Rb R. dam 130110 deskundige die met aangeklaagde samenwerkte en publiceerde is niet onafhankelijk; kosten deskundigenbericht voor rekening eiser

Rb R. dam 130110 deskundige die met aangeklaagde samenwerkte en publiceerde is niet onafhankelijk; kosten deskundigenbericht voor rekening eiser
3.4  De kern van het geschil tussen partijen betreft beoordeling van de vraag of [oogarts] de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend oogarts in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.
3.5  Bij de beoordeling van een geschil als het onderhavige is de rechtbank in het algemeen in belangrijke mate afhankelijk van voorlichting door een of meer van partijen onafhankelijke deskundigen op het betreffende vakgebied.

3.6  Partijen hebben - zoals in de rede lag - in onderling overleg het advies van een oogarts ingewonnen. In een geval als het onderhavige, waarin de keuze van de te benaderen specialist, de aan die specialist voor te leggen informatie en de aan die specialist voor te leggen vraagstelling een gezamenlijke keuze van partijen betreft, vloeit daaruit een sterke mate van gebondenheid van partijen voort ten aanzien van het door die deskundige uit te brengen rapport. Dat wil zeggen dat op de partij die de door de deskundige in een dergelijk rapport getrokken conclusies wenst te betwisten een zware stelplicht rust.
3.7  [eiser] voert tegen deze gebondenheid aan het advies van [oogarts 2] aan dat hij er niet mee zou hebben ingestemd gezamenlijk advies in te winnen van [oogarts 2] indien hij zou hebben geweten dat [oogarts 2] en [oogarts] gezamenlijke publicaties op hun naam hebben staan en dat [oogarts 2] in het verleden - op dezelfde afdeling als [oogarts] - werkzaam is geweest bij het Oogziekenhuis.
3.8  De rechtbank acht het bezwaar van [eiser] tegen het toekennen van doorslaggevend gewicht aan het rapport van [oogarts 2] gegrond. Een beginsel van de rechtstaat is de onpartijdigheid van de rechter. Indien de rechter bij de beoordeling van een geschil in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een deskundige, dient ook de onpartijdigheid van die deskundige boven elke twijfel verheven te zijn.
3.9  Omdat de rechtbank geen doorslaggevend gewicht wil toekennen aan het rapport van [oogarts 2], zal de rechtbank een deskundige benoemen teneinde zich over de voor de beoordeling relevante medische aspecten (nader) te laten voorlichten.
3.10  Nu beide partijen worden bijgestaan door advocaten en medisch adviseurs komt het de rechtbank voor dat partijen in staat moeten zijn om in onderling overleg te komen tot een - bij voorkeur eenparig - voorstel voor een te gelasten medische expertise (naam van een deskundige, vraagstelling, kosten enz.). Derhalve zal de rechtbank dienaangaande geen voorstel formuleren. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een door [eiser] te nemen akte waarin [eiser] zich - na overleg met het Oogziekenhuis en bij voorkeur eenparig - kan uitlaten over de modaliteiten van het deskundigenonderzoek. Het Oogziekenhuis zal bij antwoordakte kunnen reageren. De rechtbank wijst partijen erop dat zij een door partijen voor te stellen deskundige slechts kan benoemen indien die deskundige bereid is de benoeming te aanvaarden.

3.11  Er doet zich geen grond voor om af te wijken van de hoofdregel van artikel 195 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat de eisende partij zal worden belast met betaling van het te bepalen voorschot ter zake van de kosten van de deskundige. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende.
3.12  De bewijslast ter zake van de door [eiser] gestelde en door het Oogziekenhuis gemotiveerd betwiste toerekenbare tekortkoming rust op [eiser]. [eiser] kan zich naar het oordeel van de rechtbank niet beroepen op de zogeheten omkeringsregel, noch op het voorshands bewezen zijn van zijn stellingen.
3.13  [eiser] stelt dat [oogarts] niet in overeenstemming met de eigen (veiligheids)richtlijnen heeft gehandeld door de behandeling voort te zetten, nadat de microkeratoom stagneerde. [oogarts 2] vermeldt hierover in haar rapport dat de flap op het moment dat de microkeratoom vast liep voorbij de pupilrand lag en dat het behandelde gebied 5 mm was. Dat zou haars inziens voldoende zijn voor de behandeling. [oogarts 2] rapporteert voorts dat destijds in de literatuur niet was vastgelegd of de beste optie op dat moment was om door te gaan of om de flap terug te leggen. De rechtbank kan noch uit het rapport van [oogarts 2], noch uit de overige overgelegde informatie afleiden dat [oogarts] in strijd met een destijds bestaande (veiligheids)richtlijn heeft gehandeld door de behandeling niet af te breken.
3.14  [eiser] stelt voorts dat [oogarts] na het stagneren van de microkeratoom de situatie kennelijk onvoldoende zorgvuldig heeft beoordeeld, nu er sprake is geweest van onderbehandeling. De rechtbank stelt voorop dat het feit dat de behandeling niet het beoogde resultaat heeft gehad, niet de conclusie rechtvaardigt dat [oogarts] de situatie onvoldoende zorgvuldig heeft beoordeeld. Achteraf kan inderdaad worden geconcludeerd - zoals [oogarts] zelf doet in haar brief van 19 september 2000 aan prof. dr. I.G. Pallikaris (productie 4 bij dagvaarding) - dat de beslissing om de behandeling voort te zetten waarschijnlijk onverstandig was. Daarmee is echter niet de vraag beantwoord of een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts in dezelfde omstandigheden - uiteraard zonder kennis van het verdere verloop van de gebeurtenissen - ten tijde van de onderhavige behandeling kon beslissen om de behandeling voort te zetten. In dit kader is wellicht relevant of juist is dat de flap op het moment dat de microkeratoom vast liep voorbij de pupilrand lag en, zo neen, of [oogarts] dat had moeten zien. Voor zover [eiser] de juistheid van de hierover van de zijde van het Oogziekenhuis verstrekte informatie echter betwist, rust de bewijslast van betreffende stellingen (te weten: (1) de flap lag niet voorbij de pupilrand en (2) [oogarts] had dat moeten zien) - en daarmee het bewijsrisico - op [eiser].
3.15  Het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten laste van [eiser] worden gebracht.
3.16  De rechtbank zal thans niet ingaan op het debat inzake de omvang van de schade. Behandeling van de gestelde schadeposten komt eerst aan de orde indien in rechte komt vast te staan dat er sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van het Oogziekenhuis. Niettemin kunnen partijen er om proceseconomische redenen voor kiezen om aan de deskundige ook vragen voor te leggen die betrekking hebben op de omvang van de schade. In het verlengde daarvan zullen partijen zich bij conclusie en antwoordconclusie na deskundigenbericht ook nader kunnen uitlaten over de omvang van de schade.
3.17  De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. LJN BL4343