Hof Den Bosch 250308 whiplash; geen toepassing omkeringsregel

Hof Den Bosch 250308 whiplash; geen toepassing omkeringsregel
[Benadeelde] is op 29 april 1997 als bestuurster van een auto betrokken geweest bij een ongeval. Haar stilstaande auto werd van achteren aangereden door een auto die in het kader van de WAM was verzekerd bij Elvia Schadeverzekeringen NV (verder Elvia), rechtsvoorgangster van London.

b) Elvia heeft aansprakelijkheid erkend en in dat kader aanvankelijk voorschotten op de definitieve schadeloosstelling uitgekeerd tot een bedrag van in totaal ƒ 42.000 en daarnaast ƒ 14.000 aan buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand betaald. Eind 1999 heeft Elvia de betalingen aan [Benadeelde] stopgezet.

c) [Benadeelde] heeft zich doen onderzoeken door neuroloog E. Oosterhoff, die op 17 november 2000 rapport heeft uitgebracht (prod. IA,14 cve). Dit wordt hierna aangeduid als het rapport-Oosterhoff.

d) [Benadeelde] heeft in kort geding van (inmiddels) London een nader voorschot van ƒ 70.000 gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 23 februari 2001 toegewezen. London heeft dit bedrag betaald.

e) London heeft bij de rechtbank Roermond om een voorlopig deskundigenbericht verzocht. Dit verzoek is bij beschikking van 20 juni 2002 toegewezen, met benoeming van prof. dr. M.J. Zwarts tot deskundige (een andere deskundige dan door London was verzocht), Prof. Zwarts heeft op 2 december 2002 een rapport uitgebracht (prod. 0 cva). Dit wordt hierna aangeduid als het rapport-Zwarts.

f) Lopende de procedure heeft London op 25 november 2003 aan [Benadeelde] nog een voorschot van € 20.000 betaald.

Een en ander met rente en kosten

4.4 Bij tussenvonnis van 10 september 2003 heeft de rechtbank het verweer van London ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en de gestelde schade met toepassing van de zogenaamde omkeringsregel verworpen en het aangewezen geacht met betrekking tot de vordering inzake verlies arbeidsvermogen een arbeidsdeskundige te benoemen. Bij tussenvonnis van 12 november 2003 is vervolgens H.J.W. van Kesteren als deskundige benoemd die op 15 maart 2004 rapport heeft uitgebracht. Bij eindvonnis van 23 maart 2005 heeft de rechtbank de posten 3, 4, 6 en 8 toegewezen met rente en onder aftrek van de betaalde voorschotten van ƒ 112.000 (€ 50,823,38) en € 20.000 en rekening houdend met het reeds betaalde bedrag voor buitengerechtelijke kosten. De overige posten heeft de rechtbank afgewezen. In hoger beroep heeft [Benadeelde] haar vordering inzake verlies arbeidsvermogen aangevuld met de voorwaarde dat zij naast het schadebedrag ineens ook recht heeft op een later te begroten aanvullende schadevergoeding indien de WAO-uitkering op een lager percentage wordt vastgesteld dan 80 tot 100% c.q. komt te vervallen.

4.5 In het principaal appel komt London op tegen de (wijze van) toepassing van de omkeringsregel door de rechtbank en de daaraan verbonden consequenties voor het aannemen van een causaal verband tussen het ongeval en de gestelde schade. Verder maakt London bezwaar tegen een deel van de opdracht aan de arbeidsdeskundige, tegen de inhoud van diens rapportage en tegen de toewijzing van de vier posten met rente en kosten. In het incidenteel appel stelt [Benadeelde] dat de rechtbank de posten 1 en 2 ten onrechte niet heeft meegenomen. Zij vordert alsnog toewijzing van deze posten en van de posten 5, 7 (tot een bedrag van € 1.781,09), 9 en 10, in totaal een aanvullend bedrag van € 62.379,10 met rente en kosten.

4.6 In haar memorie van antwoord in het incidenteel appèl gaat London mede in op de memorie van antwoord in het principaal appel van [B]. Hier maakt [Benadeelde] bezwaar tegen. Dit bezwaar is terecht. Het hof zal het gedeelte in de memorie van antwoord in het incidenteel appel dat geen betrekking heeft op het incidenteel appel maar op het principaal appel buiten beschouwing laten.

4.7 Voorafgaand aan haar memorie van grieven heeft London verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Dit verzoek is bij beschikking van dit hof van 8 mei 2006 afgewezen, onder meer op de grond dat in dit geval beter in de bodemprocedure zelf kan worden beoordeeld of opnieuw een deskundigenonderzoek uitgevoerd dient te worden.

4.8 Het primaire verweer van London tegen de vorderingen van [Benadeelde] betreft zowel de gestelde klachten, het bestaan daarvan reeds voorafgaand aan het ongeval en het causaal verband tussen de gestelde klachten en het ongeval. Volgens [Benadeelde] blijkt uit de correspondentie die is gevoerd over de omvang van de schade en de bevoorschotting dat Elvia ervan uitging dat de opgelopen schade een gevolg was van het ongeval en dat zij daarvoor aansprakelijk was. Voor zover [Benadeelde] daarmee beoogt te stellen dat het primaire verweer van London hiermee achterhaald is, gaat dit niet op. Uit die correspondentie blijkt evenwel ook dat er bij Elvia, voordat er sprake was van een definitief standpunt, in september/oktober 1999 twijfel was gerezen over het oorzakelijk verband tussen het ongeval enerzijds en de voortdurende klachten en de arbeidsongeschiktheid van [Benadeelde] anderzijds (prod. 1A.9 cve). Met de daaraan voorafgaande correspondentie en de bevoorschotting onder algemene titel heeft Elvia/London niet het recht prijsgegeven de vorderingen van [Benadeelde] ten gronde te bestrijden, zoals in deze procedure wordt gedaan.

4.9 [Benadeelde] vordert veroordeling van London tot betaling van een aantal schadeposten. Voor toewijzing van de vordering van [Benadeelde] moet komen vast te staan dat zij door het ongeval letsel heeft opgelopen. Het letsel moet dus vaststaan en ook dat dit door het ongeval is veroorzaakt.

De bewijslast van het letsel en het oorzakelijk verband met het ongeval rust in beginsel op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [Benadeelde] als eisende partij . Dat is in dit geval slechts anders indien er grond aanwezig is de zogenaamde omkeringsregel toe te passen, zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 10 september 2003 heeft gedaan. Van enige andere mogelijke grond voor een afwijkende bewijslastverdeling is in dit geval niets ge bleken.

4.10 Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens vaste rechtspraak plaats indien door een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit gevaar zich vervolgens verwezenlijkt. In dat geval is het oorzakelijk verband tussen de gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.

4.11 In dit geval heeft de verzekerde van London niet goed genoeg opgelet waardoor hij de auto van [Benadeelde] aan de achterzijde heeft aangereden. De verkeersnorm die hierbij is overtreden, en die neerkomt op opletten in het verkeer, dient ter bescherming van de verkeersveiligheid en met name om aanrijdingen te voorkomen. Nu het risico dat de norm beoogt te beschermen zich door de aanrijding heeft verwezenlijkt, leent de omkeringsregel zich voor toepassing met betrekking tot het causaal verband ten aanzien van het optreden van schade. Echter, op dat punt bestaat er tussen partijen geen discussie: London heeft aansprakelijkheid erkend voor de schade die [Benadeelde] als gevolg van de aanrijding heeft geleden.

4.12 Discussie is er wel over de vraag of bij [Benadeelde] sprake is van letsel dat wordt aangeduid als een postwhiplashsyndroom en indien dat het geval is, of dit het gevolg is van de aanrijding. Bij de beantwoording van deze vraag is voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats. Daarbij gaat het immers niet om de omvang van de schade. Voor zover [Benadeelde] heeft beoogd te stellen (dit valt op zich niet zonder meer uit haar stellingen op te maken) dat de overtreden norm strekt tot bescherming tegen letsel heeft zij onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende norm beoogt te beschermen tegen dit specifieke letsel, een postwhiplashsyndroom. Ook indien juist is dat bij aanrijdingen als waarvan hier sprake is vaak gewag wordt gemaakt van dergelijk letsel, hetgeen London overigens betwist, brengt dat nog niet mee dat sprake is van een norm die ertoe strekt het specifieke gevaar van het ontstaan van een postwhiplashsyndroom te voorkomen. Daarbij komt dat het bestaan van een postwhiplashsyndroom bij [B], gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door London, nog niet vaststaat. Een en ander brengt mee dat ten aanzien van het causaal verband tussen het gestelde letsel bestaande in een postwhiplashsyndroom en de aanrijding de omkeringsregel toepassing mist.

4.13 De consequentie hiervan is dat overeenkomstig de m hoofdregel de bewijslast ten aanzien van het bestaan van. het letsel en het causaal verband tussen dat letsel en de aanrijding op [Benadeelde] rust. De aard van het gestelde letsel brengt mee dat een objectief medisch bewijs niet (eenvoudig) valt te leveren. Dat neemt niet weg dat [Benadeelde] ten minste zeer aannemelijk zal moet maken dat het letsel zoals dat door haar wordt omschreven, daadwerkelijk bestaat, dat dit letsel tot de haar gestelde beperkingen leidt en dat het geheel of in ieder geval voor een groot deel is te herleiden tot het ongeval.

4.14 Met betrekking tot de vraag of [Benadeelde] een en ander in deze zin voldoende aannemelijk heeft gemaakt, neemt het hof met name het volgende in aanmerking aangezien [Benadeelde] voor de onderbouwing van haar stellingen zich in het bijzonder op deze rapporten beroept:

a) de conclusie van het rapport-Oosterhoff dat [Benadeelde] bij het ongeval op 29 april 1997 een typisch acceleratie/deceleratietrauma van de nek heeft ondergaan waarna zij vrijwel direct klachten heeft gekregen en deze is blijven houden. Het complex aan klachten kan volgens het rapport worden beschreven als een postwhiplashsyndroom;

b) de conclusie van het rapport-Zwarts dat bij [Benadeelde] sprake is van een postwhiplashsyndroom en dat de klachten van [Benadeelde] deels worden veroorzaakt door een postwhiplashsyndroom en deels door een pre-existente neiging tot somatisatie met het daarbij behorende klachtenpatroon. Het ongeval van 29 april 1997 wordt omschreven als een duidelijke knik in het leven van [Benadeelde].

4.15 Het hof stelt vast dat London de inhoud van deze rapporten en de daarop gebaseerde conclusies zeer gedetailleerd en gemotiveerd heeft bestreden, zowel in de conclusie van dupliek als thans in hoger beroep in de memorie van grieven. De kritiek van London betreft onder meer het gegeven dat wordt uitgegaan van de subjectieve klachten van [Benadeelde] en niet van de waarneming van objectief vaststelbare aandoeningen en/of afwijkingen en daaruit voortvloeiende beperkingen. Verder houdt de kritiek van London op deze rapporten, kort gezegd, in dat het aannemelijk is dat [Benadeelde] voorafgaande aan het ongeval reeds klachten had als nadien door haar aangegeven. Ten slotte acht London de bevindingen die in beide rapporten zijn vermeld onvoldoende onderbouwd en niet consistent.

4.16 Voor deze kritiek vindt London onderbouwing in onder meer de rapportage van haar medisch adviseur H. Reinders van 31 januari 2000 (prod. 1B.21 cve) . Hij concludeert op basis van de op dat moment voorhanden zijnde stukken, waaronder eerder voor hem niet bekende gegevens over de medische voorgeschiedenis van [B], dat het goed voorstelbaar is dat betrokkene klachten heeft op lichamelijk en psychisch gebied, maar dat het ongeval daar niets mee van doen heeft. Daarnaast benadrukt London dat [Benadeelde] op 20 augustus 1997 op een formulier voor de Arbodienst zelf te kennen gegeven dat zij ten aanzien van de door haar genoteerde whiplash sinds een maand geheel klachtenvrij was (prod. 7 cva).

4.17 Naar het oordeel van het hof heeft London hiermee op goed gefundeerde wijze een betwisting geleverd op de stellingen van [Benadeelde] en de rapportages waarop zij zich daarbij beroept. Deze betwisting is door [Benadeelde] in onvoldoende mate weerlegd, terwijl dat gelet op haar positie als eiseres wel op haar weg lag. In ieder geval kan op grond van hetgeen thans voorligt niet worden gezegd dat [Benadeelde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het letsel zoals dat door haar wordt omschreven, daadwerkelijk bestaat, dat dit letsel tot de haar gestelde beperkingen leidt en dat het geheel of in ieder geval voor een groot deel is te herleiden tot het ongeval (r.o. 4.13). Op [Benadeelde] rust de bewijslast zodat het in beginsel aan haar is om nader bewijs te leveren. Een bewijsaanbod ten aanzien van de genoemde aspecten ontbreekt evenwel geheel. Dit brengt mee dat stellingen van [Benadeelde] tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door London als onvoldoende onderbouwd verworpen dienen te worden.

4.18 De consequentie hiervan is dat de grondslag aan de vorderingen van [Benadeelde] is komen te ontvallen zodat deze afgewezen dienen te worden. De grieven van London slagen voor zover zij op het vorenstaande betrekking hebben en behoeven voor het overige geen behandeling. De grieven in het incidenteel appel worden bij deze stand van zaken eveneens verworpen en behoeven evenmin een afzonderlijke behandeling. De vonnissen waarvan beroep worden vernietigd.

London heeft terugbetaling gevorderd van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van de rechtbank aan [Benadeelde] heeft betaald. Door London is evenwel niet aangegeven dat en hoeveel door haar is betaald, zodat deze vordering afgewezen wordt.

4.20 [Benadeelde] dient zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. Het herstelexploot in hoger beroep blijft voor rekening van London. Piv-site