HR 141212 hersenbeschadiging bij ttv verkeersongeval nog ongeboren kind; geen omkeringsregel; specifieke gevaar heeft zich niet verwezenlijkt

HR 141212 hersenbeschadiging bij ttv verkeersongeval nog ongeboren kind; 
- bij proportionele aansprakelijkheid geen billijkheidscorrectie
- geen omkeringsregel; specifieke gevaar heeft zich niet verwezenlijkt

3. Uitgangspunten in cassatie 

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
(i) Op 30 mei 1992 is [verweerster 2] als passagier op de rechter voorstoel van een personenauto aangereden door een bij Nationale-Nederlanden verzekerde personenauto die geen voorrang verleende. [Verweerster 2] was ten tijde van het ongeval ongeveer 30 weken zwanger. 
(ii) Op [geboortedatum] 1992 is zij door middel van een keizersnede bevallen van [verweerder 1]. 
(iii) Een uur en twintig minuten na zijn geboorte ontstond bij [verweerder 1] respiratory distress syndrome (hierna: RDS). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd. 
(iv) Enige maanden na zijn geboorte is bij [verweerder 1] een hersenbeschadiging geconstateerd, die later is gediagnosticeerd als periventriculaire leucomalacie (hierna: PVL). [Verweerder 1] heeft hieraan blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese overgehouden. 

3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure dat Nationale-Nederlanden veroordeeld wordt tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het letsel van [verweerder 1] veroorzaakt is door het verkeersongeval. Nationale-Nederlanden stelt zich primair op het standpunt dat de hersenbeschadiging van [verweerder 1] is veroorzaakt door de RDS vlak na de bevalling en dat een prenatale PVL slechts een theoretische mogelijkheid is. 
Zowel vóór als tijdens de procedure in feitelijke aanleg hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van het ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). De bevindingen van de deskundigen zijn door de rechtbank uitgebreid geciteerd in rov. 2.11 - 2.21 van het vonnis, en hun conclusies zijn door het hof kort samengevat in rov. 3 van zijn arrest. 

3.3 Volgens de rechtbank moet uit de deskundigenrapportages worden afgeleid dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging kan zijn veroorzaakt door de prenatale of door de postnatale PVL dan wel door een combinatie van die twee, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate deze schade door deze gebeurtenissen dan wel één daarvan is ontstaan. In verband met dit onzeker causaal verband heeft de rechtbank voor een proportionele benadering gekozen, en de kans dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging is toe te rekenen aan de prenatale PVL ten gevolge van het ongeval vastgesteld op 50%. Zij heeft daarom Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 50% van de met de hersenbeschadiging samenhangende materiële en immateriële schade en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen. 

3.4.1 Beide partijen zijn tegen dit vonnis in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het beroep van [verweerders] op de omkeringsregel verworpen op grond van de volgende overweging (rov. 7): 
"Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld." 

3.4.2 Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in dit geval een proportionele benadering aangewezen is, omdat de deskundigen tot de conclusie komen dat zowel het trauma als de postnatale problemen (dan wel beide oorzaken) de schade van [verweerder 1] kunnen hebben veroorzaakt. Waar voor een van de mogelijke oorzaken geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen, acht het hof, mede gezien de aan de aan art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende beginselen, een proportionele oplossing het meest rechtvaardig, nu enerzijds de reële kans bestaat dat de oorzaak gelegen is in het trauma, wat zou meebrengen dat recht op volledige schadevergoeding bestaat, en anderzijds de reële kans aanwezig is dat de schade haar oorzaak vindt in postnatale problemen, zodat de schade voor rekening van [verweerder 1] en [verweerster 2] moet blijven (rov. 13). Het hof heeft zich ook verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gezet (rov. 14). 

3.4.3 Ten slotte heeft het hof naar aanleiding van een beroep van [verweerders] op de billijkheidscorrectie, als volgt geoordeeld (rov. 20): 
"Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAM-verzekering, de ernst van het letsel, (...) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor 60% van de schade van [verweerder 1]." 

3.4.4 Het hof heeft de bij wege van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente alsnog toewijsbaar geacht (rov. 24). Het heeft daarom, met vernietiging van het rechtbankvonnis (behoudens de kostenveroordeling), Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 60% van de met de hersenbeschadiging van [verweerder 1] samenhangende materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering. 

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 

4.1 Volgens het middel geeft het oordeel van het hof in rov. 20 (hiervoor in 3.4.3 geciteerd) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (ook) bij proportionele aansprakelijkheid geen ruimte is voor het aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid door middel van een (analoge toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn - binnen de grenzen van de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid - bij toepassing van eigen schuld of een andere in de wet voorziene regeling, waarvan evenwel in dit geval geen sprake is. 

4.2 Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[A]), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. 

4.3 Het middel stelt - terecht - niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/[B] bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve. 

4.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Wanneer bijvoorbeeld enige tijd na een verkeersongeval de bestuurder van de aangereden auto ziek wordt, en onzeker blijft of die ziekte is veroorzaakt door het ongeval dan wel door een lichamelijke gesteldheid die voor zijn eigen risico komt (dan wel door een combinatie van beide oorzaken), zou met toepassing van proportionele aansprakelijkheid besloten kunnen worden tot een vergoedingsplicht van de voor het ongeval aansprakelijke persoon van (bijvoorbeeld) 40% van de schade; indien het ongeval echter mede was veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde zelf, zou de aldus bepaalde vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate waarin ieders verkeersfout tot het ongeval heeft bijgedragen, en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie er echter niet toe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht, dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld (in dit voorbeeld: 40% van de schade), omdat anders een aansprakelijkheid zou worden gevestigd die verder gaat dan waartoe de regel van de proportionele aansprakelijkheid reikt (zie hiervoor in 4.3). 

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 

5.1 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het incidentele middel beoordeeld zal worden. 

5.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 (hiervoor in 3.4.1 geciteerd) dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat [verweerders] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van [verweerder 1], die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd. Onderdeel 1 faalt derhalve. 
Nu onderdeel 1 faalt, bestaat geen belang bij behandeling van onderdeel 2. 

5.3 Volgens onderdeel 4 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft aangenomen dat de door hem gevolgde proportionele benadering leidt tot een proportionele aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel moet uit het arrest Nefalit/[A] afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. 
Het onderdeel faalt. De in het arrest Nefalit/[A] aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. 

5.4 De klachten van onderdeel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 

6. Conclusie 

Het principale beroep is gegrond en het incidentele beroep faalt. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu in cassatie vaststaat dat de kans dat het verkeersongeval de schade van [verweerder 1] heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gesteld, kan het vonnis van de rechtbank bekrachtigd worden, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden ook veroordeeld moet worden tot vergoeding van de wettelijke rente zoals door het hof - in cassatie onbestreden - bepaald. 
Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep dient Nationale-Nederlanden als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, en [verweerders] als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij.

Conclusie A-G Hammerstein LJN BX8349