HR 060418 mesothelioom wn; geen omkeringsregel indien verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is

HR 060418 mesothelioom wn; geen omkeringsregel indien verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is

3 Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

- i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is in 1972 door de gemeente aangesteld als badmeester. Tot 1 augustus 1979 werkte hij in zwembad De Dumpel, daarna tot 1996 in zwembad Het Nieuwland. In het laatste zwembad was hij later ook beheerder/bedrijfsleider.
- ii) Bij [betrokkene 1] is op 28 februari 2006 mesothelioom (longvlies- of buikvlieskanker) geconstateerd. Bij brief van 7 april 2006 heeft [betrokkene 1] de gemeente aansprakelijk gesteld voor alle materiële en immateriële schade als gevolg van het mesothelioom.
- iii) In een namens [betrokkene 1] geschreven brief van 30 mei 2006 is aan de verzekeraar van de gemeente onder meer meegedeeld dat uit het bij die brief gevoegde arbeidshistorisch onderzoek naar voren is gekomen dat [betrokkene 1] tijdens zijn arbeidsrelatie bij de gemeente Rheden langer dan zes maanden tijdens zijn werkzaamheden is blootgesteld aan asbest. Het arbeidshistorisch onderzoek vermeldt onder meer het volgende:

“Vanaf 1 augustus 1979 is [betrokkene 1] overgeplaatst naar het Nieuwland zwembad. Hij geeft aan dat hij een leidinggevende functie had en tevens dezelfde werkzaamheden als voorheen uitvoerde.
Hij verklaart dat er in de banken die rondom het zwembad stonden asbestmateriaal zat verwerkt. Op welke wijze dit is geweest kan hij niet aangeven.
Hij heeft 5 of 6 keer tijdens zijn dienstverband zijn personeel opdracht geven om in de banken gaten te boren om deze te verstevigen. [betrokkene 1] was hierbij aanwezig. Hierbij kwam er stof vrij. Deze werkzaamheden duurden ongeveer een uur. Tevens heeft hij dagelijks op de banken gezeten.”

- iv) In dat rapport is ook vermeld dat [betrokkene 1] gedurende de periode 1961 tot en met augustus 1967 ongeveer anderhalf jaar als hulpje in dienst is geweest van de Machinefabriek Arnhem, waar zijn werkzaamheden onder meer bestonden uit las- en slijpwerkzaamheden voor de productie van ketels.
- v) [betrokkene 1] is op 3 mei 2007 overleden. Na zijn overlijden heeft [eiseres], de weduwe van [betrokkene 1], de gemeente aangesproken tot vergoeding van schade.
- vi) In opdracht van de gemeente heeft IndusTox Consult (hierna: IndusTox) onderzoek gedaan naar de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbestvezels, waarover zij in 2009, 2014 en 2015 heeft gerapporteerd.

3.2.1
In de onderhavige procedure heeft [eiseres], samengevat, gevorderd een verklaring voor recht dat de gemeente jegens [betrokkene 1] en haar verwijtbaar is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor jegens haar schadeplichtig is geworden, alsmede vergoeding van materiële en immateriële schade. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] tijdens zijn dienstverband bij de gemeente is blootgesteld aan asbest.

3.2.2
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer overwogen dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor de gemeente daadwerkelijk aan asbest is blootgesteld (rov. 5.4 en 5.7). Met betrekking tot de relevantie van de mate van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest voor het kunnen aannemen van causaal verband tussen de blootstelling en het ontstaan van het mesothelioom heeft het hof in rov. 5.6 de regel uit de arresten HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98 (SVB/[A]) en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99 ([B/C]) vooropgesteld. Het heeft met betrekking tot de blootstelling gedurende de herstelwerkzaamheden aan de perronbanken overwogen als volgt:

“5.10 De bedoelde perronbanken (…) bevatten chrysotiel (zogenoemd wit asbest), dit (…) in een concentratie van 10 tot 15%. Volgens de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben de herstelwerkzaamheden (…) éénmaal (in 1983 gedurende 3 tot 5 dagen) plaatsgevonden. (…) [betrokkene 1] verrichtte de desbetreffende werkzaamheden zelf niet, maar kwam daarbij, zo is af te leiden uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in onderling verband beschouwd, wel regelmatig kijken en bevond zich dan in de directe nabijheid ervan. De desbetreffende, eenmalige werkzaamheden werden in 1983 gedurende 3 tot 5 dagen van ’s morgens 9.00 uur tot ’s middags 15.00 uur uitgevoerd.
IndusTox (…) heeft deze incidentele blootstelling tijdens het boren en afmonteren van platen op de perronbanken (…) geschat op 0,1 vezels/ml als gemiddelde concentratie over acht uur. Dit is lager dan de toentertijd, naar door [eiseres] niet is bestreden, geldende grenswaarde van chrysotiel (2 - 0,3 vezels/ml). De geschatte blootstelling van [betrokkene 1] in Het Nieuwland als jaargemiddelde kwam daarmee, aldus in zoverre niet weersproken IndusTox, als gevolg van de lage frequentie van de werkzaamheden aan de perronbanken, op 0,00011 vezels/ml. Het beroep op het (…) TNO-rapport kan [eiseres], voor zover het uitgaat van een algemene benadering, dan ook niet baten.

5.11
Er bestaat geen inzicht in de totale cumulatieve blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest noch in het aandeel per werkgever van [betrokkene 1] daarin. Niet uit te sluiten is, zo is door IndusTox overtuigend toegelicht, dat ook buiten het werk bij de gemeente blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden, dan wel buiten beroep (bijvoorbeeld in de buitenlucht of in huis, bij hobby’s) dan wel tijdens zijn werkzaamheden gedurende 6 jaren voor Machinefabriek Arnhem waar (vanwege het gebruik van asbest als isolatiemateriaal in ketels) bij uitstek asbest gerelateerde werkzaamheden plaatsvonden. Door gebrek aan goede blootstellingsgegevens is, zo begrijpt het hof, ook niet met redelijke zekerheid te schatten hoe groot de proportionele bijdrage van het boren in de perronbanken aan de totale blootstelling aan asbest is geweest. Gegeven de lange latentietijd van ontwikkeling van mesothelioom (gemiddeld 30 jaar, aldus IndusTox, in zoverre niet door [eiseres] weersproken) is asbestblootstelling in deze periode (van 1961 tot en met augustus 1967) als oorzaak van de ziekte van [betrokkene 1] volgens IndusTox niet onaannemelijk.
Niet weersproken is door [eiseres] ten slotte de stellingname van de gemeente dat geen van haar werknemers een asbest gerelateerde ziekte heeft gekregen, ook [betrokkene 2] en [betrokkene 3], die de desbetreffende werkzaamheden eertijds zelf hebben verricht, niet.

5.12
Al met al acht het hof, anders dan [eiseres] bepleit, het verband tussen de gezondheidsschade van [betrokkene 1] en zijn arbeidsomstandigheden bij de gemeente te onzeker dan wel te onbepaald ter rechtvaardiging van het (…) bedoelde vermoeden. Het door [eiseres] gestelde feit dat er geen enkele veilige drempelwaarde is aan te geven waarbij blootstelling aan asbest niet het mesothelioomrisico oplevert, omdat elke blootstelling, hoe kort en beperkt ook, het mesothelioomrisico met zich brengt, is daarvoor op zich zelf, de gedeeltelijke betwisting daarvan door de gemeente nog daargelaten, niet voldoende. Waarom het bij de toepassing van dit vermoeden gaat, is (…) immers niet of de mesothelioom door die arbeidsomstandigheden kán zijn ontstaan, maar of daaromtrent in zodanig geval niet al teveel onzekerheid, zoals in deze zaak, bestaat. De enkele blootstelling aan asbest is niet voldoende om toepassing te geven aan de omkeringsregel.”

3.3.1
De onderdelen 2.1, 2.2 en 3.1 van het middel klagen dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de onderdelen heeft het hof miskend dat indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld geweest aan asbest en hij mesothelioom heeft ontwikkeld, terwijl ervan moet worden uitgegaan dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen, aan de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan, nu mesothelioom slechts één oorzaak heeft en de ziekte dus door de desbetreffende blootstelling kan zijn ontstaan. 
De mate van blootstelling doet er dan niet toe. Althans dient de werkgever in zodanig geval te stellen en zo nodig te bewijzen dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden niettemin te onzeker of te onbepaald is.
3.3.2
Ingevolge vaste rechtspraak (zie HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98, rov. 4.2.2-4.2.3 (SVB/[A]) en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99, rov. 4.1.2-4.1.3 ([B/C])), geldt het navolgende. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW is het aan de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat, indien de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

3.3.3
Het voorgaande geldt ook bij schade als gevolg van mesothelioom. Het door [eiseres] gestelde feit dat mesothelioom in alle gevallen wordt veroorzaakt door blootstelling aan asbest, brengt niet mee dat oorzakelijk verband tussen blootstelling aan asbest tijdens de werkzaamheden bij de aansprakelijk gehouden werkgever en die schade in beginsel moet worden aangenomen. Deze omstandigheid neemt immers niet weg dat het verband tussen die blootstelling en de gezondheidsschade te onzeker of te onbepaald kan zijn wanneer de werknemer ook buiten deze werkzaamheden aan asbest blootgesteld is geweest. Daarom komt, gelet op hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte mesothelioom en haar oorzaak, betekenis toe aan (i) de duur en de intensiteit van de blootstelling bij deze werkgever, en in voorkomend geval aan (ii) de duur en de intensiteit van andere blootstelling(en) aan asbest gedurende de latentieperiode en (iii) de verhouding tussen (i) en (ii). De hiervoor in 3.3.1 vermelde klachten falen dan ook.

3.4.1
De onderdelen 2.2, 3.2 en 3.3-3.6 komen met een aantal motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.10-5.12 over de onzekerheid en onbepaaldheid van het causaal verband tussen de relevante blootstelling en [betrokkene 1]’ mesothelioom.

3.4.2
Deze klachten falen.
Het hof heeft, na in rov. 5.10 een aantal bevindingen van IndusTox te hebben weergegeven, in rov. 5.11, onder verwijzing naar de toelichting van IndusTox, overwogen dat niet is uit te sluiten dat ook buiten het werk bij de gemeente blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden, waarbij het hof heeft gewezen op blootstelling buiten beroep, bijvoorbeeld in de buitenlucht of in huis, bij hobby’s en bij de werkzaamheden van [betrokkene 1] bij Machinefabriek Arnhem. Hierbij heeft het hof klaarblijkelijk het oog gehad op het rapport van IndusTox van 8 oktober 2009 en het (aanvullende) rapport van IndusTox van 26 februari 2015. In eerstgenoemd rapport is vermeld dat in de laatste periode van de vorige eeuw door het intensieve gebruik van asbest en asbesthoudende materialen eenieder in Nederland aan asbestvezels werd blootgesteld en dat asbest in lage concentraties aanwezig was in omgevingslucht en in binnenlucht van leefruimten (p. 22). Ook is daarin schattenderwijs berekend dat 92% van het totale aantal asbestvezels dat [betrokkene 1] tijdens zijn leven heeft ingeademd afkomstig is uit de omgevingslucht en 8% uit de werkzaamheden voor de gemeente (p. 21). In het aanvullende rapport is vermeld dat het niet juist is om uitsluitend het niveau van de blootstelling als maat voor het mesothelioomrisico te hanteren en dat de duur van de blootstelling uitgedrukt in jaren van werkzaamheden met asbest evenzeer meeweegt, dat [betrokkene 1] in zijn loopbaan bij de gemeente op zes werkdagen verdeeld over 17 jaar in de buurt is geweest als er werkzaamheden werden verricht aan asbesthoudende materialen, dat gezien de zeer lage frequentie van de blootstelling mogelijk ook specifieke asbestblootstelling buiten het beroep een rol speelt en dat in een geval als dit die achtergrondblootstelling niet van ondergeschikt belang is (p. 7, 8 en 10).
In het licht van deze gegevens moet het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat in het onderhavige geval de duur en de intensiteit van de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest tijdens zijn werkzaamheden voor de gemeente zo gering zijn geweest in verhouding tot zijn totale blootstelling aan asbest, dat reeds daarom het verband tussen het mesothelioom van [betrokkene 1] en zijn werkzaamheden bij de gemeente te onzeker is. Dat oordeel is in het licht van de stukken van het geding (waaronder de hiervoor genoemde rapportages van IndusTox) niet onbegrijpelijk.

3.4.3
Opmerking verdient nog dat onderdeel 3.6 op zichzelf terecht betoogt dat de omstandigheid dat geen van de andere werknemers van de gemeente een asbestgerelateerde ziekte heeft gekregen (ook niet de twee werknemers die de desbetreffende werkzaamheden aan de perronbanken destijds hebben uitgevoerd), niet op begrijpelijke wijze kan bijdragen aan het oordeel van het hof over de onzekerheid of onbepaaldheid van het causaal verband. Het hof heeft immers niets vastgesteld omtrent de kans dat deze andere werknemers mesothelioom (zouden) ontwikkelen en de betekenis daarvan voor het causaal verband in het onderhavige geval. De gegrondheid van deze klacht kan gezien hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen echter niet tot cassatie leiden.

3.5
Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.ECLI:NL:HR:2018:536

anders: AG Drijber: 
4.49
De principiële klacht dat aan de voorwaarden voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (automatisch) is voldaan als, naast schending van de zorgplicht door de werkgever, blootstelling aan asbest en intreden van mesothelioom vaststaan, acht ik in het licht van de arresten SVB/[A] en [B/C], te absoluut. De werknemer zal ook aannemelijk moeten maken dat er een behoorlijk grote kans is dat de ziekte door de blootstelling bij de aangesproken werkgever is ontstaan. Daarom falen onderdelen 1 en 2. Het belang voor de rechtsontwikkeling van deze zaak ligt bij dit geschilpunt, dat de individuele zaak overstijgt.

4.50
Het voorgaande neemt niet weg dat bij mesothelioom het relevante verband tussen blootstelling bij de aangesproken werkgever en de ziekte makkelijker aannemelijk is te maken dan bij tal van andere gezondheidsklachten. Het oordeel van het hof dat dit verband onvoldoende aannemelijk is gemaakt en daarom te onzeker of te onbepaald is vind ik niet in alle opzichten toereikend gemotiveerd. Zo komt het hof tot dit oordeel zonder de aard en de ernst van de normschending mee te wegen en ook door nogal makkelijk aan te nemen dat blootstelling in een eerdere functie niet onaannemelijk is terwijl daar weinig concreets over was gesteld. Ik acht de in onderdeel 3 aangevoerde motiveringsklachten voor een deel gegrond (zie hiervóór 4.37 – 4.43) en adviseer vernietiging en verwijzing ECLI:NL:PHR:2017:1432