Hof 's-Hertogenbosch 190116 schending van art 3 Arbowet tav psychosociale werkbelasting wn-er; toepassing omkeringsregel

Hof 's-Hertogenbosch 190116 arbeidsconflict; schending van art 3 Arbowet tav psychosociale werkbelasting wn-er; toepassing omkeringsregel

3 De beoordeling

3.1.
Met de eerste grief stelt [appellant] dat in het bestreden vonnis ten onrechte een aantal feiten en omstandigheden niet is opgenomen in het feitencomplex, verwoord in, naar het hof begrijpt, rechtsoverweging 3.1 aanhef en onder a tot en met p van het bestreden vonnis. Deze feiten en omstandigheden zijn door hem nader omschreven in zijn toelichting op de eerste grief.
Het hof overweegt dat geen rechtsregel een rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat een rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
In zoverre faalt de eerste grief. Niettemin geeft het hof hierna een nieuw overzicht van de feiten, die het hof voor de beslissing in hoger beroep van belang acht.

3.1.1.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1956, is op 1 juni 1978 bij het Ziekenhuis in dienst getreden krachtens een arbeidsovereenkomst. [appellant] is werkzaam als anesthesie-assistent binnen de Zorgeenheid Operatiekamers en Anesthesie. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve arbeidsovereenkomst Ziekenhuizen (hierna: de cao).

3.1.2.
Op 6 juni 2007 heeft [appellant] zich tijdens het werk jegens een vrouwelijke collega, mevrouw [collega 1] (hierna: mevrouw [collega 1] ) schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie en zich jegens haar seksueel intimiderend gedragen en wel door haar plotseling en zonder aanleiding, gedurende enkele seconden in de operatiekamer op de mond te zoenen en tegen haar te zeggen: “ik zal je pakken”.

3.1.3.
Mevrouw [collega 1] heeft hetgeen op 6 juni 2007 is voorgevallen op 11 juni 2007 gemeld bij het hoofd operatiekamers (hierna: OK), de heer [hoofd OK] (hierna: [hoofd OK] ).

3.1.4.
In juni 2007 heeft [appellant] zich ziek gemeld wegens psychische klachten.
Op 11 juli 2007 is [appellant] door het Ziekenhuis op non-actief gesteld.

3.1.5.
Mevrouw [collega 1] had bij mevrouw [GZ psycholoog] (hierna: mevrouw [GZ psycholoog] ), GZ psycholoog, die als extern vertrouwenspersoon aan het Ziekenhuis is verbonden, een melding gedaan van hetgeen was gebeurd. Mevrouw [GZ psycholoog] heeft naar aanleiding daarvan de Raad van Bestuur van het Ziekenhuis benaderd en aan deze doen weten dat haar nog drie andere incidenten bekend zijn geworden waarbij sprake was van mogelijk ongewenst gedrag van de zijde van [appellant] .

3.1.6.
Het Ziekenhuis heeft vervolgens een externe commissie benoemd, die als opdracht kreeg “het instellen van een onderzoek inzake vermeend ongewenste gedrag door de heer [appellant] jegens collega’s, allen werkzaam bij de operatiekamers […]. De aanleiding hiervoor werd gevormd door een viertal meldingen daaromtrent, afkomstig van mevrouw [collega 1] , mevrouw [collega 2] , mevrouw [collega 3] en de heer [collega 4] ” (zie pag. 3 van het in r.o. 3.1.7 te noemen rapport van deze commissie).

3.1.7.
De rapportage en het advies van de genoemde commissie dateren van 14 september 2007 en zijn overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord. In haar rapport concludeert de commissie dat het gedrag van [appellant] jegens mevrouw [collega 1] een ernstige berisping rechtvaardigt en dat de collegiale verhoudingen tussen [appellant] en een aantal personen, waaronder mevrouw [collega 1] , ernstig zijn verstoord.

3.1.8.
Bij beschikking van 29 oktober 2007 heeft de kantonrechter te Tilburg op verzoek van het Ziekenhuis een voorlopig getuigenverhoor gelast ter vaststelling van feiten binnen de arbeidsrelatie van partijen. Dit getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 19 november 2007, op 5 december 2007 en op 12 december 2007. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor is onder meer als getuige gehoord de externe vertrouwenspersoon mevrouw [GZ psycholoog] . Zij verklaarde onder meer:
“In de afgelopen 10 jaar is het 4 keer voorgekomen dat er cliënten bij me zijn geweest, zijnde personen in dienst van het Elisabethziekenhuis, die in vertrouwen met mij spraken en daarbij hun beklag deden over de heer [appellant] . (…) Wel kan ik zeggen dat de klacht van een aantal klagers was intimidatie en van een ander aantal sexuele intimidatie. (…) Bij de eerste klacht heb ik [appellant] uitgenodigd voor een gesprek en hij is toen bij mij geweest vergezeld van een advocaat. Dat was ongeveer 10 jaar geleden.
Bij de laatste klacht ben ik uiteindelijk naar de Raad van Bestuur gegaan omdat steeds geklaagd werd over [appellant] . Dat is in mijn praktijk nog nooit voorgekomen. (…) Per jaar varieert het aantal personen dat zich tot mij wendt met kwesties als deze van 6 tot 10 à 12. (…) Het is zo dat de klacht van [collega 1] betrof sexuele intimidatie en de andere klaagden er over dat [appellant] op de werkvloer sexueel intimiderende uitspraken deed in een breder kader. Dat geldt dus ook voor [collega 3] van 10 jaar gelden.”
De getuige [getuige] heeft als getuige in het kader van het voorlopig getuigenverhoor verklaard:
“Ik ben als arts vrij gevestigd in het Elisabethziekenhuis. Ik ken de heer [appellant] sedert 1995. (…) De gemachtigde van het ziekenhuis vraagt mij hoe ik aankijk tegen een verdere samenwerking met [appellant] . Ik kan professioneel niet meer met hem samenwerken gezien het gebeurde met mevrouw [collega 1] . Hij heeft zich aan haar vergrepen en ik vind dat dat absoluut niet kan. Dat doe je zelfs niet in een café en zeker niet op een OK waar hij mij behoort te assisteren. (…)”

3.1.9.
Het Ziekenhuis heeft ter griffie van het kantongerecht te Tilburg een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] . Dit verzoekschrift is aldaar ontvangen op 9 november 2007. Aan dat verzoekschrift heeft het Ziekenhuis, kort weergegeven, ten grondslag gelegd verstoring van de arbeidsrelatie als gevolg van gedragingen van [appellant] jegens vrouwelijke collega’s die een schending van de lichamelijke integriteit opleveren.
Bij beschikking van 29 januari 2008 (inl. dagv. prod. 4) heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. De kantonrechter overwoog onder meer als volgt:
“2.11 (…)
In feite is dan ook het laatste incident met [collega 1] het eerste werkelijk van betekenis zijnde incident en aangezien dit eerder in de optiek van het ziekenhuis en ook naar het oordeel van de kantonrechter geen voldoende reden was om de arbeidsrelatie met [appellant] te beëindigen, kan in onvoldoende mate worden geoordeeld dat sprake is van een zodanige verandering van omstandigheden dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst geïndiceerd is. Mitsdien zal het verzoek worden afgewezen.
2.12.
De kantonrechter is er zich terdege van bewust dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [appellant] mogelijk onrust teweeg zal brengen op de afdeling OK. Het is evenwel aan de leiding om in deze passende maatregelen te nemen, zodanig dat de werkverhoudingen zoveel als mogelijk worden genormaliseerd. (…)”

Tegen deze beschikking heeft het Ziekenhuis geen (gewoon) rechtsmiddel ingesteld.

3.1.10.
Na de uitspraak van de kantonrechter is zijdens de leiding van het Ziekenhuis aan de medewerkers zorgeenheid Operatiekamers en Anesthesie op 14 februari 2008 een bericht gezonden waarin uiteen is gezet, kort weergegeven, wat de inhoud van de uitspraak van de kantonrechter is, dat afspraken zijn gemaakt over werkhervatting en dat na een officiële waarschuwing met [appellant] afspraken zijn gemaakt over “een begeleidingstraject” (inl. dagv. prod. 9).
[appellant] heeft hierop gereageerd in een ongedateerde brief aan zijn collega’s (inl. dagv. prod. 10).

3.1.11.
Bij brief van 19 februari 2008 (inl. dagv. prod. 7) heeft het Ziekenhuis in verband met “een ongewenste benadering met een seksuele component door u jegens een collega” aan [appellant] een “officiële waarschuwing” gegeven. Daaraan heeft het Ziekenhuis toegevoegd dat het aan deze waarschuwing een begeleidingstraject zou gaan verbinden.
[appellant] heeft tegen de waarschuwing schriftelijke geprotesteerd bij een ongedateerde brief (inl. dagv. prod. 8).

3.1.12.
[appellant] heeft het verrichten van passende arbeid in februari 2008 hervat. Op 12 maart 2010 heeft [appellant] zich ziek gemeld.

3.1.13.
Bij brief van 25 maart 2011 (inl. dagv. prod. 20) heeft het Ziekenhuis aan [appellant] bericht dat hij vanaf 11 maart 2011 langer dan 52 weken (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, waardoor er een aantal zaken in zijn salaris verandert. Het salaris in het tweede ziektejaar wordt verlaagd tot 70% van het door [appellant] laatstverdiende salaris, hetgeen betekent dat in principe ook slechts 70% pensioenpremie hoeft te worden ingehouden.

3.1.14.
Bij brief van 13 april 2010 (inl. dagv. prod. 11) schrijft [psychiater] (hierna: [psychiater] ), psychiater bij het Ziekenhuis aan de huisarts van [appellant] onder meer:
“Conclusie:
Surmenageproblematiek met depressieve klachten bij een 54-jarige man. Hij is twee keer op zijn werk vals beschuldigd. Beide keren gerehabiliteerd. Toch heeft hij het gevoel dat er een vete tegen hem is. Hij kan zijn werk nauwelijks meer aan. Hij is vanuit zijn persoonlijkheid zeer perfectionistisch, hij kan geen nee zeggen. Daarnaast heeft hij sinds kort een zoontje. Hij merkt in toenemende mate depressieve klachten te hebben.”

3.1.15.
Op verzoek van het Ziekenhuis heeft het UWV op 19 september 2012 een deskundigenoordeel uitgebracht (inl. dagv. prod. 17). Het deskundigenoordeel luidt dat [appellant] op 1 juni 2012 zijn eigen werk niet kon doen. Reden voor dit oordeel is dat [appellant] niet in staat was om avond- en weekenddiensten te verrichten.

3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [appellant] na vermeerdering van eis, kort gezegd, onder meer diverse verklaringen voor recht, alsmede de veroordeling van het Ziekenhuis tot betaling aan hem van diverse geldbedragen.

3.2.2.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] in het bestreden vonnis afgewezen.

3.2.3.
[appellant] is het niet eens met dat vonnis en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis vermeerderd en, mede gelet op de bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gegeven toelichting, gevorderd:
1. voor recht te verklaren dat het Ziekenhuis zijn wettelijke zorgplicht jegens hem als bedoeld in artikel 3 Arbowet en/of artikel 5 Arbowet en/of artikel 7:658 BW en/of artikel 7:611 BW heeft geschonden en deswege gehouden is de daaruit voortvloeiende schade aan [appellant] te vergoeden;
2. voor recht te verklaren dat het Ziekenhuis aan hem het gemis aan pensioenopbouw vanaf 12 maart 2011 over het gekorte loon dient te vergoeden, op zodanige wijze dat hij wordt gebracht in een toestand waarin hij zou hebben verkeerd als de pensioenopbouw na 12 maart 2011 op reguliere wijze zou zijn doorgelopen;
3. het Ziekenhuis te veroordelen aan hem binnen 30 dagen na het te dezen te wijzen arrest een deugdelijk onderbouwde en inzichtelijke opgave te verschaffen van de wijze waarop het Ziekenhuis het gemis aan pensioenopbouw als bedoeld onder 2 gaat vergoeden, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag dat het Ziekenhuis daarmee in gebreke blijft;
4. het Ziekenhuis te veroordelen na het verschaffen van de opgave als bedoeld onder 3 binnen 30 dagen na het eerste daartoe strekkende verzoek van hem over te gaan tot vergoeding van het gemis aan pensioenopbouw als bedoeld onder 2;
5. het Ziekenhuis te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van:
- € 11.422,54 bruto aan loonverlies;
- € 600,-- aan materiële schade;
- € 10.000,--, althans een bedrag in billijkheid te begroten, aan immateriële schadevergoeding;
- € 412,48 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, aan achterstallig loon;
- € 1.183,86, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, aan ten onrechte gematigde wettelijke verhoging;
- € 5.803,-- exclusief BTW aan redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade;
- een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2013,

dan wel subsidiair, indien het bedrag van € 11.422,54 bruto aan loonverlies wordt afgewezen:
- voor recht te verklaren dat het Ziekenhuis aan hem is verschuldigd vanaf 1 juni 2014 een loon behorende bij functiegroep 55, trede 12 ip nummer 40 als bedoeld in de cao, zoals die luidde of zal komen te luiden;
- het Ziekenhuis te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 3.000,-- bruto ter zake van achterstallig loon over de periode 1 juni 2014 tot en met januari 2015
- het Ziekenhuis te veroordelen aan hem, vanaf het loon over de maand februari 2015 te betalen een loon horende bij functiegroep 55, trede 12 ip nummer 40 als bedoeld in de cao, zoals die luidde of zal komen te luiden;
dan wel meer subsidiair;
- voor recht te verklaren dat hij recht blijft houden op een loon van € 3.554,08 bruto per maand totdat sprake is van een definitief herindelingsbesluit in de zin van Bijlage D van de cao;
- het Ziekenhuis te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van € 2.120,64 bruto aan voortijdig gekort loon;
- een en ander vermeerderd met de wettelijke rente;
- het Ziekenhuis te veroordelen om met ingang van het loon over de maand februari 2015 aan hem te betalen een loon van € 3.554,08 bruto per maand totdat sprake is van een definitief herindelingsbesluit in de zin van Bijlage D van de cao;

6. het ziekenhuis, kort gezegd, te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten;
één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Grieven 1 en 2

3.3.1.
Voor zover de eerste grief de opsomming van de vaststaande feiten betreft, is deze grief reeds besproken in rechtsoverweging 3.1. De grief is voorts gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.6.5 van het bestreden vonnis dat er aan de zijde van [appellant] sprake was van herhaald grensoverschrijdend gedrag. Ook de tweede grief is tegen dat oordeel gericht.

3.3.2.
Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen staat vast dat er sprake is geweest van seksueel grensoverschrijdend gedrag van [appellant] jegens mevrouw [collega 1] . Uit de door de kantonrechter aangehaalde getuigenverklaringen van de externe vertrouwenspersoon mevrouw [GZ psycholoog] en van de arts [getuige] , hiervoor vermeld in rechtsoverweging 3.1.8, kan echter niet worden afgeleid dat er aan de zijde van [appellant] sprake is geweest van herhaald (seksueel) grensoverschrijdend gedrag. Uit het rapport van de externe onderzoekscommissie blijkt evenmin van dergelijk herhaald gedrag van [appellant] . Ook anderszins blijkt dit niet. De eerste grief (in zoverre) en de tweede grief slagen. Dit betekent echter nog niet dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

Grieven 3 en 4

3.4.1.
Met de derde en de vierde grief wordt de vraag aan de orde gesteld of [appellant] zelf zijn schade heeft veroorzaakt en of de kantonrechter al dan niet terecht de vorderingen van [appellant] , die waren gestoeld op overtreding van de zorgplicht door het Ziekenhuis, heeft afgewezen.

3.4.2.
[appellant] baseert zijn vorderingen jegens het Ziekenhuis op artikel 7:658 BW en op artikel 7:611 BW.

3.4.3.
Het hof stelt voorop dat voor aansprakelijkheid op grond van zowel artikel 7:658 BW als artikel 7:611 BW vereist is dat er een causaal verband bestaat tussen de omstandigheden waaronder de werkzaamheden door [appellant] zijn verricht enerzijds en de gezondheidsschade die [appellant] stelt te hebben geleden en nog steeds te lijden anderzijds. De stelplicht en de bewijslast ter zake berusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv, in beginsel, op [appellant] als werknemer.

3.4.4.
[appellant] stelt dat dit causaal verband er is. Volgens hem heeft het Ziekenhuis nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om de gezondheidsschade voor hem als werknemer te voorkomen.

3.4.5.
Het Ziekenhuis bestrijdt het door [appellant] gestelde causaal verband gemotiveerd.

3.4.6.
Het hof zal thans beoordelen of het door [appellant] gestelde causaal verband aanwezig is.

3.4.7.
Dat [appellant] psychische gezondheidsklachten heeft, blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam uit de brief van 13 april 2010 van [psychiater] aan de huisarts van [appellant] (zie r.o. 3.1.14), waarin [psychiater] ten aanzien van [appellant] schrijft over een “surmenageproblematiek met depressieve klachten”. Voorts verwijst het hof naar de overige als productie 11 bij inleidende dagvaarding overgelegde delen uit het patiëntendossier betreffende [appellant] , waaruit blijkt dat onder meer sprake is van concentratiestoornissen bij [appellant] (brief van 9 juni 2010 bij [psychiater] ). Ten slotte wijst het hof nog op het deskundigenoordeel van het UWV van 19 december 2012 (zie r.o. 3.1.15). Blijkens dit deskundigenoordeel kon [appellant] op 1 juni 2012 zijn eigen werk niet doen, omdat hij niet in staat was avond- en weekenddiensten te verrichten. Dat [appellant] psychische gezondheidsklachten heeft, is door het Ziekenhuis verder niet, althans niet (voldoende) gemotiveerd, weersproken.

3.4.8.
[appellant] stelt dat zijn psychische gezondheidsklachten door het Ziekenhuis zijn veroorzaakt. Hij beroept zich in het kader van het door hem gestelde causaal verband op normschending door het Ziekenhuis. Het Ziekenhuis is volgens [appellant] de zorgplicht jegens hem niet nagekomen, die het, gelet op de toepasselijke normen, jegens hem in acht had moeten nemen. Meer in het bijzonder wijst [appellant] binnen dit kader op de normen die zijn neergelegd in artikel 3 en artikel 5 Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet). [appellant] onderscheidt, wat betreft de op het Ziekenhuis rustende zorgplicht, de periode tot de ontbindingsbeschikking (zie r.o. 3.1.9) èn de periode erna.

3.4.9.
Ingevolge artikel 3 lid 2 Arbowet heeft het Ziekenhuis als werkgever de plicht ervoor zorg te dragen dat psychosociale werkbelasting van de werknemer wordt voorkomen en, indien niet mogelijk, wordt beperkt.
Ingevolge artikel 5 Arbowet heeft het Ziekenhuis de plicht voor een risico-inventarisatie en –evaluatie zorg te dragen.

3.4.10.
Naar het oordeel van het hof heeft het Ziekenhuis in de periode tot en met de ontbindingsbeschikking jegens [appellant] niet een op het Ziekenhuis rustende zorgplicht geschonden. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.

3.4.11.
Vaststaat dat [appellant] zich op 6 juni 2007 jegens zijn collega mevrouw [collega 1] tijdens het werk heeft schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie en zich jegens haar seksueel intimiderend heeft gedragen (zie r.o. 3.1.2). Vaststaat voorts dat mevrouw [collega 1] dit op 11 juni 2007 heeft gemeld bij [hoofd OK] , het hoofd OK (zie r.o. 3.1.3). In juni 2007 heeft [appellant] zich vervolgens ziekgemeld, maar omstreeks dezelfde tijd heeft de extern vertrouwenspersoon mevrouw [GZ psycholoog] , verbonden aan het Ziekenhuis, zich tot de Raad van Bestuur van het Ziekenhuis gewend en daar melding gemaakt van andere klachten betreffende [appellant] . Deze klachten betroffen seksueel intimiderende uitspraken van [appellant] . Dat het Ziekenhuis, gelet op de aard en ernst van de klacht van mevrouw [collega 1] en de eerdere klachten [appellant] op non-actief heeft gesteld, acht het hof in de gegeven feiten en omstandigheden, mede in onderlinge samenhang bezien, niet verwijtbaar.
Dat een onderzoek door een externe commissie was aangewezen, wordt door [appellant] ook niet (voldoende gemotiveerd) bestreden. Nu blijkens het rapport van deze commissie (zie r.o. 3.1.7) een formele klacht ontbrak, kan het het Ziekenhuis niet worden aangerekend dat de weg van de interne klachtencommissie niet werd bewandeld. Evenmin heeft het Ziekenhuis in de gegeven omstandigheden - de klachten jegens [appellant] betroffen seksueel intimiderend gedrag, een externe vertrouwenscommissie deed onderzoek en heeft gerapporteerd - de op hem rustende zorgplicht geschonden doordat de op non-actiefstelling van [appellant] (veel) langer heeft geduurd dan in artikel 3.1.5 van de cao genoemd. [appellant] betoogt wel dat het Ziekenhuis hem passend elders had moeten herplaatsen, maar hij geeft niet aan waar hij dan had moeten worden herplaatst. Het Ziekenhuis heeft in dit verband gemotiveerd aangevoerd dat in deze periode [appellant] als anesthesie-assistent niet elders in het Ziekenhuis had kunnen worden geplaatst. Evenmin heeft het Ziekenhuis hem zorgplicht jegens [appellant] geschonden doordat de externe commissie ook over de collegiale verhoudingen tussen [appellant] en drie andere klagers heeft gerapporteerd. Hoewel uit het rapport van deze commissie niet blijkt van herhaald seksueel grensoverschrijdend gedrag van [appellant] , heeft het Ziekenhuis de zorgplicht jegens [appellant] niet geschonden door mede op basis van de rapportage van deze commissie, een verzoekschrift in te dienen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] (zie r.o. 3.1.9). Het Ziekenhuis heeft naar de hem toen bekende feitenconstellatie in zoverre daarvoor een zelfstandige afweging gemaakt en mogen maken. De verklaring van [appellant] van 24 september 2007, de verklaringen bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor en de aansluitende comparitie maken dit niet anders.

3.4.12.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of, nadat de kantonrechter bij beschikking van 29 oktober 2007 het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had afgewezen met de last aan de leiding van het Ziekenhuis “om in deze passende maatregelen te nemen, zodanig dat de werkverhoudingen zoveel als mogelijk worden genormaliseerd” (zie r.o. 3.1.9) en [appellant] in februari 2008 zijn werkzaamheden op de OK van het Ziekenhuis ging hervatten (zie r.o. 3.1.12), het Ziekenhuis de op hem als werkgever rustende zorgplicht jegens [appellant] is nagekomen.

3.4.13.
Dat de terugkeer van [appellant] als anesthesie-assistent op weerstand stuitte, was in februari 2008 voor het Ziekenhuis duidelijk. Het hof verwijst naar de conclusie van de externe onderzoekscommissie en naar de getuigenverklaringen van de vertrouwenspersoon mevrouw [GZ psycholoog] en de arts [getuige] (zie r.o. 3.1.8). Deze weerstand noopte het Ziekenhuis tot het treffen van maatregelen die de terugkeer van [appellant] op de werkvloer mogelijk zouden maken en waardoor de werkverhoudingen met anderen zouden worden genormaliseerd, waartoe de kantonrechter het Ziekenhuis had opgedragen. Binnen dit kader was het Ziekenhuis gehouden om de terugkeer van [appellant] op de arbeidsplaats te begeleiden en zich ervoor in te spannen dat het voor [appellant] mogelijk zou zijn om zonder psychosociale arbeidsbelasting als bedoeld in artikel 3 Arbowet te functioneren teneinde zijn werkzaamheden als anesthesie-assistent te (kunnen) verrichten.

3.4.14.
[appellant] betoogt dat het Ziekenhuis onvoldoende inhoud heeft gegeven aan deze op het Ziekenhuis rustende zorgplicht en hem bij zijn terugkeer als het ware heeft laten “bungelen”. Het Ziekenhuis voert daartegen aan dat het daadwerkelijk maatregelen heeft genomen om de terugkeer van [appellant] mogelijk te maken en wijst daartoe op de in de periode tussen 26 februari en 21 oktober 2008 met [appellant] gevoerde gesprekken, waarvoor verslagen van deze gesprekken worden overgelegd (cva prod. 2). [appellant] voert hiertegen aan dat hij zich deze gesprekken niet herinnert en de verslagen door hem ook niet zijn getekend. Het Ziekenhuis wijst voorts op het opzetten van een begeleidingstraject, zowel voor [appellant] als voor andere medewerkers van de afdeling, dat uiteindelijk heeft geresulteerd in een begeleiding in competentiegericht werken (cva prod. 3). [appellant] voert aan dat het hier gaat om een proces dat autonoom en los van de situatie van [appellant] loopt.

3.4.15.
Naar het oordeel van het hof heeft het Ziekenhuis daarmee onvoldoende maatregelen getroffen om te voldoen aan vorenbedoelde zorgplicht en heeft het Ziekenhuis aldus de norm van artikel 3 Arbowet geschonden (zie r.o. 3.4.9). Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.4.16.
In de brief van 14 februari 2008 (inl.dagv. prod. 9) die vanuit de leiding van de OK bij terugkeer van [appellant] aan de medewerkers van de OK werd verspreid, is sprake van een begeleidingstraject voor [appellant] . Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [hoofd OK] zijdens het Ziekenhuis verklaard dat [appellant] door de heer [begeleider] is begeleid en dat dit in het begin na [appellant] terugkeer is gebeurd. Volgens [hoofd OK] heeft deze begeleiding één jaar geduurd. Waaruit de begeleiding heeft bestaan, heeft het Ziekenhuis echter niet inzichtelijk gemaakt, terwijl het Ziekenhuis evenmin heeft onderbouwd dat na dat jaar begeleiding van [appellant] niet meer nodig zou zijn. Het hof merkt op dat het met deze laatste verklaring van [hoofd OK] ingenomen standpunt verder in een zodanig laat stadium van deze procedure naar voren wordt gebracht, dat de eisen van een goede procesorde eraan in de weg staan om dit standpunt overigens in aanmerking te nemen. Als tardief gaat het hof aan deze stellingname van het Ziekenhuis dan ook verder voorbij.
Voorts stelt het Ziekenhuis weliswaar een offerte te hebben aangevraagd met als doel (onder meer) de individuele coaching van [appellant] en, het herstellen van de samenwerking binnen het team van de OK (cva prod. 3), maar aan deze offerte is geen vervolg gegeven, waarna het Ziekenhuis heeft gekozen voor het introduceren van het competentiegericht werken op de operatiekamers. Het betreft hier een algemene, op het voltallige personeel van de OK gerichte wijze van werken, waarmee het Ziekenhuis niet - als zodanig zonder meer - invulling gaf aan de uit artikel 3 Arbowet voortvloeiende zorgplicht jegens [appellant] .
Ook de mogelijkheid om een mediationtraject in te gaan heeft het Ziekenhuis bij meerdere gelegenheden, waaronder in 2015 nog, onbenut gelaten, terwijl [appellant] daar uitdrukkelijk om heeft verzocht. Overigens heeft het Ziekenhuis onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat en waarom het ingaan van een mediationtraject bij voorbaat kansloos zou zijn (geweest).
Ten slotte blijkt niet dat het Ziekenhuis, concreet en gericht, passende maatregelen heeft ondernomen tegen degenen die in de OK niet (meer) met [appellant] wilden samenwerken. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [hoofd OK] wel verklaard over een enkel gesprek dat hij heeft gevoerd met een arts die niet met [appellant] wenste samen te werken. Gesteld noch gebleken is dat het Ziekenhuis aan degenen die weigerden met [appellant] samen te werken, heeft duidelijk gemaakt dan wel anderszins heeft opgedragen of bewogen dat zij gehouden waren met [appellant] samen te werken. Van de zijde van het Ziekenhuis is, laatstelijk bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep door [hoofd OK] , slechts aangevoerd dat met artsen en enkele operatie-assistenten eenzijdig gesprekken zijn gevoerd, waarbij [appellant] niet aanwezig was. Verder is van de zijde van het Ziekenhuis nog naar voren gebracht dat personen die niet met [appellant] wilden werken, (aanvankelijk) niet met hem werden ingedeeld. Een dergelijke maatregel draagt naar het oordeel van het hof niet bij aan het verminderen van de weerstand tegen de terugkeer van [appellant] op de werkvloer. Aannemelijk is dat de bij hem bekende weerstand van collega’s tegen zijn terugkeer en het feit dat sommige collega’s niet meer met hem wilden samenwerken, psychosociale werkbelasting opleverden. Gesteld noch gebleken is dat het Ziekenhuis ten aanzien van de terugkeer van [appellant] op de werkvloer bemiddelend is opgetreden dan wel zich daartoe zodanig heeft ingespannen dat, zoals de kantonrechter had voorgehouden (zie r.o. 3.1.9), de werkverhoudingen van [appellant] met anderen op de werkvloer zoveel als mogelijk zouden worden genormaliseerd.
Het hof is van oordeel dat, ter voldoening aan de op (de leiding van) het Ziekenhuis rustende zorgplicht in de periode vanaf de beschikking van de kantonrechter waarin het ontbindingsverzoek was afgewezen, het Ziekenhuis als goed werkgever jegens [appellant] gehouden was tot een veel actievere op de normalisering van de individuele werkverhoudingen tussen [appellant] en anderen op de werkvloer gerichte begeleiding, op grond waarvan andere meer passende maatregelen (hadden) mogen worden verwacht. Het Ziekenhuis is daarin echter tekortgeschoten waarmee het Ziekenhuis in strijd heeft gehandeld met de norm in artikel 3 Arbowet. Deze norm strekt, zoals in rechtsoverweging 3.4.9 is overwogen, tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade.

3.4.17.
Nu het Ziekenhuis heeft nagelaten in de periode na de beschikking van de kantonrechter van 29 januari 2008 zodanig passende maatregelen te treffen die in het kader van de terugkeer van [appellant] op de werkvloer redelijkerwijs nodig waren (en zijn) om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden de door artikel 3 Arbowet bedoelde (psychische) schade lijdt, kan het door [appellant] te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen. [appellant] heeft volgens het hof gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt dat hij lijdt aan gezondheidsproblemen die daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Het hof acht het oorzakelijke verband tussen de gestelde gezondheidsschade van [appellant] en de arbeidsomstandigheden ook niet onzeker of onbepaald. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.4.7. [appellant] heeft aannemelijk gemaakt dat het gevaar waartegen artikel 3 Arbowet beoogt te beschermen, te weten dat hij als werknemer onder psychosociale werkbelasting heeft geleden, zich heeft verwezenlijkt. Derhalve worden de gezondheidsproblemen van [appellant] vermoed te zijn veroorzaakt door de omstandigheden waaronder hij zijn werkzaamheden heeft verricht. Onder deze omstandigheden dient naar het oordeel van het hof in zoverre een uitzondering te worden gemaakt op de in rechtsoverweging 3.4.3 verwoorde hoofdregel van artikel 150 Rv. Het bestaan van het oorzakelijke verband (in de zin van een condicio sine qua non) tussen de schending van de in artikel 3 Arbowet bedoelde zorgvuldigheidsnorm door het Ziekenhuis en het ontstaan van de door [appellant] gestelde schade wordt aangenomen, tenzij het Ziekenhuis bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat, zoals het Ziekenhuis ten verwere aanvoert, de door [appellant] gestelde schade ook zonder die tekortkoming(en) zou zijn ontstaan. Het hof zal het Ziekenhuis overeenkomstig zijn bewijsaanbod tot dit tegenbewijs toelaten.
Het hof overweegt in dit verband nog dat het Ziekenhuis niet heeft weersproken de stelling van [appellant] dat hij als gevolg van zijn psychische gezondheidsproblemen zijn oude functie vanwege de daarbij horende avond- en weekenddiensten na februari 2008 niet langer heeft kunnen vervullen. ECLI:NL:GHSHE:2016:133