertoe strekt een werknemer tegen het gevaar van letsel als het onderhavige te beschermen - en de aard van de schade, het uiteindelijke letsel van [A] niet in een zodanig verwijderd verband staat met het ongeval, dat die schade niet als een gevolg van dat ongeval aan [B] c.s. kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. De omstandigheid dat een verkeerde diagnose in het ziekenhuis er mogelijk toe heeft geleid dat niet tijdig de juiste medische behandeling is ingezet en/of de omstandigheid dat [A] op (een of meer) vervolgafspraken in het ziekenhuis is weggebleven, waardoor het letsel van [A] mogelijk had kunnen worden voorkomen dan wel had kunnen worden verminderd, staat aan deze toerekening van het letsel en de daardoor bij [A] opgetreden schade niet in de weg.

4.7.  Anders dan door de raadsman van [B] c.s. is betoogd is het bepaalde in artikel 6:99 BW in dit geval niet van toepassing. In dat artikel wordt immers de situatie geregeld dat twee, los van elkaar staande, schadeoorzaken ieder voor zich de gehele schade hebben kunnen veroorzaken, de zogenoemde ‘alternatieve causaliteit’. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De schade die voortvloeit uit het eventueel onjuist medisch handelen in het Kennemer Gasthuis zou niet zijn (kunnen) ontstaan als daaraan voorafgaand het ongeval niet had plaatsgehad. Ook wanneer komt vast te staan dat onrechtmatig handelen van het Kennemer Gasthuis (mede) oorzaak is van de door [A] geleden schade, is [B] c.s. - anders dan hij kennelijk meent - op grond van het bepaalde in artikel 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schade.

rapport [de deskundige]

4.8.  [A] beroept zich ter onderbouwing van zijn vordering met name op het rapport van [de deskundige] (2.11). [B] c.s. betwist de juistheid van het rapport en de conclusies van [de deskundige] en voert daartoe in de eerste plaats aan dat [de deskundige] niet van alle beschikbare medische stukken kennis heeft kunnen nemen, nu aan hem een incompleet dossier ter hand is gesteld. [de deskundige] gaat ten onrechte ervan uit dat op 22 juni 2001 sprake was van een slagaderlijke bloeding en een doorsnijding van de zenuw. Uit de onderliggende medische stukken kan dit niet worden afgeleid. Ten slotte blijkt niet op grond waarvan [de deskundige] andere schadeoorzaken, die zich kunnen hebben voorgedaan tussen het ongeval op 22 juni 2001 en de constatering van het letsel in 2004, uitgesloten acht, aldus [B] c.s..

4.9.  De rechtbank zal de bezwaren van [B] c.s. passeren en het rapport van [de deskundige] tot uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil nemen. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat [de deskundige] door de rechtbank als deskundige in deze zaak benoemd is, dat niet in geschil is dat [de deskundige] deskundig is op zijn vakgebied en dat [de deskundige] partijen de gelegenheid heeft gegeven om op zijn bevindingen te reageren, van welke mogelijkheid ook [B] c.s. gebruik heeft gemaakt. Voorts wordt in aanmerking genomen dat [B] c.s. zijn stellingen niet onderbouwt met stukken van medisch adviseurs, maar volstaat met eigen interpretatie van de onderliggende medische stukken. De conclusies van [de deskundige] worden bovendien ondersteund door andere, door [A] ingeschakelde, medici.

4.10.  Dat [de deskundige] niet de beschikking heeft gehad over alle beschikbare medische stukken heeft [B] c.s. onvoldoende onderbouwd. De raadsman van [A] heeft gemotiveerd gesteld alle bij hem beschikbare medische stukken, inclusief het complete huisartsenjournaal, aan [de deskundige] te hebben toegestuurd. Voor zover zich daarbij minder goed leesbare kopieën bevonden, geldt dat door de raadsman van [B] c.s. een goed leesbare kopie van de medische stukken aan [de deskundige] is toegezonden. [de deskundige] heeft hiervan kennis genomen en vervolgens aan de raadsman [B] c.s. bericht dat hij bij zijn eerdere standpunt blijft (2.14). Vast staat dat [de deskundige] niet de beschikking heeft gehad over het operatieverslag van 6 februari 2004, maar tevens staat vast dat dit verslag niet (meer) beschikbaar is. De door [B] c.s. geopperde mogelijkheid dat het huisartsenjournaal geschoond is en als gevolg daarvan mogelijk niet meer compleet is, wordt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aannemelijk geacht. Naar het oordeel van de rechtbank moet aangenomen worden dat aantekeningen in het huisartsenjournaal die betrekking hebben op klachten of letsel aan de pols/arm van [A], gelet op de wel aanwezige aantekeningen van het ongeval op 22 juni 2001, niet snel verwijderd zullen worden.
Aan de stelling van [B] c.s. ten slotte dat niet duidelijk is op grond waarvan [de deskundige] andere schadeoorzaken uitgesloten acht, gaat de rechtbank eveneens voorbij, nu geen (concrete) aanknopingspunten te vinden zijn in het dossier dat sprake is geweest van andere, tot nog toe niet in beeld geweest zijnde, schadeoorzaken.

immateriële schade

4.11.  Ter onderbouwing van zijn vordering wegens immateriële schadevergoeding heeft [A] verwezen naar het rapport van [de deskundige] (2.11) waarin [de deskundige] (onder meer) heeft vastgesteld dat de huidige klachten en afwijkingen bij [A] het directe gevolg zijn van het ongeval van 22 juni 2001 en dat bij de vaststelling van de door [A] geleden schade als gevolg van het ongeval uitgegaan dient te worden van een percentage blijvende invaliditeit van 27% (de rechtbank begrijpt: 24%) gerekend over de gehele mens.

4.12.  De rechtbank neemt de bevindingen van [de deskundige] ten aanzien van het blijvende letsel aan de zijde van [A] als uitgangspunt bij de toekenning van immateriële schadevergoeding en acht op grond daarvan een vergoeding toewijsbaar.

eigen schuld

4.13.  [B] c.s. beroept zich op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde van [A]. In de eerste plaats wijst [B] c.s. er in dit verband op dat [A] ten tijde van het ongeval bewust is ingegaan tegen de aan hem gegeven instructies. Zoals hiervoor onder 4.3 reeds is overwogen stuit het beroep van [B] c.s. op eigen schuld van [A] aan de toedracht van het ongeval af op rechtsoverweging 3.21 van het arrest van het gerechtshof van 21 juli 2009, aan welk arrest gezag van gewijsde toekomt.
De stelling van [B] c.s. dat de eigen schuld van [A] erin is gelegen dat cocaïnegebruik door [A] van negatieve invloed is geweest op het genezingsproces, wordt eveneens verworpen. De rechtbank ziet in hetgeen door [B] c.s. op dit punt is aangevoerd geen reden te twijfelen aan het deskundig oordeel van [de deskundige] dat de mate van genezing in dit geval niet beïnvloed is door eventueel cocaïnegebruik door [A] (zie de onder 2.12 genoemde brief van [de deskundige]).

4.14.  Ten slotte wijst [B] c.s. er in het kader van haar beroep op eigen schuld van [A] op dat hij na het ongeval heeft verzuimd het nodige te doen ter voorkoming of beperking van zijn schade, door niet op vervolgafspraken in het ziekenhuis te verschijnen. Door [A] is erkend dat hij door niet te verschijnen op de afspraak op 17 juli 2001 in het Kennemer Gasthuis de kans op (gering) herstel heeft laten lopen. Door [A] wordt de gemiste kans op herstel, onder verwijzing naar de brieven van [de deskundige] (2.16) en van Schade (2.9) berekend op 36%. In termen van eigen schuld zou dit betekenen dat [A] 36% aan kansen heeft verloren, zodat dit deel van de schade in beginsel voor zijn eigen rekening moet blijven, aldus [A]. [B] c.s. heeft de door [A] gemaakte berekening van de gemiste herstelkans betwist en heeft daarbij verwezen naar een door hem ter gelegenheid van het pleidooi overgelegd artikel uit een medisch tijdschrift, waarin is vermeld dat bij zenuwletsel de herstelkansen per maand met 8% afnemen. Nu partijen, die over en weer voldoende hebben gesteld, over de mate van eigen schuld van [A] verschillen, zal de rechtbank de mate waarin de aan [A] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade, op basis van de voorhanden informatie als volgt vaststellen. De rechtbank acht het door [B] c.s. genoemde uitgangspunt te weinig concreet en de door [A] gekozen benadering, die uitgaat van een herstelkans van 90% bij direct ingrijpen, teruglopend naar herstelkans van 1 % na zes weken, niet realistisch. Vaststaat immers dat [de plastisch chirurg], die [A] vier maanden na het ongeval heeft onderzocht, hem op de wachtlijst heeft geplaatst voor een exploratie waarbij hij zeer waarschijnlijk achtte dat een reconstructie van de zenuw zou worden uitgevoerd. Dit lijkt zinloos wanneer er op dat moment geen herstelkans resteerde. Dit wordt ook ondersteund door het rapport van [de deskundige] (zie 2.11 onder vraag 5 en 6) die aangeeft dat bij direct ingrijpen een redelijk herstel van de sensibiliteit en de motorische functie worden verwacht (40% tot 60%.), terwijl in het geval dat eerst na een maand wordt ingegrepen, een redelijk sensibiliteitsherstel en een matig motorisch herstel kan worden verwacht. Nu [A] zich na 25 dagen aan behandeling heeft onttrokken, stelt de rechtbank, gelet op de door [de deskundige] aangegeven verwachtingen omtrent herstel, de mate waarin de aan [A] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade vast op 45%.

4.15.  Voor de door [A] bepleite billijkheidscorrectie ziet de rechtbank geen aanleiding. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake is van ernstig en blijvend letsel aan de zijde van [A]. Daartegen over staat echter dat [A] zich aan de behandeling heeft onttrokken zonder dat sprake is, althans dit is gesteld noch gebleken, van omstandigheden op grond waarvan het onredelijk zou zijn om de gevolgen hiervan volledig voor zijn risico te laten. Ten slotte weegt de rechtbank als zwaarwegende factor mee dat [A] pas bijna vijf jaar na het ongeval [B] c.s. aansprakelijk heeft gesteld voor de door hem geleden schade, waardoor - nu de dekking van de, juist voor de gevolgen van arbeidsongevallen door de vof gesloten, verzekering inmiddels was opgehouden te bestaan - de gevolgen van deze aansprakelijkstelling voor [B] en [C], als vennoten van de ontbonden vof, zeer ingrijpend zijn.

verlies arbeidsvermogen en economische kwetsbaarheid

4.16.  De door [A] gevorderde materiële schadevergoeding bestaat in hoofdzaak uit een vergoeding voor het verlies aan arbeidsvermogen. Daarnaast is vergoeding gevorderd van de schade die bestaat in de economische kwetsbaarheid van [A] en van enkele overige kostenposten. Ten aanzien van het verlies aan arbeidsvermogen en de economische kwetsbaarheid van [A] wordt als volgt overwogen.

4.17.  Het eerder door de rechtbank gelaste voorlopig deskundigenonderzoek door een arbeidsdeskundige heeft geen doorgang gevonden omdat [B] c.s. het daarvoor verschuldigde voorschot niet (volledig) had voldaan. Het gevolg daarvan is dat thans geen rapportage voorhanden is van een door de rechtbank benoemde deskundige.
[A] heeft om die reden zelf een arbeidsdeskundig rapport van [D] (hierna: [D]), register arbeidsdeskundige ([E]) van 6 mei 2010 in geding gebracht en een schaderapport van [F] van Groot expertisebureau (hierna: [F]) van 18 mei 2010, waarin een berekening is gemaakt van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen door [A]. Voorts heeft [A] in geding gebracht een verklaring van 23 augustus 2010 van mr. [G] (hierna: [G]), registerexpert, waarin de berekening van [F] wordt beoordeeld en voorts wordt aangegeven dat er sprake is van schade in de zin van economische kwetsbaarheid.
[B] c.s. heeft de hiervoor genoemde drie stukken voor een second opinion voorgelegd aan [H], registerarbeidsdeskundige bij Cunningham Lindsey, die van zijn bevindingen op 25 oktober 2010 een verslag heeft opgesteld, dat door [B] c.s. in geding is gebracht.

4.18.  Hoewel aan [B] c.s. te wijten is dat thans geen onafhankelijk deskundigenonderzoek voorhanden is, zal de rechtbank - anders dan de raadsman van [A] betoogt - vooralsnog de door [A] in geding gebrachte rapporten niet als uitgangspunt hanteren bij de beoordeling van de hoogte van de door [A] geleden schade door verlies aan arbeidsvermogen en/of economische kwetsbaarheid.
Om tot een juiste beoordeling van de met verlies aan arbeidsvermogen samenhangende schade te kunnen komen, is van belang dat de berekening van deze toekomstige schade, die naar zijn aard deels het karakter van een schatting draagt, op zo nauwkeurig mogelijke aannames is gebaseerd. Naar het oordeel van de rechtbank voldoen de door [A] in geding gebrachte rapporten niet aan deze eis.
Zo merkt [D] op dat geen actueel belastbaarheidsprofiel voorhanden is, hetgeen door de rechtbank als een wezenlijk gemis wordt aangemerkt. Voorts vermeldt [D] dat [A] na het ongeval niet meer in loondienst werkzaam is geweest, terwijl [A] ter comparitie op 25 mei 2010 heeft verklaard dat hij nog bij de bouwmarkt Gamma heeft gewerkt. De aanname ten slotte dat [A] niet meer dan het minimumloon zal kunnen verdienen, is in het rapport van [D] slechts summierlijk onderbouwd.
[F] geeft in haar rapport aan te zijn uitgegaan van “zeer summiere uitgangspunten” en een “globale berekening verlies van arbeidsvermogen” te hebben gemaakt.
[G] ten slotte heeft geen eigen berekeningen gemaakt, en heeft haar conclusie dat een reïntegratietermijn van twee jaar (zoals [D] had aangegeven) te kort is niet onderbouwd, in welk licht ook haar conclusie ten aanzien van de schade wegens economische kwetsbaarheid - waarin mede rekening wordt gehouden met de beperkingen die [A] mogelijk ondervindt bij het vinden van een nieuw dienstverband - onvoldoende onderbouwd is.

4.19.  Het vorenoverwogene brengt de rechtbank tot de conclusie dat het voor de bepaling van de omvang van de schade noodzakelijk is (alsnog) een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.20.  De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één arbeidsdeskundige (wat de rechtbank betreft kan dat de onder 2.13 genoemde arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige] van Argonaut Advies zijn) en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

Ten behoeve van de beoordeling van de hypothetische situatie zonder ongeval:
1a. Kunt u aangeven welke inkomsten verzoeker had kunnen verwerven?
1b. Welke carrièremogelijkheden had verzoeker en wat waren de bijbehorende verdiensten?

Ten behoeve van de beoordeling van de huidige situatie na ongeval:
2. Kunt u op basis van de actuele belastbaarheid van verzoeker en zijn persoonlijke omstandigheden beoordelen welke mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid hij heeft? Indien u dit noodzakelijk acht voor het beantwoorden van de vraag, dient u - na voorafgaand overleg met partijen omtrent de persoon van die deskundige - een verzekeringsarts te vragen op basis van eigen onderzoek de huidige mogelijkheden van verzoeker vast te stellen aan de hand van een daartoe door die arts op te stellen actueel belastbaarheidsprofiel.
3. Kunt u aangeven wat het (resterend) verdienvermogen is?
4a. Kunt u aangeven of, en zo ja welke, aanpassingen en/of omscholing nodig zal zijn om tot reïntegratie te komen?
4b. Kunt u tevens aangeven binnen welke termijn verzoeker in staat moet worden geacht werkzaamheden als door u omschreven te verrichten?

Tot slot:
5. Heeft u nog overige opmerkingen, aanmerkingen of suggesties die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

4.21.  De rechtbank ziet in het feit dat de aansprakelijkheid van [B] c.s. voor de door [A] geleden schade inmiddels vaststaat aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de gedaagde partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [B] c.s. moeten worden betaald. Daarbij wordt uitdrukkelijk overwogen dat als [B] c.s. dit voorschot niet of niet tijdig betaalt, en het deskundigenonderzoek om die reden geen doorgang vindt, de rechtbank daaraan de gevolgen zal verbinden die haar geraden voorkomen. De rechtbank zal in dat geval uitgaan van de juistheid van de door [A] in geding gebrachte arbeidsdeskundige- en schaderapporten.

4.22.  Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. LJN BP2943