Hof Den Haag 200710 rugletsel na tillen zware oven, omkeringsregel van toepassing, invloed pre-dispositie

a. dat [geïntimeerde] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden - b. dat er in 1999 bij [geïntimeerde] een HNP is gediagnosticeerd. Het hof houdt het ervoor dat zowel een lumbago als een HNP als 6.7.1. Het hof is van oordeel dat deze vraag positief dient te 6.7.2. Het hof tekent bij hetgeen hiervoor in rov. 6.7.1. is 6.8. Alvorens het in 6.7.1. bedoelde tegenbewijs te bespreken, a. te herinneren aan de zijdens [geïntimeerde] geslaagde b. op te merken dat de door de HR aangenomen schending door Albron 6.9. Aangaande het door Albron bijgebrachte tegenbewijs overweegt a. dat J.W. Baggelaar in het hiervoor genoemde rapport er vanuit Hetgeen Baggelaar aldus noteert laat naar het oordeel van het hof b. Ten aanzien van het rapport van J. Lok (prod. 5 bij memorie na c. Het hof begrijpt (het antwoord op vraag 1a. in) het rapport van 6.10 Het hof ziet aldus - zowel in ieder rapport afzonderlijk als 6.11 Het hof heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting 7.1 Daarmee staat vast dat Albron aansprakelijk is voor de schade 7.2 Het hof ziet aanleiding om opnieuw een comparitie van partijen id="ctl00_ContentPlaceHolder1_BistroDetailMainControl_detailMain">Hof Den Haag 200710 rugletsel na tillen zware oven, omkeringsregel van toepassing, invloed pre-dispositie
Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad (LJN AZ6717 )

vermeld in het arrest van de HR van 27 april 2007 onder 3.1. Het gaat in dit geding, samengevat en voor zover na terugverwijzing van belang, om het volgende.
rechtsvoorganger van Albron, Antoine Petit, als horeca verkoopmedewerker in het door Antoine Petit geëxploiteerde restaurant in het AMC te Amsterdam.
restaurant. Deze oven werd aangeleverd op een houten pallet en diende vervolgens gedurende korte tijd enkele centimeters te worden opgetild opdat de pallet kon worden verwijderd en de oven op de daaronder gemonteerde wielen verder kon worden gereden. Op verzoek of in opdracht van zijn cheffin [naam cheffin], heeft [geïntimeerde] met ten minste drie anderen, onder wie twee werknemers van de leverancier, geholpen met het tillen van de oven. Het tillen geschiedde rechtstandig, waarbij betrokkenen door de knieën zijn gegaan.
1998 heeft hij zijn werkzaamheden hervat. Hij heeft zich in januari 1999 wederom ziek gemeld en gaf daarbij als reden rugklachten aan. Hij is door zijn huisarts verwezen naar de neuroloog, die een hernia constateerde. [geïntimeerde] is in juni 1999 geopereerd, maar de pijn is gebleven. Met ingang van 17 januari 2000 is hem een WAO-uitkering toegekend op grond van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100. In augustus 2000 is hij opnieuw aan zijn rug geopereerd.

van Albron tot vergoeding van de door [geïntimeerde] reeds geleden schade en in de toekomst nog te lijden schade ten gevolge van het hem tijdens zijn werk overkomen ongeval, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 1998. Daarnaast vordert [geïntimeerde] Albron te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 3.000,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en veroordeling van Albron in de kosten van deze procedure vermeerderd met de wettelijke rente.
ten grondslag gelegd:
ex artikel 7:658 BW door het werk niet zodanig in te richten dat ongevallen als deze voorkomen worden;
verzaakt door het ongeval niet te melden bij de arbeidsinspectie.
7 mei 2003 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Albron niet voldaan aan de in artikel 5.2 en 5.3 van het Arbobesluit gelegen norm. Hieruit volgt dat Albron aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, nu Albron niet heeft aangetoond dat zij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen.

hoger beroep gedagvaard voor het gerechtshof te Amsterdam (hierna: hof Amsterdam) en gevorderd bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
wijzen,
uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan Albron terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
onrechte heeft geoordeeld dat zij niet heeft voldaan aan de in artikel 5.2 en 5.3 van het Arbobesluit gelegen norm en dat deze schending met zich brengt dat Albron haar zorgverplichting niet is nagekomen en Albron derhalve aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] op grond van artikel 7:658 lid 1 BW.
vorderingen van [geïntimeerde] bij arrest van 28 april 2005 alsnog afgewezen. Volgens het hof Amsterdam was in casu geen sprake van een zodanig ernstig gevaar voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers dat Albron een zorgplicht heeft geschonden door geen mechanische hulpmiddelen bij het optillen van de oven in te zetten. Het hof Amsterdam was van oordeel dat de artikelen 5.2 en 5.3 Arbobesluit niet meebrengen dat van Albron kon worden verlangd dat zij in het onderhavige geval mechanische hulpmiddelen inzette om te voorkomen dat door haar werknemers getild moest worden. Dat het tillen bij [geïntimeerde] tot rugklachten heeft geleid, is niet het gevolg van de niet nakoming van Albron van een jegens [geïntimeerde] als werknemer bestaande zorgplicht. Aangenomen moet worden dat er sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, aldus het hof Amsterdam.

cassatie gekomen. In zijn arrest van 27 april 2007 heeft de HR een aantal rechts- en motiveringsklachten van [geïntimeerde] gehonoreerd. Het arrest van het hof Amsterdam is vernietigd.
het Arbobesluit en schending van de zorgplicht in rechtsoverweging 3.4.2 en 3.4.3 als volgt overwogen:
mede dient om uitvoering te geven aan het bepaalde in Richtlijn 90/269/EEG betreffende de minimum veiligheids- en gezondheidsvoorschriften voor het manueel hanteren van lasten met gevaar voor met name rugletsel voor de werknemers, dient de werkgever de arbeid zodanig te organiseren en zodanige hulpmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen te gebruiken dat fysieke belasting van de werknemer geen gevaren met zich kan brengen voor diens veiligheid en gezondheid. Deze bepaling is mede van belang voor de omlijning van de door de werkgever ingevolge art. 7:658 BW jegens zijn werknemer te betrachten zorgplicht.
zijn bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Ook naar de in 1998 gangbare normen en inzichten had een werkgever in een geval als het onderhavige de verplichting ervoor te zorgen dat een werknemer die in het kader van zijn werk een zware last (omstreeks 50 kg) te tillen krijgt, ter voorkoming van het ontstaan van letsel de beschikking heeft over mechanische hulpmiddelen of persoonlijke beschermingsmiddelen. Het is immers van algemene bekendheid te achten dat het met de hand tillen van een zodanig gewicht door iemand tot wiens normale werkzaamheden dit niet behoort, een serieus te nemen gevaar oplevert voor het ontstaan van rugletsel. Daartegen beschermt zowel art. 7:658 lid 1 BW als art. 5.2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit’.

alsnog te behandelen en te beslissen met inachtneming van zijn uitspraak, waarbij het hof moet uitgaan van de in cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen van het hof Amsterdam. Het hof overweegt daartoe als volgt.
eerste grief van Albron tegen het vonnis van de kantonrechter van 7 mei 2003 geen doel. Door geen mechanische hulpmiddelen of persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking te stellen heeft Albron in strijd gehandeld met Richtlijn 90/269/EEG en artikel 5.2 van het Arbeids¬omstandighedenbesluit en (daarmee) met haar zorgverplichting op grond van artikel 7:658 lid 1 BW. Dat, zoals gesteld door Albron, een juiste invulling van haar zorgplicht het ongeval niet had kunnen voorkomen, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Juist waar het voor de hand ligt dat de inzet van mechanische til(hulp)middelen - een kraan(tje), een vorkheftruck, een “liftinstrument” (CvR sub sub 7) - de inzet van menselijke tilmiddelen geheel overbodig had gemaakt, had van Albron een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt mogen worden verwacht. Dat vanwege ruimtegebrek (CvD sub 10) daarvan geen gebruik gemaakt kon worden laat zich zonder nadere toelichting van Albron niet inzien. Immers, Albron heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat de oven voorzien was van wieltjes. Dat de oven niet op een met een til(hulp)middel bereikbare plaats van de pallet getild kon worden en vervolgens naar zijn definitieve plaats gereden, is gesteld noch gebleken. Nu evenmin gesteld of gebleken is dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid, gaat de tenzij-regel van het tweede lid van artikel 7:658 BW niet op en rest de vraag of [geïntimeerde] de schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. In dit verband geldt het volgende.
BF8875, inz. Landskroon / BAM) is het op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aan de werknemer te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Albron betwist in grief II het oordeel van de kantonrechter dat de hernia het gevolg is van het tillen van de oven en derhalve dat [geïntimeerde] schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Albron voert hiertoe primair aan dat causaal verband tussen “het tilmoment” en de hernia van [geïntimeerde] ontbreekt en subsidiair dat de hernia van [geïntimeerde] zich door het “tilmoment” hooguit versneld heeft geopenbaard.
nog slechts om het al dan niet bestaan van causaal verband tussen de tekortkoming van Albron en de schade van [geïntimeerde]. Uit rov. 3.4.2 van het HR-arrest, hiervoor in rov. 5.2 geciteerd, blijkt onmiskenbaar dat de door Albron geschonden norm strekt ter bescherming van het gevaar van rugletsel voor werknemers. Het is, aldus rov. 3.4.3 HR-arrest, van algemene bekendheid te achten dat het met de hand tillen van “een zodanig gewicht” [het hof komt hieronder daarop terug] een serieus gevaar voor rugletsel oplevert. Daarmee staat vast, dat Albron een veiligheidsnorm heeft geschonden welke strekt ter bescherming van specifiek gevaar: rugletsel. In aansluiting op hetgeen is rov. 6.2 is overwogen, is het hof van oordeel dat met “een serieus gevaar voor rugletsel” bovendien is gegeven dat er sprake is van een aanmerkelijke verhoging van de kans op rugletsel door het nalaten mechanische (til)hulp¬middelen of persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking te stellen.
onderhavige zaak de zgn. (arbeidsrechtelijke) omkeringsregel kan of dient te worden toegepast. Met de omkeringsregel wordt gedoeld op de door de HR voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv dan wel 7:658 BW in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij de aangesprokene aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor de toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
het tillen van de oven - een lumbago heeft opgelopen (Albron uitdrukkelijk: MvG 3.4);

rugletsel als bedoeld in rov. 6.4. dient te worden beschouwd. Daarmee ligt de in het slot van rov. 6.5. bedoelde vraag ten aanzien van de HNP voor, te weten of er redenen zijn om in het onderhavige geval de omkeringsregel toe te passen, respectievelijk of aan de vereisten voor toepassing van deze regel is voldaan. Het hof deelt niet het standpunt van [geïntimeerde] weergegeven in de antwoordmemorie na verwijzing onder 26. dat er kennelijk op neerkomt dat nu vaststaat dat Albron haar zorgverplichting heeft geschonden het oorzakelijk verband tussen de hernia van [geïntimeerde] en het tillen van de oven moet worden aangenomen, zonder dat de mogelijkheid van (tegen)bewijs voor Albron bestaat. Die stelling gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting.
worden beantwoord. Naar de kantonrechter in rov. 1.4 van zijn eindvonnis terecht in aanmerking neemt, overweegt R.S.H.M. Beijersbergen in zijn door partijen uitvoerig bediscussieerde deskundigenrapport van 11 november 2002 dat “(…) er een wat verhoogde kwetsbaarheid (mag) worden aangenomen van de discus L4-S1. Er waren zeker lichte afwijkingen hoog lumbaal aan de rug, deels van degeneratieve aard. Het lijkt ons heel wel mogelijk dat het tilmoment in 1998 een provocatie heeft betekend van de discus L4-S1, waarin uiteindelijk door toenemende degeneratieve bijzonderheden een HNP met radiculair syndroom is ontstaan.” Met deze passage dient aangenomen te worden dat de klachten van [geïntimeerde] kunnen zijn veroorzaakt door het “tilmoment.” Dat volgens Beijersbergens slotconclusie kennelijk op basis van de criteria van Breslau “(…) moet worden aangenomen dat de HNP, zoals [[geïntimeerde]] die heeft ontwikkeld begin 1999, niet in alle redelijkheid is ontstaan als direct gevolg van het tillen van genoemde oven eind maart 1998”, maakt dat voor wat betreft de juridische causaliteitsbeoordeling niet anders. De slotconclusie is wel van belang in verband met de waardering bij het (vervolgens) door Albron te leveren tegenbewijs. Teneinde evt. misverstand te voorkomen: toepassing van de omkeringsregel levert geen verschuiving van het bewijsrisico op.
overwogen het volgende aan. Blijkens zijn rapport (I Anamnese 2e alinea: 150 kg, V Commentaar 2e alinea: max. 200 kg) ging Beijersbergen uit van een oven met een geschat gewicht van 150 kg. tot maximaal 200 kg., hetgeen opleverde dat “(…) [[geïntimeerde]] rechtstandig een gewicht heeft moeten optrekken van naar eigen zeggen omstreeks 40 kg., gezien de verdere gegevens maximaal 50 kg. (…).” Inmiddels is duidelijk dat inderdaad van (bijna) 200 kg. uitgegaan kan worden - het hof komt hierna onder 6.8. sub b. op dit gegeven terug - maar eveneens dat niet van een maximaal door [geïntimeerde] te tillen gewicht van (197/4 =) 49,25 kg. pp. uitgegaan mag worden, zie rov. 3.7 van het HR-arrest. De mogelijkheid bestaat dat er een grotere geweldsinwerking dan overeenkomend met een gewicht van 50 kg. is geweest. Ondanks het feit dat Beijersbergen daarmee niet gerekend heeft, acht hij het kennelijk heel wel mogelijk dat het tilmoment in 1998 een provocatie heeft betekend van de discus L4-S1, waarin uiteindelijk door toenemende degeneratieve bijzonderheden een HNP met radiculair syndroom is ontstaan.
hecht het hof eraan
cassatieklacht tegen rov. 4.8 van het arrest van het hof Amsterdam, in welke rov. “(…) een bij [geïntimeerde] bestaande predispositie voor rugklachten zich (versneld) heeft geopenbaard (…)” aan de orde was. Naar dít hof meent heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar vaste rechtspraak, onder meer HR 4 november 1988, LJN AB8920, NJ 1989, 751 met juistheid betoogd dat i.c. voor het causaal verband een (eventuele) predispositie niet van belang is. Bij memorie na verwijzing herhaalt [geïntimeerde] dit nog eens onder randnummer 26. Ten aanzien van [geïntimeerde] is gewezen op de aangetroffen sacralisatie van de 5e lumbale wervel die een grotere belasting van de discus L4-S1 kan opleveren - J.W. Baggelaar, prod. 4 CvD, houdt het op “dubbel zo hard moet werken” - , een kyfosering die eveneens premorbide is en de “mogelijkheid” (aldus Beijersbergen, rapp. blz. 15) dat zich reeds vóór het “tilmoment” een protrusie heeft bevonden op het niveau L4-S1. Het hof komt op de evt. predispositie van [geïntimeerde] terug in het kader van het door Albron gestelde subsidiaire verweer dat [geïntimeerde], ook wanneer hij de oven niet mee had helpen tillen, op enig moment de hernia zou hebben gekregen;
van de reeds uit HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001, 596 bekende regel dat van een werkgever, die op grond van artikel 7:658 lid 2 BW door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, bij de verdere beoordeling van belang is. Albron heeft unverfroren, na meer dan 8 jaar procederen en na meer dan 10 jaar na het “tilincident” bij akte voorafgaande aan de onder 1. genoemde comparitie van partijen gegevens met betrekking tot de Backmaster EB 100 digital in het geding gebracht. Daarmee kreeg de oven voor het eerst een naam en een gewicht van 197 kg. Wat er zij van de vraag of dit inderdaad de gegevens zijn die de mede door [geïntimeerde] getilde oven betreffen - Albron heeft daarop geen toelichting gegeven - [geïntimeerde] heeft bij memorie na verwijzing (randnummer 21) deze opgave aanvaard. Ook het hof gaat dus van dit gewicht uit. Het hof gaat er ook vanuit dat Albron altijd over deze gegevens heeft beschikt, althans heeft kunnen beschikken en kennelijk welbewust - de HR refereert daar ook aan - heeft nagelaten deze gegevens eerder in het geding te brengen.
het hof
gaat dat een HNP “over het algemeen in de grote meerder¬heid der gevallen een ¬degeneratieve afwijking van de betreffende tussenwervelschijf (is). (…) In uitzonderingsgevallen kan een dergelijke degeneratieve hernia door een ongeval ontstaan -danwel eventueel door een ongeval geluxeerd- klachten gaan geven. (…). Slechts in een heel gering percentage van de gevallen is er sprake van een traumatische hernia waarbij het inwerkend geweld wel als oorzakelijke factor gezien wordt maar in dat geval zijn er de criteria van Breslau opgesteld en alleen al vanwege het feit dat een tilbeweging zeker als dit niet met zeer abnormale van buiten inwerkend geweld gepaard is gegaan niet gezien kan worden als een trauma wat een dergelijke hernia kan opwekken.”
teveel ruimte om het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs onvoldoende te vinden. Kennelijk acht Baggelaar het mogelijk dat “in uitzonderingsgevallen” een degeneratieve hernia door een ongeval ontstaat of daardoor geluxeerd wordt en klachten geeft, alsmede dat er “in een heel gering percentage van de gevallen” een traumatische hernia is waarbij het inwerkend geweld wel als oorzakelijke factor gezien wordt. Dat met de criteria van Breslau ook in een geval als het onderhavige - dat (inmiddels) daardoor gekenmerkt wordt dat, zoals in rov. 6.7.2 is overwogen, de mogelijkheid bestaat dat er een grotere geweldsinwerking dan overeenkomend met een gewicht van 50 kg. is geweest - een voldoende zekere uitspraak gedaan kan worden over de medisch causale bijdrage van het tilincident, is onvoldoende onderbouwd.
verwijzing) valt in de eerste plaats op dat Lok er melding van maakt dat de literatuur over traumatische HNP’s zich beperkt tot incidentele case-reports, goed onderzoek naar series traumatische HNP’s niet voorhanden is en i.c. zeker geen sprake is van extreem inwerkend geweld. Van welke gegevens Lok met betrekking tot het tillen van de oven door [geïntimeerde] is uitgegaan - vgl. de hiervoor onder a. genoemde mogelijkheid - vermeld het rapport niet. Van de onder ad 2 en 3 op vraag 2 vermelde studie ziet het hof niet dat het onderzoek ten aanzien van frequent buigen en frequent tillen relevant is voor onderhavige incidentele actie van [geïntimeerde].
drs. F. de Nies aldus dat De Nies het kennelijk (zelf ook) “niet onbelangrijk” vindt dat het gaat om “een oven van ca. 150 kg. welke door 4 man werd opgetild “waardoor de last per persoon minder dan 40 kg. is, ” welk uitgangspunt onjuist is. De Nies erkent dat er discussie mogelijk is over het begrip “aanzienlijke inwerking van geweld op de wervelkolom” maar wat dat in de concrete casus betekent is onvoldoende duidelijk.
in onderling verband - in de overgelegde stukken door Albron onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.
en gaat dus niet in op het voorstel van Albron (een) deskundige(n) te benoemen. Ook voor een nadere instructie door getuigenbewijs aan de zijde van Albron ziet het hof geen aanleiding, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6.8 onder b. is overwogen. Albron heeft door het achterhouden van de specificaties van de oven nagelaten [geïntimeerde] aanknopingspunten voor zijn bewijslevering te verschaffen en haar betwisting van de stellingen (aldus) onvoldoende gemotiveerd. Aan de verschillende (ook door Albron zelf benaderde) medici is niet tijdig voldoende heldere informatie verstrekt over de specificaties van de oven en de uitgangspunten voor de beoordeling, m.n. het gewicht van de oven en het gegeven dat de geweldsinwerking niet zonder meer gelijk te stellen is aan dat gewicht gedeeld door 4 (rov. 3.7 van het HR-arrest).

aan de zijde van [geïntimeerde]. Het hof zal zich op voet van artikel 6:97 BW zetten aan de begroting daarvan, waarbij het hof - zoals ook reeds tijdens de eerder comparitie van partijen aan de orde gekomen - voor de begroting van de schade rekening zal houden met de door Beijersbergen, Baggelaar, Lok en De Nies onderkende predispositie voor rugklachten bij [geïntimeerde].
te bepalen teneinde met partijen de verdere afwikkeling te bespreken en een schikking te beproeven. Het hof verzoekt Albron opnieuw een vertegenwoordiger van haar aansprakelijkheidsverzekeraar Reaal ter zitting aanwezig te doen zijn. LJN BN4195

Hof Den Haag 200710 rugletsel na tillen zware oven, omkeringsregel van toepassing, invloed pre-dispositie

over deze site

contact