Rb Rotterdam 300311 onzekerheid over causaal verband na mishandeling; omkeringsregel niet van toepassing, wel proportionele aansprakelijkheid

Rb Rotterdam 300311 onzekerheid over causaal verband na mishandeling; omkeringsregel niet van toepassing, wel proportionele aansprakelijkheid
2.  De verdere beoordeling
2.1.  Bij vonnis van 3 maart 1995 heeft de rechtbank verklaard voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser2] en de gemeente geleden schade als gevolg van de door [gedaagde] op 9 december 1992 jegens [eiser2] gepleegde mishandeling(en). [gedaagde] is bij dat vonnis veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser2] en de gemeente geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.2.  Op 13 december 1999 hebben [eiser2] en de gemeente deze schadestaatprocedure tegen [gedaagde] aanhangig gemaakt. Bij tussenvonnis van 21 januari 2004 heeft de rechtbank aan [eiser2] en de gemeente het bewijs opgedragen van de door hen gestelde feitelijke toedracht van de mishandeling. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat op basis van de vast te stellen feitelijke toedracht van de mishandeling dient te worden onderzocht in hoeverre het geconstateerde letsel en de opgetreden klachten zich in medische zin als gevolg van de mishandeling laten verklaren. De rechtbank had in dat verband behoefte aan een deskundigenbericht omdat het een ingewikkelde medische problematiek betreft, waarbij zowel het medisch causale verband tussen de klachten en het voorval als de wijze waarop de diagnose is gesteld, ter discussie staan. De rechtbank achtte het verrichten van zowel een epileptologisch onderzoek, als een neuropsychologisch onderzoek en een psychiatrisch onderzoek noodzakelijk.

2.3.  Na bewijsvoering door getuigen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 26 april 2006 vastgesteld dat [eiser2] en de gemeente niet zijn geslaagd in het bewijs dat [eiser2] door de mishandeling buiten bewustzijn is geraakt en/of dat [eiser2] door [gedaagde] in zijn buik is gestompt. De rechtbank heeft daaruit de conclusie getrokken dat er bij de verdere beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid van [gedaagde] van moet worden uitgegaan dat [gedaagde] [eiser2] heeft geslagen als gevolg waarvan [eiser2] op een wapeningsnet is gevallen.

2.4.  Bij tussenvonnis van 4 oktober 2006 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen, drie deskundigen benoemd en de door de deskundigen te beantwoorden vraagstelling geformuleerd. Bij tussenvonnis van 13 juli 2007 heeft de rechtbank in plaats van één van de drie benoemde deskundigen een andere deskundige benoemd. Op 2 april 2010 heeft de rechtbank de rapporten van de deskundigen ontvangen. Vervolgens hebben partijen zich over die rapporten uitgelaten.

2.5.  De deskundigen hebben de door hen uitgebrachte rapporten uitvoerig gemotiveerd. De rechtbank zal hierna echter slechts enkele - op dit moment voor de verdere behandeling van het geschil belangrijke - punten uit die rapporten noemen.

2.6.  De neuropsycholoog heeft als volgt gerapporteerd:
"(…)
Conclusie en bespreking
(…) De score op een symptoom validiteit taak wijst sterk in de richting van onderpresteren en er zijn bij de overige tests ook enkele onwaarschijnlijk lage testresultaten, met daar tegenover verschillende normale testscores. Deze factoren bemoeilijken de interpretatie van de testresultaten.
(…)
Samengevat zijn er geen ernstige cognitieve functiestoornissen gevonden, maar zijn er mogelijk wel milde cognitieve beperkingen en dan met name in de aandacht en concentratie. Deze milde beperkingen kunnen tevens het leervermogen drukken. Er zijn verschillende oorzaken mogelijk, zoals mild hersenletsel (gerelateerd aan het ongeval en/of de diabetes mellitus), snel optredende vermoeidheid, pijnklachten, somberheid en effecten van de medicatie.
(…)"

2.7.  De psychiater concludeert in zijn rapport dat er geen sprake is van psychiatrische ongevalsgerelateerde invaliditeit. De resterende klachten en beperkingen op het vakgebied van de psychiater zijn zijns inziens discrete klachten/symptomen die ook bij een posttraumatische stressstoornis voorkomen, doch ontoereikend voor het stellen van die diagnose. In de visie van de psychiater is alles echter nog het beste onder de noemer te brengen van een aanpassingsstoornis, in belangrijke mate bepaald door factoren (comorbiditeit) die met de mishandeling niet van doen hebben.

2.8.  De neuroloog concludeert dat voor wat betreft de milde cognitieve beperkingen een medisch causaal verband met de mishandeling niet aannemelijk is te maken.
Ook tussen de mishandeling en de diabetische neuropathie kan de neuroloog geen causaal verband aannemelijk maken.
Over de klacht van hoofdpijn rapporteert de neuroloog dat deze mogelijk na de mishandeling is ontstaan. De neuroloog wijst er echter op dat de hoofdpijn niet noodzakelijk is toe te schrijven aan de mishandeling. In dit kader vermeldt hij dat met name vermoeidheid hoofdpijn geeft; hij wijst erop dat [eiser2] vele aandoeningen heeft en ook medicatie gebruikt die tot vermoeidheid kan leiden.
De door een KNO-arts op diens vakgebied vastgestelde beperkingen van een verminderd reukvermogen en een verminderd gehoor, laat de neuroloog buiten beschouwing.
Met betrekking tot de na de mishandeling bij [eiser2] opgetreden epilepsie rapporteert de neuroloog dat [eiser2] geen typisch voorbeeld is van iemand die een posttraumatische epilepsie ontwikkelt, maar dat een relatie tussen de na de mishandeling opgetreden epilepsie en de mishandeling niet valt uit te sluiten, al kan de epilepsie ook spontaan en zonder aanwijsbare oorzaak zijn ontstaan. In dit verband acht de neuroloog echter van belang dat er bij [eiser2] geen sprake was van pre-existente risicofactoren voor het ontwikkelen van epilepsie.

2.9.  De gemeente en [eiser2] stellen zich op basis van de bevindingen van de deskundigen op het standpunt dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid van [eiser2] volledig dienen te worden toegerekend aan [gedaagde]. Zij wijzen er - kort weergegeven - op dat de aard van de aansprakelijkheid een ruime toerekening rechtvaardigt. Zij achten het gewenst dat thans een (verzekeringsgeneeskundig en) arbeidsdeskundig onderzoek wordt gelast om een inschatting te maken van de door de mishandeling veroorzaakte behoefte aan hulp, zorg en verpleging en van het zogenoemde verlies aan zelfwerkzaamheid. Voor zover de rechtbank niet reeds concludeert dat [eiser2] door de mishandeling arbeidsongeschikt is, kan het onderzoek van de arbeidsdeskundige zich in de visie van de gemeente en [eiser2] mede richten op (de oorzaak van) het verlies van verdienvermogen. [eiser2] en de gemeente wensen de gelegenheid te krijgen om zich na het beschikbaar komen van het rapport van de arbeidsdeskundige nader uit te laten over de definitieve begroting van alle gevorderde schadeposten.

2.10.  [gedaagde] stelt zich op basis van de bevindingen van de deskundigen op het standpunt dat hij niet aansprakelijk is voor de gezondheidsproblematiek en de klachten van [eiser2]. [gedaagde] wijst erop dat de neuroloog alleen tussen de mishandeling en de epilepsie (mogelijk) verband aanwezig acht. Dat verband is in de visie van de medisch adviseur van [gedaagde] niet aanwezig. [gedaagde] erkent dat onder omstandigheden ook ver verwijderde, nauwelijks voorzienbare schade kan worden toegerekend aan de aansprakelijke partij, maar hij wijst erop dat er dan wel sprake dient te zijn van een conditio-sine-qua-non-verband (csqn-verband) tussen schade en gedraging (dat wil zeggen dat vast moet staan dat de schade niet zou zijn opgetreden als de gedraging achterwege was gebleven). Aan dat csqn-verband is gezien de conclusies van de drie deskundigen in de visie van [gedaagde] niet voldaan. [gedaagde] voert aan dat er volgens de psychiater en de neuropsycholoog geen verband is tussen de mishandeling en de beperkingen en dat de neuroloog daarover geen duidelijkheid kan geven. Arbeidsdeskundig onderzoek acht [gedaagde] onder deze omstandigheden niet opportuun. [gedaagde] wijst erop dat de medisch deskundigen niet in staat zijn geweest om onvoorwaardelijk antwoord te geven op de vraag naar mogelijke mishandelinggerelateerde beperkingen zodat een arbeidsdeskundige niet in staat zal zijn om te bepalen welke behoefte aan behandeling aan de mishandeling te relateren is.

2.11.  De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen gedegen onderzoeken hebben verricht en dat de door hen getrokken conclusies logisch voortvloeien uit hun bevindingen. De deskundigen hebben de door hen getrokken conclusies voor zover mogelijk deugdelijk gemotiveerd. Voorts zijn zij adequaat ingegaan op de door partijen gemaakte opmerkingen en gestelde vragen. De rechtbank zal de door de deskundigen getrokken conclusies bij de verdere behandeling van deze zaak tot uitgangspunt nemen.

2.12.  De rechtbank ziet in de kritiek van de zijde van de medisch adviseur van [gedaagde], [deskundige4], op de door de neuroloog getrokken conclusie omtrent een mogelijk verband tussen de mishandeling en de opgetreden epilepsie geen aanleiding om de betreffende conclusie van de neuroloog niet over te nemen, dan wel om zich nader te doen voorlichten op neurologisch gebied. De neuroloog heeft zijn oordeel dat sprake is van een mogelijk verband deugdelijk gemotiveerd en hij heeft bij die motivering het door de medisch adviseur van [gedaagde] geleverde commentaar op correcte wijze betrokken. Dat de medisch adviseur van [gedaagde] het onaannemelijk blijft achten dat er bij [eiser2] sprake is geweest van hersenletsel met als gevolg een posttraumatische epilepsie, neemt niet weg dat de deskundige dit wel mogelijk acht en dat hij dat oordeel naar behoren heeft gemotiveerd. De rechtbank volgt in deze het oordeel van de door haar benoemde onafhankelijke deskundige.

2.13.  Thans komt de rechtbank toe aan de juridische waardering van de beschikbare informatie, waaronder de rapporten van de deskundigen.

2.14.  Artikel 6:98 BW bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Indien sprake is van letselschade als gevolg van mishandeling is - zoals de gemeente en [eiser2] terecht stellen - ruime toerekening gerechtvaardigd. Immers, mishandeling - in strafrechtelijke zin - betekent dat sprake is geweest van opzet. Dat rechtvaardigt zelfs nog meer dan schending van verkeers- of veiligheidsnormen ruime toerekening. Dat neemt niet weg dat in beginsel van toerekening slechts sprake kan zijn - zoals door [gedaagde] terecht is aangevoerd - indien sprake is van csqn-verband tussen de mishandeling en de schade. De Hoge Raad heeft hieromtrent overwogen dat van "zodanig verband" in de zin van voornoemd artikel eerst sprake kan zijn indien is voldaan aan de eis van het csqn-verband (HR 9 april 2004, LJN: AO3170; r.o.v. 3.4.2). Inmiddels wordt de in beginsel strikte eis van het csqn-verband - waarvan de bewijslast op de eisende partij ligt - in de rechtspraktijk echter op twee wijzen genuanceerd. Enerzijds door toepassing van de zogeheten omkeringsregel en anderzijds door toepassing van de leer van proportionele aansprakelijkheid.

2.15.  Met de omkeringsregel wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in die zin dat het bestaan van csqn-verband tussen de onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, aannemelijk maakt (het gaat immers om tegenbewijs) dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt bescherming te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het is echter de vraag of in dit geval de omkeringsregel kan worden toegepast. Vast staat dat [gedaagde] [eiser2] heeft mishandeld, waarbij [gedaagde] - volgens zijn eigen verklaring - [eiser2] aan de zijkant van diens gezicht heeft geraakt. Daarmee heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met een norm die (mede) strekt ter voorkoming van hersenletsel en daaruit voortvloeiende posttraumatische epilepsie. Uit het rapport van de neuroloog kan echter niet worden afgeleid dat zodanig aannemelijk is dat door de mishandeling posttraumatische epilepsie is ontstaan dat toepassing van de omkeringsregel zonder meer in de rede ligt.

2.16.  De leer van de proportionele aansprakelijkheid betreft een door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus (HR 31 maart 2006, LJN: AU6092) geformuleerde rechtsregel die inhoudt dat, indien een werknemer schade heeft geleden die zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

2.17.  In een recent arrest van 24 december 2010, LJN: BO1799 (Fortis/Bourgonje) heeft de Hoge Raad overwogen dat aan de in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel het bezwaar is verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Daarbij heeft de Hoge Raad erop gewezen dat de overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt volgens de Hoge Raad echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het – met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid – redelijker zijn de onzekerheid over het csqn-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het csqn-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

2.18.  De rechtbank is in beginsel van oordeel dat het ook in deze zaak redelijker is de onzekerheid over het csqn-verband tussen de mishandeling en de voor [eiser2] uit de epilepsie voortvloeiende schade over partijen te verdelen, dan de onzekerheid volledig voor risico van [eiser2] te laten komen. Nu partijen zich hierover nog niet hebben uitgelaten, acht de rechtbank het, alvorens verder te beslissen, wenselijk partijen daartoe de gelegenheid te bieden. Teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten, alsmede om inlichtingen bij partijen in te winnen en om de mogelijkheid van een regeling in der minne te beproeven, zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten. In dit verband is mede van belang dat de mishandeling in 1992 heeft plaatsgevonden en dat naar het zich laat aanzien op korte termijn nog geen eindvonnis zal kunnen worden gewezen. Daar komt bij dat de feitelijke en juridische complexe bijzonderheden van deze zaak zich bij uitstek lenen voor een (nog) lang(er) voortslepend geschil, eventueel over verschillende instanties, hetgeen in het belang van geen van partijen lijkt.

2.19.  Ter comparitie van partijen wenst de rechtbank de volgende onderwerpen met partijen te bespreken:
1.  de toepassing van de leer van de proportionele aansprakelijkheid;
2.  of bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid onderscheid dient te worden gemaakt tussen schade die ten laste van de gemeente is gekomen en schade die ten laste van [eiser2] is gekomen en, in dat verband, de vordering op basis van de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren en de invloed van het civiel plafond;
3.  of partijen het zinvol achten de neuroloog te vragen of deze zijn oordeel over de waarschijnlijkheid van het verband tussen de mishandeling en de epilepsie nader kan kwantificeren, een en ander in het kader van de omkeringsregel (zie 2.15 hiervoor) en/of de proportionele aansprakelijkheid;
4.  een door de gemeente en [eiser2] over te leggen actueel schadeoverzicht, vergezeld van bewijsstukken;
5.  welke schadeposten in welke mate samenhangen met de epilepsie;
6.  de modaliteiten (bv.: persoon deskundige, vraagstelling en kosten) van een eventueel deskundigenonderzoek door een kno-arts, zulks gelet op het feit dat tussen partijen (vooralsnog) geen overeenstemming bestaat over de gevolgen van de mishandeling op dat vakgebied;
7.  de modaliteiten van een eventueel deskundigenonderzoek door een arbeidsdeskundige (en een verzekeringsarts);
8.  de mogelijkheid van een te treffen regeling in der minne;
9.  eventuele andere onderwerpen die partijen ter comparitie aan de orde wensen te stellen. LJN BQ5652