RBROT 280318 no-cure-less-pay; verhoging uurtarief met percentage van de waarde van vermogenstoename

RBROT 280318 no-cure-less-pay; verhoging uurtarief met percentage van de waarde van vermogenstoename  

2 
De feiten

2.1.
Vanaf september 2015 heeft Marxman [gedaagde] bijgestaan in een geschil dat [gedaagde] had met Polson Beheer B.V. en Polson Technische Rubbertoepassingen B.V. (hierna Polson TRT), hierna samen ook te noemen Polson c.s.

2.2.
Een door [gedaagde] op 22 november 2015 ondertekende opdrachtbevestiging, met als referentie 215279, gedateerd 11 september 2015, in het kader van de onder 2.1 bedoelde bijstand luidt -voor zover hier relevant- als volgt:

“Geachte heer [gedaagde] ,
Hierbij ontvangt u de opdrachtbevestiging in zake onze begeleiding en advisering met betrekking tot uw positie en het ontstane geschil bij Polson B.V. (…).
Het tarief van de behandelende advocaten wordt steeds kenbaar gemaakt. Het huidige tarief van [persoon 2] bedraagt € 300 exclusief BTW. Het huidige uurtarief van [persoon 1] bedraagt € 230 exclusief BTW. 
Onze tarieven kunnen in de loop van de tijd wijzigen door indexering en toename van ervaring en specialisatie. Onder bijzondere omstandigheden kunnen tarieven ook worden aangepast vanwege bijvoorbeeld verlangde spoed, internationaal karakter of complexiteit en belang van de zaak.
(…)”

2.3.
Een door [gedaagde] op 22 november 2015 ondertekende opdrachtbevestiging, met als referentie 215294, gedateerd 24 september 2015, in het kader van de onder 2.1 bedoelde bijstand luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“Hierbij ontvangt u de opdrachtbevestiging in zake de arbeidsrechtelijke kwestie met uw werkgever Polson Beheer B.V. (…)

Het tarief van de behandelde advocaten wordt steeds kenbaar gemaakt. Het huidige uurtarief van [persoon 2] bedraagt € 300 exclusief BTW. Het huidige uurtarief van Eline Beekhuis bedraagt € 230 exclusief BTW. Onze tarieven kunnen in de loop van de tijd wijzigen door indexering en toename van ervaring en specialisatie. Onder bijzondere omstandigheden kunnen tarieven ook worden aangepast vanwege bijvoorbeeld verlangde spoed, internationaal karakter of complexiteit en belang van de zaak.
(…).”

2.4.
Op 22 november 2015 heeft [gedaagde] een door Marxman opgesteld document, in de zaken met referenties 215279 en 215294, gedateerd 17 november 2015 ondertekend, dat -voorzover relevant - als volgt luidt:

“Hierbij bevestig ik dat in aanvulling c.q. afwijking van de opdrachtbevestiging d.d. 11 september 2015 (…) en 29 september 2015 (…) met ingang van 30 oktober jl. het standaard uurtarief voor alle advocaten die in de twee bovenstaande dossiers werken, is verlaagd tot EUR 190 exclusief BTW. Daarnaast kwamen wij overeen dat Marxman Advocaten B.V. 15% van alle door u van Polson c.s. en haar aandeelhouders te ontvangen bedragen te vermeerderen met 21% BTW ontvangt als vergoeding voor haar dienstverlening aan u in de twee bovenstaande zaken.

Indien in het kader van een oplossing van het geschil met Polson c.s. en haar aandeelhouders wordt overeengekomen dat (een gedeelte van) de minnelijke regeling niet in geld aan u wordt betaald, maar dat u activa verkrijgt, dan ontvangen wij 15% van de waarde van die activa. Aangezien wij niet op voorhand kunnen inschatten hoe een eventuele regeling eruit zal zien, dienen wij dan mogelijk op een later moment af te stemmen op welke wijze in een dergelijk geval de activa zal worden gewaardeerd.
(…).”

2.5.
Marxman heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden een bedrag van € 47.762,- in rekening gebracht bij [gedaagde] . Dit bedrag betreft de door Marxman aan de dossiers bestede uren. [gedaagde] heeft dat bedrag voldaan.

2.6.
Op 15 juni 2016 heeft Marxman een brief van de volgende inhoud gestuurd aan [gedaagde] :
(…)
Wij kwamen op 17 november 2015 een succesfee overeen van 15% van alle door jou van Polson c.s. te ontvangen bedragen te vermeerderen met 21% BTW. Indien in het kader van een oplossing van het geschil met Polson c.s. wordt overeengekomen dat (een gedeelte van) de minnelijke regeling niet in geld aan jou wordt betaald, maar dat je activa verkrijgt, dan zouden wij 15% van de waarde van die activa ontvangen.

In het kader van de berekening van onze succesfee neem ik de volgende uitgangspunten: 
- Wij hebben in totaal gedeclareerd: € 47.762,62 incl. BTW 
- Accountants + Adviesgroep LOS heeft in totaal gedeclareerd: € 18.182,50 incl. BTW
- Jij ontvangt € 20.000,- voor de verkoop van jouw aandelen in Polson Beheer 
- Jij betaalt voor een aandelenbelang van 25% in Gommatech/Polson Rubberfabriek B.V. de nominale waarde, € 4.000,-. 
- Per saldo ontvang je dan 16.000,-. 
- Jij krijgt over 2015 € 30.000,- aan dividend op je aandelen in Polson Beheer uitgekeerd. 
- De waarde van jouw aandelenbelang van 25% in Gommatech/Polson Rubberfabriek B.V. is € 331.344,-.

Ik ben van een totaalbedrag aan declaraties uitgegaan, aangezien mij niet bekend is wat de hoogte van het bedrag is dat Polson c.s. aan declaraties van ons en LOS (heeft) vergoed(t). Jij hebt hierover (nog) geen duidelijkheid gegeven.
De waarde van de onderneming van Gommatech/Polson Rubberfabriek B.V. heb ik vastgesteld door zes keer de jaarlijkse winst van Polson TRT te nemen. Je gaf immers aan dat Gommatech een zelfde onderneming drijft als Polson TRT. De gemiddelde winst van Polson TRT over de jaren 2009 t/m 2013 was € 220.896,-. De waarde van de onderneming van Gommatech/Polson Rubberfabriek B.V. is dan (€ 220.896,- x 6 =) € 1.325.376,-. Jouw aandelenbelang van 25% daarin vertegenwoordigd dan een waarde van € 331.344,-.
De succesfee welke nog in rekening gebracht dient te worden is € 66.493,37 excl. BTW. (€ 47.762,62 + € 18.182,50 + € 16.000,- + € 30.000,- + € 331.344,- = € 443.289,12. 15% van € 443.289,12 = € 66.493,37.)
De declaratie voor de succesfee tref je bijgaand aan.”

3 
De vordering

3.1.
Marxman vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, na vermindering van eis ter comparitie, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van 1) € 80.456,98 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juni 2016 tot aan de dag der algehele voldoening en 2) de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.599,36, met veroordeling voorts van [gedaagde] in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.

3.2.
Marxman legt hieraan, naast hetgeen onder de vaststaande feiten is vermeld, het volgende ten grondslag. [gedaagde] is in gebreke gebleven met de betaling van de overeengekomen succes fee, berekend op € 80.456,98. [gedaagde] verkeert in verzuim met de betaling van dat bedrag en is daarover de wettelijke rente verschuldigd.
Marxman heeft werkzaamheden verricht om het openstaande bedrag geïnd te krijgen. De kosten voor deze werkzaamheden, die niet betroffen instructies ter voorbereiding van de gedingstukken, dienen door [gedaagde] vergoed te worden op grond van artikel 9 van de algemene voorwaarden van Marxman, c.q. op grond van artikel 6:96 BW.

4 
Het verweer

4.1.
Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen van Marxman, met veroordeling van Marxman in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

4.2.
[gedaagde] heeft de volgende verweren gevoerd. 

4.2.1. 
De afspraak omtrent de succes fee is nietig. Artikel 7.7 lid 1 sub b van de Verordening op de advocatuur verbiedt een resultaatgerelateerd honorarium. De uitzonderingen op dat verbod doen zich hier niet voor. Een honorariumafspraak die strijdig is met dit verbod is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig.

4.2.2. 
Voor zover de honorariumafspraak niet nietig is, is de afspraak vernietigbaar. [gedaagde] heeft een onjuiste voorstelling gehad omtrent de aanvullende overeenkomst. Als hij een juiste voorstelling daarvan had gehad, had hij deze overeenkomst niet gesloten. [gedaagde] vernietigt de overeenkomst gedeeltelijk, voor wat betreft de succes fee, op grond van artikel 6:228 lid 1c sub a BW.

4.2.3. 
De afspraak over de succes fee moet zo worden uitgelegd dat Marxman alleen een aanvullend bedrag zou ontvangen indien er een positief resultaat was. Anders dan Marxman vooraf verwachtte, is van een positieve uitkomst voor [gedaagde] geen sprake. [gedaagde] moet veel meer geven/betalen dan hij heeft kunnen nemen/ontvangen. Onder die omstandigheden is geen succes fee verschuldigd.

4.2.4.
De berekening van de succes fee is ondeugdelijk. 
De advocaatkosten ad € 47.762,62 van [gedaagde] zijn niet door Polson Beheer B.V. gedragen. Dat geldt ook voor de adviseurskosten ad € 18.182,50. [gedaagde] heeft deze bedragen zelf voldaan.
- ontvangt € 20.000,- voor de aandelen in Polson Beheer B.V., maar daar staat tegenover dat hij zijn aandelen overdraagt. De aandelen vertegenwoordigen een aanmerkelijk hogere waarde dan € 20.000,-.
- heeft geen dividend van € 30.000,- ontvangen. [gedaagde] heeft ook geen opeisbare vordering op Polson Beheer B.V. tot betaling van dat dividend.
De waarde van het aandelenbelang in Polson Rubberfabriek B.V. heeft Marxman bepaald aan de hand van de waarde van Polson TRT. Dit is evenwel een andere vennootschap. Polson Rubberfabriek B.V. is een lege vennootschap. In deze vennootschap mocht [gedaagde] eigen activiteiten gaan ontplooien. Uiteindelijk heeft de overdracht van 25% van de aandelen in Polson Rubberfabriek B.V. aan [gedaagde] niet plaatsgevonden. Polson Beheer B.V. is de enig aandeelhouder van Polson Rubberfabriek B.V. gebleven. Hoe dan ook deugt de door Marxman gehanteerde waardeberekening van dat aandelenbelang niet. 

4.2.5. 
Er is niet voldaan aan de vereisten van het Besluit BIK. [gedaagde] heeft niet twee sommaties tot betaling ontvangen. Om die reden zijn de gevorderde incassokosten niet toewijsbaar.

5 
De beoordeling

5.1.
Tussen partijen is in geschil of Marxman recht heeft op betaling door [gedaagde] van een succes fee, naast het bedrag dat Marxman reeds voor de door haar verrichte werkzaamheden van [gedaagde] ontving gebaseerd op de door Marxman gewerkte uren.

5.2.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de aanvullende afspraak, waarbij [gedaagde] zich heeft verbonden om 15% “van alle van Polson c.s. en haar aandeelhouders te ontvangen bedragen te vermeerderen met 21% BTW” aan Marxman te betalen, nietig is.
beroept zich in dat kader op artikel 7.7 van de Verordening op de advocatuur.

Deze bepaling luidde ten tijde van het moment waarop partijen de aanvullende vergoedingsafspraken maakten als volgt:

Artikel 7.7 Verbod op resultaatgerelateerd honorarium

1 Het staat de advocaat niet vrij overeen te komen, dat:
a. slechts bij het behalen van een bepaald gevolg honorarium in rekening wordt gebracht, of
b. het honorarium een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg.

Voorafgaand aan deze Verordening gold van 2002 tot en met 2014 de Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning). De Verordening op de Praktijkuitoefening is in 2015 opgegaan in de Verordening op de advocatuur. In artikel 2 van de Verordening op de Praktijkuitoefening is (onder meer om strijdigheid van het no cure no pay verbod met de mededingingsrechtelijke regels tegen te gaan) de toen vigerende tekst van gedragsregel 25 van de Nederlandse Orde van Advocaten (de NOvA), (daterend uit 1992) gecodificeerd. Gedragsregel 25 lid 2 en lid 3 luidde:

2. Het staat de advocaat niet vrij overeen te komen, dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht.

3. De advocaat mag niet overeenkomen, dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg, behoudens wanneer dit geschiedt met inachtneming van een binnen de advocatuur gebruikelijk en aanvaard incassotarief.

Over deze gedragsregel is op 9 februari 1998 door het Hof van Discipline een tuchtrechtelijke uitspraak gedaan (Hof van Discipline, nr. 2474, Advocatenblad 6 van 19 maart 1999). Deze uitspraak luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“Wat gedragsregel 25 betreft, stelt het hof voorop, dat de in het tweede en derde lid verboden declaratie-afspraken (no cure no pay, onderscheidenlijk quota pars litis) tot gevolg hebben dat de advocaat bij het uitblijven van het beoogde (lid 2) dan wel enig (lid 3) resultaat in het geheel geen aanspraak kan maken op betaling van salaris, terwijl in het in het derde lid voorziene geval het salaris uitsluitend wordt bepaald aan de hand van de waarde van het behaalde resultaat en het aantal door de advocaat aan de zaak bestede uren daarbij niet van belang is. Zoals door A ook is erkend, is een declaratie-afspraak die ertoe leidt dat bij het uitblijven van een positief resultaat wordt gedeclareerd op basis van een laag uurtarief en dat bij een positief resultaat een hoger uurtarief (succes fee) zal gelden op zichzelf wel toegestaan. 
Er bestaat echter, gelet op de strekking daarvan, volgens het hof, geen wezenlijk verschil tussen een declaratie-afspraak als zojuist genoemd, waarbij de verhoging van het lage uurtarief wordt gerelateerd aan het behaalde gevolg, en een declaratie-afspraak waarbij naast het lage uurtarief een percentage van de waarde van dat gevolg onderdeel van het salaris uitmaakt. Het hier bedoelde basisuurtarief moet in ieder geval kostendekkend zijn en voorzien in een - zij het bescheiden - salaris voor de advocaat, omdat bij een lager tarief het verschil met de in gedragsregel 25 verboden declaratie-afspraken in feite wegvalt.”

In de Toelichting in de Staatscourant van 4 juli 2002 (nr. 125/ pag 38) bij de vaststelling van de Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning) heeft de NOvA ten aanzien van voornoemde tuchtrechtuitspraak het volgende gezegd:

“Om buiten elke twijfel te stellen dat dit verbod (het verbod op no cure no pay en quota pars litis; opmerking rechtbank) gehandhaafd dient te blijven, is de Algemene Raad van oordeel dat de vigerende tekst van gedragsregels 25, tweede en derde lid, - met spoed - letterlijk moet worden opgenomen in een Verordening op de Praktijkuitoefening. De Algemene Raad beoogt op generlei wijze inbreuk te maken op de door het Hof van Discipline naar aanleiding van het verbod op no cure no pay en quota pars litis gedane uitspraken van 10 november 1997 respectievelijk 9 november 1998.
Naar het oordeel van de Algemene Raad bestaat er, in bijzondere gevallen als door het Hof van Discipline genoemd, dan ook geen wezenlijk bezwaar tegen een afspraak waarbij de verhoging van een lager tarief in geval van het bereiken van een positief gevolg wordt gerelateerd aan een percentage van de waarde van dat positieve gevolg, mits dat lagere tarief maar kostendekkend is en voorziet in een bescheiden salaris voor de advocaat, mits de uiteindelijke honorering maar past binnen de norm van gedragsregel 25, lid 1 (te weten dat een, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk salaris in rekening wordt gebracht; opmerking rechtbank).

5.3.
Gesteld noch gebleken is dat het door Marxman gehanteerde lagere uurtarief van € 190,- exclusief BTW niet kostendekkend is of niet voorziet in een bescheiden salaris voor de advocaat. De rechtbank oordeelt dat een afspraak als door Marxman en [gedaagde] gemaakt, waarbij een lager uurtarief wordt overeengekomen en een verhoging van dat tarief wordt gerelateerd aan het behaalde gevolg, in die zin dat een percentage van de waarde van dat gevolg moet worden vergoed, niet strijdig is met de Verordening op de Praktijkuitoefening zoals die tot en met 2014 gold. De Verordening op de Praktijkuitoefening is, zoals gezegd, in 2015 (tezamen met nog een aantal andere verordeningen, regelingen en reglementen van de NOvA) opgegaan in de Verordening op de Advocatuur. Artikel 7.7 lid 1 sub a en b van de Verordening op de Advocatuur is nagenoeg gelijkluidend aan de betreffende bepaling in de Verordening op de Praktijkuitoefening. Op deze grond oordeelt de rechtbank dat ook onder de in 2015 geldende Verordening op de Advocatuur een honorariumafspraak gebaseerd op een lager uurtarief, dat wordt verhoogd in geval van het bereiken van een positief gevolg en wel met een percentage van de waarde van dat positieve gevolg, was toegestaan. Niet gebleken is dat beoogd is wijzigingen aan te brengen in deze door het Hof van Discipline (en de NOvA) toelaatbaar geachte uitzondering op het no cure no pay-verbod.

Het beroep op nietigheid van de afspraak strandt dan ook.

5.4.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat de afspraak vernietigbaar is omdat hij heeft gedwaald bij het maken van die afspraak. [gedaagde] voert aan dat hem is voorgespiegeld dat de rechtbijstandskosten substantieel minder zouden worden omdat hij een sterke zaak had waaruit het nodige te halen viel waarmee de succes fee zou kunnen worden voldaan.

Een gegrond beroep op dwaling vereist op grond van artikel 6:228 lid 1 BW dat de dwaling is veroorzaakt door een inlichting van de wederpartij (sub a), door schending van een mededelingsplicht door de wederpartij (sub b) of dat beide partijen van een onjuiste voorstelling zijn uitgegaan (sub c). [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat één van die situaties zich hier voordoet. Voor zover Marxman een te gunstige voorspiegeling van het met de zaken verwachte succes heeft gegeven, kan niet zonder meer worden gezegd dat dat Marxman (volledig) is aan te rekenen. Marxman stelt immers dat zij niets steeds genoegzaam is geïnformeerd door [gedaagde] . Voorts is het de vraag of [gedaagde] indien een minder gunstig scenario was geschetst, de aanvullende afspraak niet zou hebben gesloten.

Het beroep op dwaling faalt.

5.5.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat de afspraak die partijen op 17 november 2015 zijn overeengekomen zo moet worden uitgelegd dat alleen indien [gedaagde] daadwerkelijk zou “ontvangen”, een aanvullende fee verschuldigd zou worden. Volgens [gedaagde] behelsde de afspraak dus dat alleen nog een aanvullende betaling door [gedaagde] hoefde te worden verricht als er een positief resultaat zou zijn.

Marxman heeft gesteld dat de bedoeling was dat zij een percentage van 15% zou krijgen over alle bedragen die [gedaagde] zou ontvangen in het kader van een minnelijke regeling. Hoewel dit niet in eerste alinea zo duidelijk staat, kan dat volgens Marxman worden afgeleid uit de tweede alinea van de brief van 17 november 2015.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de uitleg van de tussen partijen op 17 november 2015 gesloten nadere honorariumovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Dit betekent dat de betekenis van het beding door de rechtbank moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is de taalkundige betekenis van bewoordingen in het beding weliswaar van groot belang maar of deze van doorslaggevende betekenis is, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van de rechtbank moet de overeenkomst zo worden uitgelegd dat Marxman een aanvullend honorarium van 15% zou ontvangen over het bedrag waarmee het vermogen van [gedaagde] daadwerkelijk, dat wil naar oordeel van de rechtbank zeggen ‘netto’, in omvang zou toenemen. Voor een andere uitleg zijn geen aanwijzingen voorhanden. Mede van belang voor dat oordeel is dat Marxman zelf kennelijk ook van die uitleg uitgaat, zo volgt uit haar berekening in de brief van 15 juni 2016. Zij houdt immers voor wat betreft de door [gedaagde] verkregen aandelen in Gommatech voor de berekening van de “ontvangsten” van [gedaagde] niet slechts rekening met het bedrag van € 331.344,- dat deze aandelen volgens Marxman waard zijn, maar ook met het bedrag dat [gedaagde] voor die aandelen zou betalen (€ 4.000,-).

5.6.
Het voorgaande betekent dat indien het vermogen van [gedaagde] per saldo is toegenomen of op grond van een rechtens afdwingbare schikking zal toenemen, [gedaagde] op grond van de afspraak van 17 november 2015 gehouden is 15% van de waarde van die vermogenstoename (vermeerderd met 21% BTW) aan Marxman te betalen.

5.7.
Ter comparitie heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat Polson c.s. en hij na januari 2016 gedurende een jaar overleg hebben gevoerd, dat die gesprekken steeds moeilijker verliepen en dat Polson c.s. uiteindelijk een concept vaststellingsovereenkomst hebben voorgelegd die voor [gedaagde] belastende bedingen bevatte. [gedaagde] heeft verklaard dat voorstel niet te hebben geaccepteerd. [gedaagde] heeft ter comparitie voorts verklaar dat op dat moment werd getracht tot eindafspraken te komen, erop neerkomend dat het [gedaagde] vrij stond een eigen onderneming te starten. Ten tijde van de comparitie was de vaststellingsovereenkomst volgens [gedaagde] nog niet ondertekend.

5.8.
Om te kunnen vaststellen of [gedaagde] nog iets aan Marxman verschuldigd is op grond van de aanvullende overeenkomst van 17 november 2015 en zo ja, wat, dient vast te komen te staan tot welke afspraken [gedaagde] en Polson c.s. in de geschillen waar het hier om gaat uiteindelijk zijn gekomen.
Daartoe zal de zaak worden terugverwezen naar de rol. Van [gedaagde] wordt verwacht dat hij bij akte na tussenvonnis, met stukken onderbouwd, inzichtelijk maakt welke afspraken met Polson Beheer B.V. en Polson TRT zijn gemaakt en wat voor gevolgen dit in zijn visie heeft voor de aanvullende honorariumafspraak zoals weergegeven in 5.6 van dit vonnis.

5.9.
Marxman zal daarop bij antwoordakte na tussenvonnis mogen reageren en aangeven wat een en ander volgens haar voor de omvang van de succes fee betekent. Uitgangspunt daarbij dient te zijn, zoals onder 5.6 is overwogen, dat is overeengekomen dat uitsluitend plaats is voor een aanvullend honorarium als het vermogen van [gedaagde] per saldo, dat wil zeggen onder aftrek van vermogensafnames voortvloeiend uit de schikkingsregeling aan de zijde van [gedaagde] , is toegenomen of op grond van afdwingbare afspraken zal toenemen.

Indien de rechtbank dat nodig acht, zal [gedaagde] nog op dat stuk van Marxman mogen reageren. ECLI:NL:RBROT:2018:2803