Hof Den Haag 200710 omkeringsregel van toepassing tzv verband tussen tillen van zware oven en lumbago/HNP, invloed pre-dispositie
- Meer over dit onderwerp:
Hof Den Haag 200710 omkeringsregel van toepassing tzv verband tussen tillen van zware oven en lumbago/HNP, invloed pre-dispositie
Vervolg op HR 27 april 2007, LJN AZ6717
6.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gaat het in dit geding nog slechts om het al dan niet bestaan van causaal verband tussen de tekortkoming van Albron en de schade van [geïntimeerde]. Uit rov. 3.4.2 van het HR-arrest, hiervoor in rov. 5.2 geciteerd, blijkt onmiskenbaar dat de door Albron geschonden norm strekt ter bescherming van het gevaar van rugletsel voor werknemers. Het is, aldus rov. 3.4.3 HR-arrest, van algemene bekendheid te achten dat het met de hand tillen van “een zodanig gewicht” [het hof komt hieronder daarop terug] een serieus gevaar voor rugletsel oplevert. Daarmee staat vast, dat Albron een veiligheidsnorm heeft geschonden welke strekt ter bescherming van specifiek gevaar: rugletsel. In aansluiting op hetgeen is rov. 6.2 is overwogen, is het hof van oordeel dat met “een serieus gevaar voor rugletsel” bovendien is gegeven dat er sprake is van een aanmerkelijke verhoging van de kans op rugletsel door het nalaten mechanische (til)hulpmiddelen of persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking te stellen.
6.5. Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag of op onderhavige zaak de zgn. (arbeidsrechtelijke) omkeringsregel kan of dient te worden toegepast. Met de omkeringsregel wordt gedoeld op de door de HR voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv dan wel 7:658 BW in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij de aangesprokene aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor de toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
6.6. Tussen partijen is (ten minste) niet in geschil
a. dat [geïntimeerde] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden - het tillen van de oven - een lumbago heeft opgelopen (Albron uitdrukkelijk: MvG 3.4);
b. dat er in 1999 bij [geïntimeerde] een HNP is gediagnosticeerd.
Het hof houdt het ervoor dat zowel een lumbago als een HNP als rugletsel als bedoeld in rov. 6.4. dient te worden beschouwd. Daarmee ligt de in het slot van rov. 6.5. bedoelde vraag ten aanzien van de HNP voor, te weten of er redenen zijn om in het onderhavige geval de omkeringsregel toe te passen, respectievelijk of aan de vereisten voor toepassing van deze regel is voldaan. Het hof deelt niet het standpunt van [geïntimeerde] weergegeven in de antwoordmemorie na verwijzing onder 26. dat er kennelijk op neerkomt dat nu vaststaat dat Albron haar zorgverplichting heeft geschonden het oorzakelijk verband tussen de hernia van [geïntimeerde] en het tillen van de oven moet worden aangenomen, zonder dat de mogelijkheid van (tegen)bewijs voor Albron bestaat. Die stelling gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting.
6.7.1. Het hof is van oordeel dat deze vraag positief dient te worden beantwoord. Naar de kantonrechter in rov. 1.4 van zijn eindvonnis terecht in aanmerking neemt, overweegt R.S.H.M. Beijersbergen in zijn door partijen uitvoerig bediscussieerde deskundigenrapport van 11 november 2002 dat “(…) er een wat verhoogde kwetsbaarheid (mag) worden aangenomen van de discus L4-S1. Er waren zeker lichte afwijkingen hoog lumbaal aan de rug, deels van degeneratieve aard. Het lijkt ons heel wel mogelijk dat het tilmoment in 1998 een provocatie heeft betekend van de discus L4-S1, waarin uiteindelijk door toenemende degeneratieve bijzonderheden een HNP met radiculair syndroom is ontstaan.” Met deze passage dient aangenomen te worden dat de klachten van [geïntimeerde] kunnen zijn veroorzaakt door het “tilmoment.” Dat volgens Beijersbergens slotconclusie kennelijk op basis van de criteria van Breslau “(…) moet worden aangenomen dat de HNP, zoals [[geïntimeerde]] die heeft ontwikkeld begin 1999, niet in alle redelijkheid is ontstaan als direct gevolg van het tillen van genoemde oven eind maart 1998”, maakt dat voor wat betreft de juridische causaliteitsbeoordeling niet anders. De slotconclusie is wel van belang in verband met de waardering bij het (vervolgens) door Albron te leveren tegenbewijs. Teneinde evt. misverstand te voorkomen: toepassing van de omkeringsregel levert geen verschuiving van het bewijsrisico op.
6.7.2. Het hof tekent bij hetgeen hiervoor in rov. 6.7.1. is overwogen het volgende aan. Blijkens zijn rapport (I Anamnese 2e alinea: 150 kg, V Commentaar 2e alinea: max. 200 kg) ging Beijersbergen uit van een oven met een geschat gewicht van 150 kg. tot maximaal 200 kg., hetgeen opleverde dat “(…) [[geïntimeerde]] rechtstandig een gewicht heeft moeten optrekken van naar eigen zeggen omstreeks 40 kg., gezien de verdere gegevens maximaal 50 kg. (…).” Inmiddels is duidelijk dat inderdaad van (bijna) 200 kg. uitgegaan kan worden - het hof komt hierna onder 6.8. sub b. op dit gegeven terug - maar eveneens dat niet van een maximaal door [geïntimeerde] te tillen gewicht van (197/4 =) 49,25 kg. pp. uitgegaan mag worden, zie rov. 3.7 van het HR-arrest. De mogelijkheid bestaat dat er een grotere geweldsinwerking dan overeenkomend met een gewicht van 50 kg. is geweest. Ondanks het feit dat Beijersbergen daarmee niet gerekend heeft, acht hij het kennelijk heel wel mogelijk dat het tilmoment in 1998 een provocatie heeft betekend van de discus L4-S1, waarin uiteindelijk door toenemende degeneratieve bijzonderheden een HNP met radiculair syndroom is ontstaan.
6.8. Alvorens het in 6.7.1. bedoelde tegenbewijs te bespreken, hecht het hof eraan
a. te herinneren aan de zijdens [geïntimeerde] geslaagde cassatieklacht tegen rov. 4.8 van het arrest van het hof Amsterdam, in welke rov. “(…) een bij [geïntimeerde] bestaande predispositie voor rugklachten zich (versneld) heeft geopenbaard (…)” aan de orde was. Naar dít hof meent heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar vaste rechtspraak, onder meer HR 4 november 1988, LJN AB8920, NJ 1989, 751 met juistheid betoogd dat i.c. voor het causaal verband een (eventuele) predispositie niet van belang is. Bij memorie na verwijzing herhaalt [geïntimeerde] dit nog eens onder randnummer 26. Ten aanzien van [geïntimeerde] is gewezen op de aangetroffen sacralisatie van de 5e lumbale wervel die een grotere belasting van de discus L4-S1 kan opleveren - J.W. Baggelaar, prod. 4 CvD, houdt het op “dubbel zo hard moet werken” - , een kyfosering die eveneens premorbide is en de “mogelijkheid” (aldus Beijersbergen, rapp. blz. 15) dat zich reeds vóór het “tilmoment” een protrusie heeft bevonden op het niveau L4-S1. Het hof komt op de evt. predispositie van [geïntimeerde] terug in het kader van het door Albron gestelde subsidiaire verweer dat [geïntimeerde], ook wanneer hij de oven niet mee had helpen tillen, op enig moment de hernia zou hebben gekregen;
b. op te merken dat de door de HR aangenomen schending door Albron van de reeds uit HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001, 596 bekende regel dat van een werkgever, die op grond van artikel 7:658 lid 2 BW door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, bij de verdere beoordeling van belang is. Albron heeft unverfroren, na meer dan 8 jaar procederen en na meer dan 10 jaar na het “tilincident” bij akte voorafgaande aan de onder 1. genoemde comparitie van partijen gegevens met betrekking tot de Backmaster EB 100 digital in het geding gebracht. Daarmee kreeg de oven voor het eerst een naam en een gewicht van 197 kg. Wat er zij van de vraag of dit inderdaad de gegevens zijn die de mede door [geïntimeerde] getilde oven betreffen - Albron heeft daarop geen toelichting gegeven - [geïntimeerde] heeft bij memorie na verwijzing (randnummer 21) deze opgave aanvaard. Ook het hof gaat dus van dit gewicht uit. Het hof gaat er ook vanuit dat Albron altijd over deze gegevens heeft beschikt, althans heeft kunnen beschikken en kennelijk welbewust - de HR refereert daar ook aan - heeft nagelaten deze gegevens eerder in het geding te brengen.
6.9. Aangaande het door Albron bijgebrachte tegenbewijs overweegt het hof
a. dat J.W. Baggelaar in het hiervoor genoemde rapport er vanuit gaat dat een HNP “over het algemeen in de grote meerderheid der gevallen eendegeneratieve afwijking van de betreffende tussenwervelschijf (is). (…) In uitzonderingsgevallen kan een dergelijke degeneratieve hernia door een ongeval ontstaan -danwel eventueel door een ongeval geluxeerd- klachten gaan geven. (…). Slechts in een heel gering percentage van de gevallen is er sprake van een traumatische hernia waarbij het inwerkend geweld wel als oorzakelijke factor gezien wordt maar in dat geval zijn er de criteria van Breslau opgesteld en alleen al vanwege het feit dat een tilbeweging zeker als dit niet met zeer abnormale van buiten inwerkend geweld gepaard is gegaan niet gezien kan worden als een trauma wat een dergelijke hernia kan opwekken.”
Hetgeen Baggelaar aldus noteert laat naar het oordeel van het hof teveel ruimte om het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs onvoldoende te vinden. Kennelijk acht Baggelaar het mogelijk dat “in uitzonderingsgevallen” een degeneratieve hernia door een ongeval ontstaat of daardoor geluxeerd wordt en klachten geeft, alsmede dat er “in een heel gering percentage van de gevallen” een traumatische hernia is waarbij het inwerkend geweld wel als oorzakelijke factor gezien wordt. Dat met de criteria van Breslau ook in een geval als het onderhavige - dat (inmiddels) daardoor gekenmerkt wordt dat, zoals in rov. 6.7.2 is overwogen, de mogelijkheid bestaat dat er een grotere geweldsinwerking dan overeenkomend met een gewicht van 50 kg. is geweest - een voldoende zekere uitspraak gedaan kan worden over de medisch causale bijdrage van het tilincident, is onvoldoende onderbouwd.
b. Ten aanzien van het rapport van J. Lok (prod. 5 bij memorie na verwijzing) valt in de eerste plaats op dat Lok er melding van maakt dat de literatuur over traumatische HNP’s zich beperkt tot incidentele case-reports, goed onderzoek naar series traumatische HNP’s niet voorhanden is en i.c. zeker geen sprake is van extreem inwerkend geweld. Van welke gegevens Lok met betrekking tot het tillen van de oven door [geïntimeerde] is uitgegaan - vgl. de hiervoor onder a. genoemde mogelijkheid - vermeld het rapport niet. Van de onder ad 2 en 3 op vraag 2 vermelde studie ziet het hof niet dat het onderzoek ten aanzien van frequent buigen en frequent tillen relevant is voor onderhavige incidentele actie van [geïntimeerde].
c. Het hof begrijpt (het antwoord op vraag 1a. in) het rapport van drs. F. de Nies aldus dat De Nies het kennelijk (zelf ook) “niet onbelangrijk” vindt dat het gaat om “een oven van ca. 150 kg. welke door 4 man werd opgetild “waardoor de last per persoon minder dan 40 kg. is, ” welk uitgangspunt onjuist is. De Nies erkent dat er discussie mogelijk is over het begrip “aanzienlijke inwerking van geweld op de wervelkolom” maar wat dat in de concrete casus betekent is onvoldoende duidelijk.
6.10 Het hof ziet aldus - zowel in ieder rapport afzonderlijk als in onderling verband - in de overgelegde stukken door Albron onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.
6.11 Het hof heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting en gaat dus niet in op het voorstel van Albron (een) deskundige(n) te benoemen. Ook voor een nadere instructie door getuigenbewijs aan de zijde van Albron ziet het hof geen aanleiding, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6.8 onder b. is overwogen. Albron heeft door het achterhouden van de specificaties van de oven nagelaten [geïntimeerde] aanknopingspunten voor zijn bewijslevering te verschaffen en haar betwisting van de stellingen (aldus) onvoldoende gemotiveerd. Aan de verschillende (ook door Albron zelf benaderde) medici is niet tijdig voldoende heldere informatie verstrekt over de specificaties van de oven en de uitgangspunten voor de beoordeling, m.n. het gewicht van de oven en het gegeven dat de geweldsinwerking niet zonder meer gelijk te stellen is aan dat gewicht gedeeld door 4 (rov. 3.7 van het HR-arrest).
7.1 Daarmee staat vast dat Albron aansprakelijk is voor de schade aan de zijde van [geïntimeerde]. Het hof zal zich op voet van artikel 6:97 BW zetten aan de begroting daarvan, waarbij het hof - zoals ook reeds tijdens de eerder comparitie van partijen aan de orde gekomen - voor de begroting van de schade rekening zal houden met de door Beijersbergen, Baggelaar, Lok en De Nies onderkende predispositie voor rugklachten bij [geïntimeerde].
7.2 Het hof ziet aanleiding om opnieuw een comparitie van partijen te bepalen teneinde met partijen de verdere afwikkeling te bespreken en een schikking te beproeven. Het hof verzoekt Albron opnieuw een vertegenwoordiger van haar aansprakelijkheidsverzekeraar Reaal ter zitting aanwezig te doen zijn. LJN BN4195