Zoeken

Inloggen

Artikelen

Hof Arnhem-Leeuwarden 310315 voor geslaagd beroep op omkeringsregel moet vaststaan dat PA-bacterie in zwemwater aanwezig was; deskundigenonderzoek noodzakelijk

Hof Arnhem-Leeuwarden 310315 gehoorverlies kind na besmetting PA-bactarie na zwemmen op camping; geen risico-aansprakelijkheid vanwege gevaarlijke stoffen;
voor geslaagd beroep op omkeringsregel moet vaststaan dat PA-bacterie in zwemwater aanwezig was; deskundigenonderzoek noodzakelijk

2.8

Het hof stelt bij de bespreking van de overige grieven het volgende voorop. De vorderingen van [appellanten] zijn alleen toewijsbaar indien aan de volgende vereisten is voldaan:
a. De doofheid van [zoon] is (uiteindelijk) het gevolg van een besmetting met de PA-bacterie;
b. [zoon] heeft deze besmetting opgelopen tijdens zijn verblijf in het binnenzwembad op de [geïntimeerde 2] op 12 juni 2003;
c. Op 12 juni 2003 was in het binnenzwembad op de [geïntimeerde 2] de PA-bacterie aanwezig; 
d. [geïntimeerde 2] is tekortgeschoten in een op haar rustende zorgplicht, en/of is risicoaansprakelijk op grond van artikel 6:173/6:174 BW vanwege een gebrek in het filter.
e. De aanwezigheid van de PA-bacterie is het gevolg van de schending van de zorgplicht en/of het gebrek in het filter.

2.9
De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan de hiervoor vermelde vereisten is voldaan, rusten op [appellanten] Het hof merkt in dit verband op dat ook indien de omkeringsregel van toepassing is, zoals [appellanten] stellen, maar Delta Lloyd c.s. betwisten, [appellanten] de bewijslast houden, met dien verstande dat zij het bewijs voorshands behoudens tegenbewijs geacht worden te hebben geleverd.

2.10
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [zoon] een besmetting met de PA-bacterie heeft opgelopen en dat die besmetting een rol kan hebben gespeeld bij de uiteindelijke doofheid van [zoon] aan een oor. In hoger beroep speelt het vereiste onder a. dan ook (nog) geen rol. In dit verband overweegt het hof dat de rechtbank heeft overwogen dat indien [appellanten] het door hen te leveren bewijs hebben geleverd nog wel aan de orde dient te komen in hoeverre de gehoorschade kan zijn ontstaan doordat sprake was van pre-existente klachten bij [zoon] en wat de betekenis is geweest van mogelijk onzorgvuldig medisch handelen.

2.11
Ten aanzien van het vereiste onder b. heeft te gelden dat daaraan pas kan zijn voldaan indien komt vast te staan dat de PA-bacterie op 12 juni 2003 aanwezig was in het binnenzwembad van [geïntimeerde 2], anders geformuleerd, dat het water en/of de speeltoestellen van het binnenzwembad van [geïntimeerde 2] op 12 juni 2003 geïnfecteerd was/waren met de PA-bacterie. Indien de PA-bacterie niet op 12 juni 2003 aanwezig was in het binnenzwembad, kan [zoon] de infectie met deze bacterie immers ook niet in het binnenzwembad hebben opgelopen. Dat betekent dat aan het vereiste onder b. pas voldaan kan zijn indien aan het vereiste onder c. is voldaan.

2.12
Indien aan het vereiste onder d. is voldaan, dient nog te worden vastgesteld dat sprake is van causaal verband tussen de schending in de zorgplicht dan wel het gebrek in het filter en de aanwezigheid van de PA-bacterie in het zwembad op 12 juni 2003, het vereiste onder e.

2.13
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat voor toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellanten] een causale keten moet kunnen worden vastgesteld tussen (1) het tekortschieten in de zorgplicht dan wel een gebrek in het filter, (2) de aanwezigheid van de PA-bacterie in het binnenzwembad op 12 juni 2003, (3) de besmetting van [zoon] met die bacterie en (4) de gehoorbeschadiging van [zoon]. De keten bestaat dan ook uit vier schakels. [appellanten] beroepen zich op toepassing van de omkeringsregel. Zij lijken er daarbij van uit te gaan dat de omkeringsregel in een keer kan worden toegepast op de schakels 1 tot en met 3, in die zin dat het causaal verband tussen de schakels 1 en 3 met behulp van de omkeringsregel kan worden gelegd. Hun betoog komt er immers op neer dat indien komt vast te staan dat [geïntimeerde 2] in haar zorgplicht is tekortgeschoten dan wel dat het filter een gebrek vertoonde (schakel 1) er voorshands van dient te worden uitgegaan dat [zoon] op 12 juni 2003 een besmetting met de PA-bacterie heeft opgelopen in het binnenzwembad van [geïntimeerde 2] (schakel 3). Zij slaan de tussenliggende schakel, dat op 12 juni 2003 de PA-bacterie aanwezig was in het binnenzwembad, dan over en miskennen daarmee de reikwijdte van de omkeringsregel. Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie betrekkelijk recent nog Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264) vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Wanneer, zoals hier, een schakel wordt overgeslagen, wordt niet voldaan aan de eis van voldoende specificiteit.

2.14
Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] de hierboven onderscheiden schakels van de causale keten met behulp van de omkeringsregel alleen aan elkaar kunnen verbinden indien zij voldoende aannemelijk maken dat op 12 juni 2003 de PA-bacterie aanwezig was in het binnenzwembad. Het hof zal dan ook nagaan of van die aanwezigheid kan worden uitgegaan.

2.15
Tussen partijen staat niet ter discussie dat geen onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van de PA-bacterie in het water van het binnenzwembad op 12 juni 2003. Een dergelijk onderzoek is er overigens ook niet in de maanden voor en na 12 juni 2003 gedaan. Het hof begrijpt dat [appellanten] het wel waarschijnlijk vinden dat de PA-bacterie zich op 12 juni 2003 in het water bevond. Zij baseren zich daarvoor op de volgende feiten en omstandigheden:
i. Bij onderzoeken op 14 mei 2003 en 22 juli 2003 is gebleken dat de hoeveelheid bacteriën te hoog was (respectievelijk 19 en 3,6 maal te hoog). Er dient van te worden uitgegaan dat de hoeveelheid bacteriën ook in de tussenliggende periode te hoog was;
ii. Het koolstoffilter functioneerde niet. Een filter is een belangrijke bron voor de aanwezigheid van de PA-bacterie;
iii. De warmte van het zwembadwater en de aanwezigheid van opblaasbare (speel)materialen vergroten de kans op de aanwezigheid van de PA-bacterie.
Zij voegen daaraan toe dat het [geïntimeerde 2] te verwijten is dat geen onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van de PA-bacterie.

2.16
Het hof overweegt als volgt.

2.17
Ten aanzien van de hiervoor onder i. vermelde omstandigheid stelt het hof voorop dat partijen hebben nagelaten het rapport betreffende het onderzoek van het water van het binnenzwembad op 22 juli 2003 in het geding te brengen. Het hof heeft (als productie 5 bij de inleidende dagvaarding) slechts het rapport betreffende het buitenzwembad op 22 juli 2003 aangetroffen. Omdat partijen er klaarblijkelijk niet over van mening verschillen dat uit het rapport betreffende het binnenzwembad naar voren komt dat de norm voor de hoeveelheid bacteriën met factor 3,6 werd overschreden, zal het hof daarvan uitgaan. 
Uit de beide rapporten volgt dat de kwaliteit van het water in het binnenzwembad op het punt van de hoeveelheid bacteriën op 14 mei en 22 juli 2003 niet op orde was. Informatie over de tussenliggende periode ontbreekt. Het hof is, met [appellanten], van oordeel dat [geïntimeerde 2] gelet op de op haar van toepassing zijnde regelgeving, gehouden was om maandelijks een laboratoriumonderzoek te doen verrichten naar de kwaliteit van het zwemwater. Dat [geïntimeerde 2], als houder van een zwembad van categorie A, daartoe verplicht was, wordt door Delta Lloyd c.s. op zichzelf ook niet betwist. Zij stellen echter dat [geïntimeerde 2] geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij deze verplichting niet is nagekomen, omdat zij daar pas in augustus 2003 door de Provincie op is gewezen. Het hof volgt Delta Lloyd niet in dit betoog, nu de verplichting maandelijks een laboratoriumonderzoek te laten verrichten niet afhankelijk is van een aanwijzing daartoe door de Provincie. 
Nu een rapport over de hoeveelheid bacteriën op een datum in de maand juni (het hof gaat er van uit dat het water op een datum tussen 14 en 22 juni zou zijn onderzocht) ontbreekt en dit te wijten is aan het tekortschieten van [geïntimeerde 2] in een op haar rustende verplichting het water te laten onderzoeken, kan er niet van worden uitgegaan dat de hoeveelheid bacteriën in het water bij een onderzoek in de niet gemonitorde periode wel binnen de geldende norm zou zijn geweest. Onder die omstandigheden hebben Delta Lloyd c.s. onvoldoende weersproken dat de hoeveelheid bacteriën in het water van het binnenzwembad in de periode tussen 14 mei en 22 juli 2003 (dus ook op 12 juni 2003) te hoog was.

2.18
Ten aanzien van de hiervoor onder ii. vermelde omstandigheid geldt dat pas in augustus 2003 is vastgesteld dat het filter defect was, doordat het koolstofdeel van het filter was verstopt. Delta Lloyd c.s. hebben gemotiveerd weersproken dat het filter ook op 12 juni 2003 al defect was. Zij hebben bovendien het verband tussen de aanwezigheid van de PA-bacterie en een defect aan het filter weersproken. Onder deze omstandigheden kan thans nog niet van worden uitgegaan dat het filter ook op 12 juni 2003 al defect was.

2.19
Ten aanzien van de hiervoor onder iii. vermelde omstandigheid overweegt het hof dat partijen het er over eens lijken te zijn dat de watertemperatuur van het binnenzwembad ongeveer 30 graden Celsius is en dat dit een gebruikelijke temperatuur is voor het water in binnenzwembaden. Volgens [appellanten] vormen de in het zwembad aanwezige speelmaterialen een bron van besmetting met de PA-bacterie. Zij verwijzen in dat verband naar een onderzoek naar de PA-bacterie op opblaasbare speeltoestellen, waaruit dat volgt. Delta Lloyd c.s. hebben aangevoerd dat voor of op 12 juni 2003 alleen gladde drijfbanden aanwezig waren en dat deze banden, in tegenstelling tot de onderzochte speeltoestellen, niet worden opgeborgen, maar permanent in het chloorhoudende water liggen, zodat de resultaten van het door [appellanten] aangehaalde onderzoek - dat betrekking had op speeltoestellen die (droog of nat) werden opgeborgen - niet op de situatie in het binnenzwembad van [geïntimeerde 2] van toepassing zijn. Daarmee hebben Delta Lloyd c.s. naar het oordeel van het hof gemotiveerd weersproken dat de aanwezigheid van speeltoestellen op 12 juni 2003 de kans op de aanwezigheid van de PA-bacterie heeft vergroot.

2.20
Voor zover de door [appellanten] aangevoerde omstandigheden vaststaan, rechtvaardigen ze naar het oordeel van het hof noch ieder voor zich noch tezamen de conclusie dat op 12 juni 2003 de PA-bacterie aanwezig was in het water van het binnenzwembad. Dat de normhoeveelheid bacteriën werd overschreden, betekent nog niet dat ook de PA-bacterie aanwezig was.

2.21
Anders dan [appellanten] menen noopten deze omstandigheden [geïntimeerde 2] ook niet tot het doen van onderzoek naar de aanwezigheid van de PA-bacterie. Het achterwege laten van dit onderzoek kan [appellanten] dan ook niet worden tegengeworpen. Uit de door beide partijen aangehaalde passage uit de Nota van toelichting op het Bhvbz volgt dat onderzoek naar de PA-bacterie pas verplicht is bij aanwijzingen dat de waterkwaliteit op dit punt niet aan de norm voldoet, hetgeen het geval zal zijn bij twijfel aan de hygiënische omstandigheden. Daarvan is, volgens de Nota van toelichting, onder meer sprake bij een grote belasting van het bassin en bij hoge watertemperaturen. De aanwezigheid van speelmateriaal draagt, zoals hiervoor is overwogen, niet bij aan twijfel aan de hygiënische omstandigheden. Het is niet aannemelijk geworden dat het binnenzwembad voor en op 12 juni 2003 hoger was belast dan anders. Dat het gebruikt werd door kleine kinderen, zoals [appellanten] stellen, leidt niet tot een hogere belasting, nu de aard van het bad (een kinderbad) meebrengt dat het door kleine kinderen wordt gebruikt. Dat het rond 12 juni 2003 extra druk was in het binnenzwembad is gesteld noch gebleken. Het ligt, gelet op het feit dat deze datum op een doordeweekse dag buiten de schoolvakanties is gelegen, niet voor de hand. De temperatuur van het water kwam, zoals is overwogen, overeen met de gebruikelijke temperatuur voor het water van binnenzwembaden. Nu de Nota van toelichting betrekking heeft op het water van zwembaden ligt het niet voor de hand dat met "hoge watertemperaturen" de gebruikelijke watertemperatuur wordt bedoeld. Wat resteert is of de overschrijding van de hoeveelheid bacteriën voor [geïntimeerde 2] aanleiding had moeten zijn om onderzoek te doen. [appellanten] hebben zich in dat verband beroepen op een notitie van het IPO-deskundigenberaad zwemwater, een interprovinciaal overlegorgaan, waarin de interpretatie van het Bhvbz wordt besproken en toegelicht. Uit deze notitie volgt dat onvoldoende bacteriologische kwaliteit van het zwemwater aanleiding kan zijn om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van de PA-bacterie. In de notitie wordt daaraan echter toegevoegd dat het niet voor de hand ligt te starten met een dergelijk onderzoek na één onvoldoende resultaat maar "na meerdere overschrijdingen binnen een reeks van maanden." Dat sluit ook aan bij hetgeen [Y] heeft verklaard over de wijze waarop de provincie omgaat met de resultaten van het maandelijkse onderzoek: er wordt niet meteen actie ondernomen wanneer één onderzoek onvoldoende is, maar de onderzoeken over een langere periode zijn maatgevend. Naar het oordeel van het hof was [geïntimeerde 2] dan ook niet op grond van het laboratoriumonderzoek in mei 2003 gehouden om al in mei of in juni 2003 onderzoek te doen verrichten naar de aanwezigheid van de PA-bacterie in het water van het binnenzwembad. Het feit dat de verplichting om maandelijks laboratoriumonderzoek te laten verrichten is geschonden (zodat een tweede onvoldoende resultaat mogelijk werd gemist0, maakt dit niet anders, aangezien het water, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.17 werd overwogen, bij naleving van die verplichting eerst tussen 14 en 22 juni 2003 zou zijn onderzocht. Ook in dat geval zou er dus voor 12 juni 2003 geen aanleiding tot nader onderzoek hebben bestaan. Het hof laat dan nog daar dat de resultaten van de op 14 mei 2003 genomen monsters pas op 27 augustus 2003 zijn gerapporteerd. Dat het onderzoek naar de aanwezigheid van de PA-bacterie niet heeft plaatsgevonden, kan [geïntimeerde 2] dan ook niet worden tegengeworpen.

2.22
De slotsom is dat er op basis van de thans beschikbare gegevens niet van kan worden uitgegaan dat op 12 juni 2003 de PA-bacterie in het water van het binnenzwembad aanwezig was. Het beroep van [appellanten] op toepassing van de omkeringsregel faalt dan ook. De grieven I en II (gedeeltelijk), die zich keren tegen het niet toepassen door de rechtbank van de omkeringsregel, falen dan ook. Dat betekent dat het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek naar, kort gezegd, de gebrekkigheid van het filter en de aanwezigheid van de PA-bacterie in het water van het binnenzwembad op 12 juni 2003, noodzakelijk is om de vorderingen van [appellanten] te kunnen toewijzen.

2.23
De rechtbank heeft overwogen dat het filter geen opstal is in de zin van artikel 6:174 lid 4 BW. Met grief II (gedeeltelijk) komen [appellanten] op tegen dit oordeel en tegen het feit dat de rechtbank met geen woord rept over artikel 6:173 BW. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de rechtbank haar oordeel op dit punt niet heeft gemotiveerd. Onduidelijk is of de rechtbank onder ogen heeft gezien of het filter, dat op zichzelf uiteraard niet als een opstal heeft te gelden, wel als een bestanddeel heeft te gelden van het zwembad (art. 3:4 BW), hetgeen volgens [appellanten] het geval is en door Delta Lloyd c.s. wordt bestreden.

2.24
Het hof beschikt over onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of het filter een bestanddeel is van het zwembad is of niet. Het hof sluit dat niet uit, nu niet alleen zaken die zodanig met de hoofdzaak zijn verbonden dat zij daarvan niet zonder beschadiging van betekenis kunnen worden gescheiden als bestanddeel zijn aan te merken, maar ook zaken die naar verkeersopvattingen onderdeel uitmaken van een zaak. Dat een zwembad zonder filter incompleet is, is gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de betekenis van een filter voor de kwaliteit van het water zeer wel verdedigbaar. Indien het filter geen bestanddeel is van een onroerende zaak, is het in elk geval een roerende zaak in de zin van artikel 6:173 BW.

2.25
Het hof acht een nader onderzoek naar het karakter van het filter als (bestanddeel van een) opstal of als roerende zaak op dit moment niet opportuun. Eerst dient te worden vastgesteld of het filter op 12 juni 2003 defect was, althans door verstopping niet goed functioneerde. Vervolgens kan worden beoordeeld of is voldaan aan de vereisten van artikel 6:173 dan wel artikel 6:174 BW. Daarbij heeft te gelden dat geen van beide bepalingen een absolute risicoaansprakelijkheid vestigt, in die zin dat elke schade ontstaan door een (on)roerende zaak voor rekening komt van de bezitter van die zaak. Van een op de bezitter rustende garantienorm is geen sprake. Alleen het risico van het bestaan van het gebrek en van de onbekendheid daarmee wordt op de bezitter van de zaak gelegd. Uiteraard dient dan wel sprake te zijn van een gebrek. Dat is het geval wanneer de zaak niet de veiligheid biedt die onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Bij het antwoord op de vraag of dat het geval is, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol, waarbij moet worden aangetekend dat het enkele feit dat een zaak voldoet aan de geldende veiligheidsvoorschriften nog niet aan aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 of 6:174 BW in de weg staat. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrek hangt dan ook af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard en de functie van de zaak, de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de zaak verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

2.26
Nu de rechtbank nog niet heeft vastgesteld of van een gebrek in de hiervoor beschreven zin sprake is, en haar oordeel over het karakter van het filter (bestanddeel van een opstal of niet) ook niet heeft gemotiveerd, slaagt de grief in zoverre. ECLI:NL:GHARL:2015:2353

Deze website maakt gebruik van cookies