GHSHE 100625 Hof stelt prejudiciële vragen betreffende rechtsbijstandverzekering en het recht op vrije advocaatkeuze

GHSHE 100625 Hof stelt prejudiciële vragen betreffende rechtsbijstandverzekering en het recht op vrije advocaatkeuze

in vervolg op:
RBZWB 310124 geen letsel; geen belang om prejudiciëel te vragen of arrest HvJ "Vlaamse Balies" i.c. van toepassing is

3De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1

SAR richt zich op rechtshulpverlening aan verzekerden van Achmea Schadeverzekeringen N.V. [appellante] heeft bij Centraal Beheer (onderdeel van Achmea Schadeverzekeringen N.V.) een rechtsbijstandsverzekering afgesloten. Op de verzekering zijn de algemene voorwaarden (versie DLP-AV-01-211), de verzekeringsvoorwaarden (versie LEX-RV-01-221) en de verzekeringsvoorwaarden (LEX-RV-55-221) van toepassing verklaard.

3.1.2

in de verzekeringsvoorwaarden (versie LEX-RV-01-221) is onder andere het volgende opgenomen:

“(…)

Bij een geschil

9Wat is verzekerd?

Rechtsbijstand.

● Bij een juridisch geschil.

● Bij een dreigend juridisch geschil

● Alleen zolang er een redelijke kans op succes is.

● Door juristen van de Stichting Achmea Rechtsbijstand.

- Achmea Rechtsbijstand is een onafhankelijke stichting.

- Soms schakelt Achmea Rechtsbijstand een juridisch deskundige uit het eigen

netwerk in.

- Deze rechtsbijstand is onbeperkt verzekerd.

10Wie verleent de rechtsbijstand?

Juristen en advocaten van de onafhankelijke Stichting Achmea Rechtsbijstand.

Externe deskundigen die Achmea inschakelt.

● Bijvoorbeeld juridisch deskundigen.

(…)

13Wanneer meldt een verzekerde een geschil?

Zo snel mogelijk.

● Waardoor de behandeling niet duurder wordt.

● Waardoor de behandeling niet moeilijker wordt

(…)

15Wat verwacht Achmea Rechtsbijstand van een verzekerde bij een geschil?

De verzekerde werkt mee om het geschil te regelen.

● Informatie geven over het voorval dat de oorzaak is van het geschil.

● De aanwijzingen van Achmea Rechtsbijstand opvolgen.

● Niets doen wat nadelig is voor Achmea Rechtsbijstand.

● Aangifte doen bij de politie bij een strafbaar feit

● Alles bewaren wat beschadigd is.

- Behalve als dit de schade groter maakt.

(…)

17Wanneer kan Achmea Rechtsbijstand de verzekerde schadeloos stellen?

Als de kosten van de rechtsbijstand hoger zijn dan de financiële schade.

● Achmea Rechtsbijstand vergoedt dan de financiële schade van de verzekerde.

- Hierdoor hoeft Achmea Rechtsbijstand geen rechtsbijstand meer te verlenen.

● Achmea Rechtsbijstand vergoedt de financiële schade alleen zolang er een redelijke

kans op succes is.

● De verzekerde draagt zijn vordering over aan Achmea Rechtsbijstand

(…)

EXTRA kosten

19Extra kosten: hoe werkt het?

De extra kosten mogen alleen gemaakt worden met toestemming van Achmea

Rechtsbijstand.

● Achmea Rechtsbijstand schakelt namens de verzekerde externen in.

- Met het sluiten van de verzekering gaf u hiervoor toestemming.

● Achmea Rechtsbijstand betaalt alleen de kosten die redelijk zijn.

20Welke extra kosten betaalt Achmea Rechtsbijstand?

Kosten voor een advocaat of een andere juridische deskundige.

● Die verzekerde zelf heeft gekozen.

(…)

21. Tot welk bedrag zijn de extra kosten verzekerd?

Tot € 50.000,- per voorval.

● Behalve bij een gerechtelijke of administratieve procedure waarbij een advocaat of

Juridisch deskundige niet wettelijk verplicht is.

- En de verzekerde kiest zelf toch voor een advocaat of juridisch deskundige.

- Dan zijn alle extra kosten samen verzekerd tot € 8.000,- per voorval.

● Behalve bij geschillen buiten Europa.

- Dan zijn alle extra kosten samen verzekerd tot € 10.000,- per voorval.

(…)”.

3.1.3

Tussen [appellante] en haar (voormalig) werkgever is een arbeidsconflict ontstaan. [appellante] heeft dit geschil op 24 februari 2023 bij SAR gemeld.

3.1.4

SAR heeft de melding van [appellante] op 28 februari 2023 bevestigd. Daarna hebben SAR en [appellante] op verschillende momenten contact met elkaar gehand. Omstreeks 28 maart 2023 heeft SAR [persoon A] , gespecialiseerd jurist arbeidsrecht bij SAR, ingeschakeld om de belangen van [appellante] te behartigen.

Op 13 april 2023 adviseert [persoon A] [appellante] niet akkoord te gaan met de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.

3.1.5

Op 13 april 2023 heeft [appellante] een advocaat, mr. D. van der Mark (hierna: mr. Van der Mark), advocaat bij Rohe Advocaten, opdracht gegeven om haar belangen te behartigen.

Op 10 mei 2023 heeft mr. Van der Mark een overzicht van de aan haar verstrekte opdracht aan [appellante] toegestuurd. Op 23 mei 2023 heeft de gemachtigde van [appellante] en kantoorgenoot van mr. Van der Mark, mr. Hilberdink, SAR ervan op de hoogte gesteld dat mr. Van der Mark rechtsbijstand verleende aan [appellante] en verzocht de daarop ziende kosten te voldoen.

3.1.6

Op 24 mei 2023 heeft SAR [appellante] bericht de rechtsbijstand door een rechtshulpverlener naar keuze niet te vergoeden, nu zij geen stukken had ontvangen op grond waarvan zij de redelijke kans van slagen van de procedure kan inschatten. Tevens heeft zij aangegeven de kosten van het buitengerechtelijk traject in ieder geval niet te vergoeden, nu door [appellante] niet aan de polisvoorwaarden is voldaan.

3.1.7

Op 25 mei 2023 heeft mr. Hilberdink namens [appellante] bij SAR een klacht ingediend tegen de beslissing om de kosten voor een zelf aangezochte advocaat niet te vergoeden en verzocht het verzekerde budget te verhogen, gelet op de bewerkelijkheid van de zaak. Op 30 mei 2023 heeft SAR aan [appellante] bericht dat zij bij haar standpunt blijft, zodat de opgevoerde advocaatkosten niet zullen worden vergoed.

3.1.8

Het geschil tussen [appellante] en haar werkgever is beëindigd. De werkgever heeft de procedure, gericht op ontbinding van de arbeidsovereenkomst, bij e-mail van 2 juni 2023 ingetrokken omdat een regeling is bereikt.

3.1.9

Bij e-mail van 15 juni 2023 bericht mr. Hilberdink aan het klachtenteam van Achmearechtsbijstand:

“(…) U gaf aan dat een belang van Achmea is niet tegen haar verzekerden te procederen. Daarop vertelde ik dat dit kan worden voorkomen door geen beroep te doen op een evident onjuiste uitspraak van Kifid (ter toelichting verwijs ik naar mijn publicatie in het advocatenblad en op onze website) en op correcte wijze uitvoering te geven aan het arrest van HvJ EU Vlaamse Balies. Verder kan Achmea dit bereiken door haar verzekerden zodanig bij te staan dat zij niet besluiten een externe advocaat te zoeken. (…)”.

3.1.10

Op 21 juni 2023 heeft SAR aan mr. Hilberdink bericht:

“(…)

blijf ik bij het ingenomen standpunt zoals opgenomen in mijn brief aan verzekerde van

30 mei 2023. Uw artikel, hoe lezenswaardig ook, brengt SAR niet tot een ander standpunt. SAR is van mening dat de commissie van beroep van het KiFiD geen onjuiste uitspraak heeft gedaan en meent dat het arrest van het HvJ EU Inzake Vlaamse Balies niet de extensieve uitleg moet worden gegeven die u daaraan stelt. (…)”.

3.1.11

Bij e-mail van 17 juli 2023 bericht mr. Hilberdink SAR:

“(…) Zoals eerder al met uw voorgangers bij Achmea besproken, gaat het extra budget over (buiten)gerechtelijke kosten in verband met het vorderen van een billijke vergoeding vanwege de reden van beëindiging, zwangerschap. (…)”.

3.1.12

Vervolgens heeft [appellante] SAR op 28 juni 2023 gedagvaard.

3.1.13

Bij e-mail van 11 september 2023 heeft SAR aan [appellante] bericht:

“(…) Onverplicht vergoed SAR de kosten die uw advocaat heeft gemaakt in het geschil met uw werkgever

U hebt € 7.759,-- inclusief BTW aan uw advocaat betaald. En u krijgt van uw advocaat nog een declaratie van € 1.573,--. Dat heeft uw advocaat op 6 september 2023 aan onze advocaat geschreven. Op grond van de verzekeringsvoorwaarden die van toepassing zijn op uw rechtsbijstandverzekering is SAR niet verplicht om deze bedragen aan u te vergoeden. Onverplicht en uit coulance doet SAR dat toch. (…)”.

3.1.14

SAR heeft een bedrag van € 9.332,-- (inclusief btw) aan advocaatkosten met betrekking tot het eerste geschil tussen [appellante] en haar voormalig werkgever vergoed. Daarnaast heeft SAR de door haar begrote proceskosten voor de procedure [appellante] -SAR (tot en met de dagvaarding) ter hoogte van een bedrag van € 2.071,61 aan [appellante] voldaan.

3.1.15

Bij brief van 12 september 2023 vraagt mr. Hilberdink namens [appellante] SAR een budget beschikbaar te stellen voor een procesadvies billijke vergoeding.

3.1.16

Op 13 september 2023 heeft SAR haar conclusie van antwoord genomen.

3.1.17

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is op 1 oktober 2023 geëindigd.

3.1.18

Op 15 december 2023 heeft (de advocaat van) [appellante] het op kosten van [appellante] opgestelde procesadvies aan SAR gezonden.

3.1.19

Bij e-mail van 22 december 2023 van SAR in combinatie met haar e-mail van 28 december 2013 bericht SAR dat zij overeenkomstig art 17 van de LEX-RV-01-221 aan [appellante] zal voldoen een bedrag van € 7.186,56. Dit bedrag betreft een netto vergoeding voor achterstallig loon, transitievergoeding en billijke vergoeding. SAR bericht voorts dat daarmee het recht van verzekerde op rechtsbijstand eindigt en dat [appellante] haar vordering op haar werkgever aan SAR dient te cederen.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg dat

de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

i. bij wijze van prejudiciële vraag aan de Hoge Raad der Nederlanden de volgende vraag zal stellen, althans een in goede justitie te bepalen vergelijkbare vraag:

ziet naar Uw oordeel r.o. 31 van het 14 mei 2020 door het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) in de zaak C-667/18 gewezen arrest 'Vlaamse Balies':

Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip „gerechtelijke procedure" in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen.

ook op zaken in Nederland, zoals beslist door de geschillencommissie KiFid van 31 maart 2021 (nr. 2021-0300) of ziet dit oordeel uitsluitend op zaken in België zoals geoordeeld door de Commissie van Beroep van Kifid op 29 oktober 2021, nr. 2021-0042?

ii. voor recht zal verklaren dat [appellante] overeenkomstig § 50 van het arrest Essig en § 31 van het arrest Vlaamse Balies de behartiging van haar belangen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst mag toevertrouwen aan een rechtshulpverlener naar haar keuze zodra zij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, dus ook voordat er sprake is van enige gerechtelijke of administratieve procedure, dat wil zeggen in de buitengerechtelijke fase;

iii. voor recht zal verklaren dat het in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen budget van € 8.000, - inclusief BTW niet toereikend is voor de gestelde vordering uit hoofde van een billijke vergoeding en dit zal stellen op maximaal €15.000, - exclusief BTW (€ 18.150,- inclusief BTW) onder de voorwaarde dat de advocaat van [appellante] bereid is de gedeclareerde bedragen op redelijkheid en noodzakelijkheid te doen toetsen door de Geschillencommissie Advocatuur onder de regelen van deze geschillencommissie, en op voorwaarde dat uit het ter zake nog op te stellen procesadvies blijkt dat er een redelijke kans van slagen is van de vordering en Achmea niet kiest voor het afkopen van het netto equivalent van de aldus uit het procesadvies blijkende vordering;

iv. Achmea Rechtsbijstand Stichting zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 6.800, - inclusief BTW, vermeerderd met explootkosten en griffierecht, althans een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor kosten van rechtsbijstand, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2023 tot aan de dag van algehele voldoening,

v. Achmea Rechtsbijstand Stichting veroordeelt in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat zij op grond van richtlijn 2009/138, de uitspraak van het hof van justitie in de zaak C-667/18 “Vlaamse Balies” en de conclusie van de A-G voor die uitspraak, recht heeft op vrije advocaatkeuze waarvan, nu zij aanspraak kan maken op rechtsbijstand door SAR, de kosten door SAR dienen te worden vergoed. Het Hof van Justitie heeft met de uitspraak “Vlaamse Balies” geoordeeld dat het begrip gerechtelijke procedures in artikel 201 lid 1 van richtlijn 2009/138 niet kan worden beperkt tot niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin en evenmin door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van zo een procedure en dat elke fase die kan leiden tot een procedure bij een gerechtelijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, geacht moet worden onder het begrip gerechtelijke procedure te vallen in de zin van voornoemd artikel. Ook gelet op het arrest Essig (naar het hof begrijpt Eschig) mag zij haar belangen aan een rechtshulpverlener toevertrouwen, zodra zij uit hoofde van verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van haar verzekeraar te eisen, dus voordat sprake is van enige gerechtelijke of administratieve procedure.

Volgens [appellante] heeft SAR onrechtmatig jegens haar gehandeld door zich, kennelijk met het oogmerk om zich de kosten van vrije advocaatkeuze te besparen, te beroepen op de uitspraak van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening van 29 oktober 2011 nr. 2021-0042, waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen en zich te beroepen op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

3.2.3.

SAR heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3

Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld:

- SAR heeft de gemaakte advocaatkosten met betrekking tot de eerste procedure tegen de voormalig werkgever van [appellante] voldaan. Met betrekking tot die procedure heeft [appellante] geen belang meer bij haar vorderingen (rechtsoverweging 3.4);

- met betrekking tot de tweede procedure tegen de voormalig werkgever van [appellante] is in geschil of SAR [appellante] mag vragen om de hoogte van de gewenste billijke vergoeding mede te delen, zodat SAR kan bepalen of sprake is van een redelijke kans van slagen van de procedure (rechtsoverweging 3.5 en 3.6)

- uit artikel 9 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarde (versie LEX-RV-01-221) volgt dat slechts recht op rechtsbijstand bestaat als sprake is van een (dreigend) juridisch geschil en er een redelijke kans bestaat op succes.

In artikel 13 en 15 van de verzekeringsvoorwaarden is opgenomen dat de verzekerde verplicht is aan verzekeraar zo snel mogelijk informatie te verstrekken over het geschil, zodat verzekeraar kan bepalen of recht op rechtsbijstand bestaat.

Uit artikel 17 van de voornoemde verzekeringsvoorwaarden volgt dat SAR zich het recht voorbehoudt ervoor te kiezen haar verzekerde schadeloos te stellen, zodat het niet nodig is te gaan procederen (rechtsoverweging 3.7);

- uit die artikelen volgt niet dat van [appellante] wordt verwacht dat zij een onderbouwd juridisch advies overlegt. Dat is door SAR ook niet gevraagd. Uit die artikelen en de brief van 11 september 2023 volgt alleen dat SAR informatie opvraagt om zelf de slagingskans van de procedure te kunnen beoordelen, waarbij tevens wordt nagegaan of het financieel meer verantwoord is om de verzekerde schadeloos te stellen ter voorkoming van proceskosten (rechtsoverweging 3.8);

- omdat SAR nog niet in de gelegenheid is gesteld de slagingskans van de procedure te beoordelen, is nog niet vast komen te staan dat zij voornemens is de vergoeding van de gevraagde kosten (definitief) te weigeren. Rekening dient daarbij te worden gehouden dat [appellante] na weigering van SAR nog de mogelijkheid heeft de geschillenregeling te doorlopen.

Het voorgaande betekent dat [appellante] op dit moment nog geen belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht (rechtsoverweging 3.10);

- de gevorderde verklaring voor recht wordt dan ook afgewezen (rechtsoverweging 3.11);

- in artikel 392 lid 1 Rv is bepaald dat een rechter op verzoek van een partij of ambtshalve prejudiciële vragen aan de Hoge Raad kan stellen als het antwoord op de vraag nodig is om op de vordering te beslissen en rechtstreeks van belang is voor soortgelijke vorderingsrechten of zaken. Uit het woord “en” volgt dat sprake is van cumulatieve voorwaarden. Voor de overige vorderingen in deze procedure is de prejudiciële vraag niet van belang, zodat de kantonrechter niet tot het stellen daarvan zal overgaan (rechtsoverweging 3.13);

- ondanks dat de vorderingen van [appellante] worden afgewezen, dient SAR de noodzakelijk gemaakte kosten van [appellante] te voldoen, nu niet kan worden vastgesteld dat [appellante] de procedure nodeloos aanhangig heeft gemaakt. SAR heeft er uit coulance voor gekozen de advocaatkosten van de eerste procedure tegen de voormalig werkgever van [appellante] te vergoeden (rechtsoverweging 3.14);

- de vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten is niet toewijsbaar omdat niet gezegd kan worden dat SAR haar verweer baseert op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (rechtsoverweging 3.15);

- het voorgaande betekent dat hooguit een proceskostenveroordeling conform de gebruikelijke forfaitaire tarieven toewijsbaar is. Dat de kosten zullen worden gecompenseerd, omdat SAR de proceskosten tot en met de dagvaarding heeft voldaan en de daarna gemaakte kosten nodeloos zijn gemaakt, omdat SAR de advocaatkosten van [appellante] heeft voldaan (rechtsoverweging 3.16).

Het hoger beroep

3.4.1

[appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [appellante] heeft geconcludeerd tot, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het beroepen vonnis en tot opnieuw recht doende dat het hof:

a.bij wijze van prejudiciële vraag aan de Hoge Raad der Nederlanden de volgende vraag zal stellen, althans een in goede justitie te bepalen vergelijkbare vraag:

ziet naar Uw oordeel r.o. 31 van het op 14 mei 2020 door het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) in de zaak C-667/18 gewezen arrest 'Vlaamse Balies':

ook op buitengerechtelijke werkzaamheden van een advocaat in Nederland naar keuze van de verzekerde zodra de verzekerde uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, in dit geval zodra sprake is van een (dreigend) juridisch geschil, gelijk is beslist door de geschillencommissie KiFid van 31 maart 2021 (nr. 2021-0300) of ziet dit oordeel uitsluitend op buitengerechtelijke bemiddeling zoals wettelijk geregeld in België zoals geoordeeld door de Commissie van Beroep van Kifid op 29 oktober 2021, nr. 2021-0042 en is de uitspraak in Nederland niet van toepassing?

b.voor recht zal verklaren dat [appellante] , nu sprake was van een (dreigend) juridisch geschil in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138, overeenkomstig § 50 van het arrest Eschig en § 31 van het arrest Vlaamse Balies de behartiging van haar belangen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst mag toevertrouwen aan een rechtshulpverlener naar haar keuze omdat zij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen en dus voordat er sprake is van enige gerechtelijke of administratieve procedure in enge zin, dat wil zeggen in de voorfase of buitengerechtelijke fase;

c.SAR zal veroordelen tot betaling van € 13.350,41 voor kosten van rechtsbijstand, de volledige kosten in eerste instantie zijn daarin betrokken;

d.SAR in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de nakosten, veroordeelt.

Het hof begrijpt dat het door [appellante] gevorderde bedrag van € 13.350,41 ziet op een bedrag van:

- € 4.553,23 zijnde de kosten voor het opstellen van het procesadvies en de kosten voor de aanvang van het opstellen van het verzoekschrift in verband met een billijke vergoeding en de kosten van afwikkeling van correspondentie met de werkgever van [appellante] , en

- een bedrag van € 8.797,18, zijnde werkzaamheden die de procedure tegen SAR betreffen.

3.4.2

Bij H16-formulier van 5 mei 2024 heeft [appellante] het hof bericht dat het haar bij nader inzien pragmatischer voorkomt om de door haar voorgestane prejudiciële vraag direct aan het Hof van Justitie van de Europese Unie voor te leggen en dat zij het hof verzoekt dit te doen.

3.4.3

Bij memorie van antwoord heeft SAR betoogd dat indien het hof overweegt prejudiciële vragen te stellen dat het alsdan voor de hand ligt om de prejudiciële vraag niet aan de Hoge Raad te stellen, maar aan het Hof van Justitie voor te leggen. Volgens SAR is de door [appellante] geformuleerde vraag niet relevant omdat niet relevant is hoe de Nederlandse buitengerechtelijke fasen zich verhouden tot de Belgische bemiddelingsprocedure. Evenmin is volgens SAR relevant of het oordeel van de Commissie van Beroep in 2021-0042 juist is. Volgens SAR is de volgende vraag relevant:

Volgt uit artikel 201 lid 1 onder a Solvency II, bezien in het licht van het bepaalde in het op 14 mei 2020 door het Europees Hof van Justitie in de zaak C-667/18 (Vlaamse Balies) gewezen arrest, dat een verzekerde onder een naturarechtsbijstandverzekering te allen tijde, direct als zich willekeurig welk juridisch conflict ontvouwt en ongeacht of dat conflict tot verdediging in een procedure leidt of zou kunnen leiden, vrij is om te kiezen voor de voorgestelde rechtshulpverlener of een andere rechtshulpverlener.

SAR heeft geconcludeerd tot afwijzing van de het door [appellante] gevorderde.

De eiswijziging

3.5

SAR heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De grieven

3.6.1

Met grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen. Ter toelichting verwijst [appellante] naar de introductie van de memorie van grieven en de in eerste aanleg ingenomen standpunten.

3.6.2

Met grief 2 betoogt [appellante] dat het door de rechtbank beschreven feitenverloop onvolledig is.

Ter toelichting betoogt zij dat de kantonrechter na rechtsoverweging 3.1.8 van het vonnis niet het feitenverloop als waarnaar is verwezen in de memorie van grieven heeft opgenomen.

Verder had de kantonrechter in rechtsoverweging 3.1.9 van het vonnis, aldus [appellante] , moeten vermelden dat SAR het aanbod om de in de dagvaarding gevorderde bedragen te voldoen, heeft gedaan één dag voor het uitbrengen van de conclusie van antwoord en dat de rechtbank had dienen te vermelden waarom de dagvaarding is uit gebracht.

3.6.3

Met grief 3 betoogt [appellante] dat de kantonrechter het standpunt van [appellante] in rechtsoverweging 3.2 van het vonnis te summier en onvolledig heeft weergegeven. Ter toelichting verwijst [appellante] naar de memorie van grieven, naar het hof begrijpt de inleiding van de memorie van grieven, en de gedingstukken in de eerste aanleg.

3.6.4

Met grief 4 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de advocaatkosten in eerste aanleg niet volledig heeft toegewezen. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellante] met betrekking tot de procedure tussen haar en haar werkgever geen belang meer heeft bij haar vorderingen, omdat SAR de gemaakte advocaatkosten met betrekking tot die procedure heeft vergoed.

Volgens [appellante] heeft SAR haar beroep op de uitspraak van de Commissie van Beroep van het KiFiD in eerste aanleg na de klachtprocedure niet gehandhaafd, maar heeft SAR jegens [appellante] onrechtmatig gehandeld door dit standpunt aanvankelijk wel in te nemen. Als gevolg van dat onrechtmatig handelen heeft [appellante] kosten moeten maken en schade geleden, welke niet zijn/is gedekt door de geliquideerde proceskosten. Daarbij komt dat SAR zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het standpunt van [appellante] inhoudt dat er geen verschil meer is tussen een kosten- en een naturaverzekering, hetgeen in strijd is met artikel 201 lid 1 onder a van Richtlijn 2009/138.

3.6.5

Met grief 5 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen onderbouwd advies behoefde te worden overgelegd. Volgens [appellante] is dat oordeel in strijd met de in de gedragsregels Advocatuur neergelegde verplichtingen en de in de Advocatenwet neergelegde kernwaarden advocatuur en de eisen die sedert het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 in de zaak ‘New Hairstyle’ aan een dergelijke procedure worden gesteld.

3.6.6

Met grief 6, gericht tegen rechtsoverwegingen 3.9 en 3.10 van het vonnis waarvan beroep, betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SAR niet in staat is geweest om de zaak te beoordelen. Volgens [appellante] was SAR bekend met de in te stellen vordering betreffende de billijke vergoeding en heeft SAR aan de hand van de stukken die in geding zijn gebracht zelf al een goede inschatting van de zaak kunnen maken.

3.6.7

Met grief 7 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte geen prejudiciële vraag aan de Hoge Raad heeft gesteld. Volgens [appellante] heeft zij een zelfstandig belang bij behandeling van de afgewezen vordering in deze zaak en is daarmee aan de voorwaarde voor het stellen van een prejudiciële vraag voldaan.

3.6.8

Met grief 8 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte SAR niet tot vergoeding van de volledige proceskosten heeft veroordeeld. Ter toelichting voert zij aan dat het verweer van SAR evident ongegrond is en in verband met de betrokken belangen van [appellante] als consument achterwege had behoren te blijven. SAR heeft haar verweer gegrond op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen en op stellingen waarvan SAR op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

SAR heeft zich beroepen op de uitspraak van de Commissie van Beroep van KiFiD, terwijl aan haar door [appellante] was bericht dat deze uitspraak zag op drie drogredenen. SAR heeft zich beroepen op kostenstijging voor polishouders indien het standpunt van [appellante] wordt gevolgd, in de wetenschap dat dat voor de uitleg van Richtlijn 2009/138 niet relevant wordt geacht. SAR heeft ten onrechte aangevoerd dat het betoog van [appellante] het verschil tussen een kostenverzekering en een naturaverzekering illusoir zou maken, hetgeen in strijd is met de uitlatingen van AG Saugmandsgaard en de artikelen 200 en 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138.

Volgens [appellante] heeft SAR ten onrechte de stelling ingenomen dat [appellante] zich zou beroepen op een overeenkomst van kostenverzekering in plaats van een naturaverzekering.

3.7.1

Ten aanzien van grief 2 oordeelt het hof dat wat daar ook van zij, deze niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, omdat het hof zelf de feiten vaststelt.

3.7.2.1 Het hof oordeelt dat grief 3 in zoverre niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, omdat de enkele omstandigheid dat de kantonrechter, indien dat het geval zou zijn, het standpunt van [appellante] te summier en onvolledig zou hebben weergegeven, niet maakt dat het vonnis dient te worden vernietigd. In rechtsoverweging 3.2.2 heeft het hof zelf de grondslag van de vordering van [appellante] zakelijk weergegeven en samengevat voor zover relevant voor de beoordeling in hoger beroep.

3.7.2.2 Naar het hof begrijpt is het standpunt van [appellante] in de kern dat zij volgens de uitspraak van het Hof van Justitie 10 september 2009 C-199/08 (Eschig tegen Uniqa Sachversicherung AG) § 50, op grond van artikel 201 van de richtlijn 2009/138/EG, zoals bevestigd in de uitspraak van het Hof van Justitie van 14 mei 2020 C-667/18 “Vlaamse Balies” § 31 en de daaraan voorafgaande conclusie van de A-G Saugmandsgaard, vanaf het moment dat een juridisch geschil of dreigend juridische geschil is gerezen en [appellante] aldus uit hoofde van de polisvoorwaarden aanspraak kan maken op rechtsbijstand door SAR, recht heeft op vrije advocaatkeuze waarvan, nu zij aanspraak kan maken op rechtsbijstand door SAR, de kosten door SAR dienen te worden vergoed. Het Hof van Justitie heeft in laatst genoemde uitspraak immers geoordeeld dat het begrip “gerechtelijke procedure” in artikel 201 lid 1 van richtlijn 2009/138 niet kan worden beperkt tot niet-administratieve procedures voor een gerecht en evenmin door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van zo een procedure en dat elke fase die kan leiden tot een procedure bij een gerechtelijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, geacht moet worden onder het begrip “gerechtelijke procedure” te vallen in de zin van voornoemd artikel. Weliswaar heeft, zo betoogt [appellante] , het Hof van Justitie zich niet uitgesproken over of deze voorfase intreedt op het moment dat sprake is van een (dreigend) juridisch geschil en dus of vanaf het intreden van een dreigend juridisch geschil sprake is van een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138, maar gelet op de conclusie van AG Saugmandsgaard dient dat wel zo te worden begrepen. [appellante] heeft zich ter onderbouwing van het voorgaande beroepen op de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 31 maart 2021 nr. 2021-0300. Die commissie heeft geoordeeld:

“(…) De verzekeraar stelt nog dat het HvJ met de woorden ‘elke fase’ in overweging 31 van het arrest van 14 mei 2020 overweegt dat elke fase van een procedure die kan leiden tot een rechterlijke component (een procedure bij een rechterlijke instantie) onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ valt. De commissie is van oordeel dat uit de wijze waarop de tweede zin van overweging 31 is geformuleerd niet kan worden opgemaakt dat de woorden ‘elke fase’ betrekking hebben op een bepaalde procedure. Dit betekent dat een verzekerde in geval van een beroep op de rechtsbijstandverzekering in elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie een beroep op de vrije advocaatkeuze toekomt. Daarbij geldt wel als voorwaarde dat sprake moet zijn van een conflict, te definiëren als het bestaan van een belangentegenstelling. Dit betekent voor de zaak van de consument dat zij, ondanks dat de gemelde kwestie niet tot een procedure bij een gerechtelijke instantie heeft geleid, voor het conflict met (…) recht had op gefinancierde rechtsbijstand door de door haar gewenste externe rechtshulpverlener.

(…)

Het feit dat de Nederlandse rechtsbijstandverzekering een naturaverzekering is, mag er niet toe leiden dat verzekerden worden beperkt in de mogelijkheid om in geval van een juridisch conflict een zelfgekozen rechtshulpverlener te kiezen. (…)

Conclusie van het bovenstaande is dat de verzekeraar het recht op vrije advocaatkeuze bij een conflict in haar polisvoorwaarden niet had mogen beperken tot die gevallen waarin een gerechtelijke procedure wordt gevoerd. De verzekeraar kan dan ook op dit punt geen beroep doen op deze bepalingen in de verschillende voorwaarden en is gehouden de gemaakte advocaatkosten tot het kostenmaximum aan de consument te vergoeden. (…)”

3.7.2.3 SAR heeft zich erop beroepen dat de Europese wetgeving ten aanzien van rechtsbijstandverzekeringen onderscheid maakt tussen een naturadekking en een kostendekking. Volgens SAR hoeft een verzekeraar die een naturadekking biedt de verzekerde het recht op vrije advocaatkeuze pas te bieden indien een gerechtelijke of administratieve procedure moet worden gevoerd. Dit volgt, zo betoogt SAR, uit artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344 EEG en dat is onder het bepaalde in artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG niet veranderd.

SAR heeft bij het voorgaande verwezen naar artikel 4:67 Wft en de uitspraak van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening van 29 oktober 2011 nr. 2021-0042. Deze zaak betreft het beroep van voornoemde uitspraak van de Geschillencommissie.

De Commissie van Beroep heeft geoordeeld:

“(…) Uit dit arrest Eschig volgt dat het recht op de vrije keuze van een rechtshulpverlener (…) bij een rechtsbijstandverzekering geldt binnen de grenzen die richtlijn 87/344 heeft getrokken. Er is dus geen onbeperkt recht op vrije advocaatkeuze. Indien sprake is van een rechtsbijstandverzekering in de zin van art. 4 lid 1 van richtlijn 87/344 is het recht op vrije advocaatkeuze beperkt tot gerechtelijke of administratieve procedures.

(…)

Het oordeel van de Geschillencommissie heeft echter tot gevolg dat bij een conflict in alle gevallen, zelfs vóór elke administratieve of gerechtelijke procedure, het recht bestaat om zelf een advocaat vrij te kiezen, ongeacht de aard van de rechtsbijstanddekking. Hierdoor wordt - in de woorden van het Hof van Justitie in het arrest Eschig (rov. 51) - de werkingssfeer van art. 201 lid 1, aanhef en onder a, van richtlijn 2009/138 gereduceerd tot nul. Aan de beperking van het recht op vrije advocaatkeuze, die de richtlijn toestaat in het kader van een naturaverzekering, zou bij de uitleg van de Geschillencommissie haar betekenis worden ontnomen. Deze uitleg past niet in het stelsel van richtlijn 2009/138 en strookt niet met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU.(…)”.

SAR betoogt voorts dat de verzekerbaarheid in het gedrang kan komen bij een uitbreiding van het vrije keuzerecht zoals door [appellante] wordt bepleit. SAR wijst er op dat uit het door SEO economisch onderzoek uitgebrachte rapport van de in opdracht van het Verbond van Verzekeraars uitgevoerde economische analyse van impact vrije keuzerecht op toegang tot het recht, van 21 september 2021, volgt dat een uitbreiding als door [appellante] voorgestaan leidt tot uitbesteding aan een zelf gekozen advocaat in 13,5% van de door rechtsbijstandsverzekeraars behandelde geschillen in plaats van de huidige 1% uitbesteding aan een zelf gekozen advocaat. Dit zou een verhoging van de premie of verhoging van de eigen bijdrage van verzekerden tot gevolg hebben en daarmee daling van het aantal verzekerden.

SAR verwijst ook naar de brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 21 juni 2024 en de bijlage “Elfde voortgangsrapportage stelselvernieuwing gesubsidieerde rechtsbijstand” daarbij, waarin de verzameling van kennis, via kennistafels, over de manier waarop en de mate waarin de (mogelijke) uitbreiding van het recht op vrije advocaatkeuze naar verwachting de toegang tot het recht verandert, wordt genoemd en waarin wordt gemeld dat de uitkomsten van de kennistafels door Pro Facto in een rapport zullen worden samengevat.

3.7.2.4 Het hof begrijpt dat [appellante] het hof vraagt de polisvoorwaarden van de tussen haar en Centraal Beheer gesloten rechtsbijstandverzekering uit te leggen in het licht van de betreffende Europese richtlijn. Het hof stelt voorop dat, nu is gesteld noch gebleken dat de polisvoorwaarden na onderhandeling tussen [appellante] en Centraal Beheer tot stand zijn gekomen, die uitleg op basis van objectieve maatstaven dient te worden gegeven.

Het beroep op de uitspraak van het Hof van Justitie 10 september 2009 C-199/08 § 50.

3.7.2.5 Rechtsoverweging 50 van het arrest van het Hof van Justitie van 10 september 2009 (Eschig) luidt als volgt:

“De oplossing van artikel 3, lid 2, sub c, van richtlijn 87/344 verleent de verzekerden immers ruimere rechten dan artikel 4, lid 1, sub a, van deze richtlijn. Zo voorziet deze laatste bepaling slechts in een recht om vrij zijn rechtshulpverlener te kiezen voor het geval dat een gerechtelijke of administratieve procedure wordt ingesteld. Volgens de oplossing van artikel 3, lid 2, sub c, van de richtlijn daarentegen mag de verzekerde de behartiging van zijn belangen toevertrouwen aan een rechtshulpverlener zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, dus ook voordat er sprake is van enige gerechtelijke of administratieve procedure.”

In de aanhef van richtlijn 87/344/EEG is opgenomen:

“Overwegende dat met het oog op bescherming van verzekerden elk mogelijk belangenconflict tussen een voor rechtsbijstand verzekerde en zijn verzekeraar als gevolg van het feit dat deze hem heeft verzekerd voor één of meer andere, in de bijlage van Richtlijn 73/239/EEG vermelde, branches of dat hij een derde persoon heeft verzekerd, zoveel mogelijk moet worden voorkomen, en dat, als een dergelijk conflict zich voordoet, de oplossing ervan mogelijk moet worden gemaakt;

(…)

Overwegende dat het gestelde doel immers ook kan worden bereikt door, enerzijds, de ondernemingen de verplichting op te leggen om voor de rechtsbijstandverzekering te voorzien in een afzonderlijke overeenkomst of een afzonderlijk hoofdstuk in de polis, en, anderzijds, hen te verplichten ofwel een gescheiden beheer voor de rechtsbijstandsverzekering in te voeren, ofwel de schaderegeling in de branche van de rechtsbijstandverzekering toe te vertrouwen aan een rechtens zelfstandige maatschappij, dan wel de voor rechtsbijstand verzekerde het recht te verlenen zijn advocaat te kiezen zodra hij van rechtswege de bijstand van de verzekeraar kan opeisen;

(…)

Artikel 3 lid 2 onder c van richtlijn 87/344/EEG is onderdeel van de regeling in artikel 3 van die richtlijn, welk artikel gelet op voornoemde aanhef regelt hoe rechtsbijstandsverzekeraars organisatorisch een belangenconflict tussen, kort gezegd, de rechtsbijstandstak en andere vormen van verzekering die zij bieden kunnen vermijden en hoe een belangenconflict in geval beide partijen die een conflict hebben bij dezelfde rechtsbijstandsverzekeraar verzekerd zijn, kan worden vermeden.

Artikel 3 lid 2 onder c (oud) luidt als volgt:

“ c) de onderneming neemt in de overeenkomst de bepaling op dat de verzekerde, zodra hij uit hoofde van de polis het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, de behartiging van zijn belangen mag toevertrouwen aan een advocaat van zijn keuze of, voor zover het nationale recht zulks toestaat, een ander gekwalificeerd persoon.”

Centraal Beheer heeft [appellante] niet een verzekering als bedoeld in dat artikel van richtlijn 87/344/EEG verstrekt. De met [appellante] gesloten verzekering voorziet immers ook in rechtsbijstand door juristen van SAR zelf. Het door [appellante] gestelde recht op vrije advocaat keuze kan gelet daarop niet op artikel 3 lid 2 onder c van richtlijn 87/344/EEG (oud) worden gebaseerd en de gevorderde verklaring voor recht dient in zoverre te worden afgewezen.

Dat geldt ook voor een beroep door [appellante] op artikel 200 lid 4 van richtlijn 2009/138/EG. Dat artikel heeft immers hetzelfde doel als voornoemd artikel 3 lid 2 onder c van richtlijn 87/344/EEG.

3.7.2.6 Het hof dient het beroep van [appellante] op artikel 201 lid 1 onder a van Richtlijn 2009/138 EG te beoordelen, welk artikel de tekst van artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344, in wezen overneemt (zie Hof van Justitie van 14 mei 2020 C-667/18 § 21). In artikel 4:67 lid 1 Wet op het financieel toezicht is artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344 EEG geïmplementeerd, zie Kamerstukken II vergaderjaar 2013-2014, 33918, nr 10 derde nota van wijziging. Artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344 EEG (oud) luidde nagenoeg hetzelfde als voornoemd artikel 201 lid 1 onder a.

Artikel 201 aanhef en onder lid 1 onder a luidt als volgt:

“1. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering wordt uitdrukkelijk bepaald dat:

a. a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen;”.

Het beroep op de uitspraak van het Hof van Justitie 14 mei 2020 C-667/18

Volgens [appellante] mag zij uit hoofde van haar verzekeringsovereenkomst met Centraal Beheer, overeenkomstig § 31 van de uitspraak van het Hof van Justitie van 14 mei 2020 C-667/18 “Vlaamse Balies”, haar belangenbehartiging bij een dreigend juridisch geschil, voordat sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure in enge zin, toevertrouwen aan een rechtshulpverlener naar haar keuze, omdat zij uit hoofde van die verzekeringsovereenkomst het recht heeft optreden van de verzekeraar te eisen.

§ 30 respectievelijk § 31 van die uitspraak luiden als volgt:

§ 30 “ Het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 moet even ruim worden uitgelegd als het begrip “administratieve procedure”, aangezien het voorts incoherent zou zijn om deze twee begrippen verschillend uit te leggen wat betreft het recht om een advocaat of vertegenwoordiger te kiezen.”

§ 31 “Hieruit volgt dat het begrip “gerechtelijke procedure” niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen.”.

Het Hof van Justitie oordeelde, zie hiervoor geciteerd onder 3.7.2.5 eerste alinea, dat artikel 3, lid 2, onder c, van richtlijn 87/344/EEG de verzekerden ruimere rechten verleent dan artikel 4, lid 1, onder a, van die richtlijn. Naar het oordeel van het hof geldt dat gelet op de nagenoeg gelijkluidende tekst van de betreffende artikelen ook voor het bepaalde in artikel 200 lid 4 ten opzichte van artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG.

3.7.2.7. Artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG bepaalt, voor zover voor het onderhavige geval van belang, dat in de situatie waarin een advocaat of een ander persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van een verzekerde te verdedigen, vertegenwoordigen of behartigen in een gerechtelijke procedure de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen.

In de zaak C-442/12 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat indien een rechtsbijstandverzekeraar in zijn verzekeringsovereenkomst regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, artikel 4 lid 1 onder a van richtlijn 87/344/ EEG zich er tegen verzet dat de verzekeraar tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts kunnen worden vergoed indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed. Daarbij maakt het, zo oordeelt het Hof van Justitie, geen verschil of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is. Zie ook Hoge Raad 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:396.

Het hof oordeelt dat het voorgaande voor deze zaak betekent dat indien sprake is van een verdediging, vertegenwoordiging of behartiging van de belangen van een verzekerde in een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG, het niet aan SAR is om te bepalen of behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener dient te worden uitbesteed.

[appellante] en SAR zijn evenwel verdeeld over de reikwijdte van het begrip gerechtelijke procedure in voornoemd artikel en de uitleg van de verzekeringsovereenkomst in dat licht, in het bijzonder van de artikelen 20 en 21.

[appellante] betoogt dat reeds sprake is van een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van de richtlijn indien sprake is van een dreigend juridisch geschil, en zij dan het recht heeft haar advocaat vrij te kiezen, terwijl SAR van mening is dat de verzekerde pas recht heeft op vrije advocaatkeuze indien een gerechtelijke procedure moet worden gevoerd. Daarbij dient volgens SAR in aanmerking te worden genomen dat het op grond van de polisvoorwaarden aan SAR is te beoordelen of dit laatste het geval is of niet (geen redelijke kans van slagen of schadeloosstellen verzekerde door SAR), in verband waarmee de verzekerde SAR de benodigde informatie dient te verstrekken.

Het hof beschikt - mede in het licht dat, zoals hiervoor is geoordeeld, artikel 200 lid 4 van Richtlijn 2009/138/EG verzekerden ruimere rechten verleent dan artikel 201 lid 1 onder a van die richtlijn - voor de beoordeling van het voorliggende geschil tussen [appellante] en SAR niet over voldoende aanknopingspunten om de zaak te kunnen beslissen. De rechtspraak van het Hof van Justitie is niet voldoende duidelijk om op grond daarvan te kunnen beoordelen of de in deze zaak door de advocaat van [appellante] (mr. Van der Mark) verrichte en bij SAR geclaimde werkzaamheden alle betrekking hebben op een gerechtelijke procedure in de zin van artikel 201 lid 1 onder a van de richtlijn 2009/138. In het verlengde daarvan heeft het hof ook onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of het hanteren van de polisvoorwaarden (in het bijzonder de artikelen 20 en 21) waarbij de verzekeraar zich bij uitsluiting het recht toekent te bepalen of een procedure een redelijke kans van slagen heeft en of de verzekerde schadeloos wordt gesteld ter voorkoming van een gerechtelijke procedure, in overeenstemming is met artikel 201 lid 1 onder a van de richtlijn.

In de lagere rechtspraak speelt in meerdere zaken de reikwijdte van het begrip gerechtelijke procedure in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft en in artikel 201 lid 1 onder a van de richtlijn 2009/138 een rol. In de zaak van rechtbank Gelderland 22 december 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:7059 werd geoordeeld dat een gerechtelijke procedure nog niet aan de orde was, omdat nog sprake was van een conflict in de minnelijke fase en dat eisende partij geen aanspraak kon maken op vergoeding van de kosten van een door haar te kiezen advocaat. In de zaak van rechtbank Den Haag van 15 augustus 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:12005 werd geoordeeld dat in het midden kon worden gelaten of eiser recht had op vrije advocaatkeuze voor de bemiddeling met de werkgever, omdat er door werkgever al een ontslag verzoek bij het UWV was ingediend op het moment dat eiser zich tot de advocaat van zijn keuze wendde en er daarmee sprake was van een lopende administratieve procedure in de zin van de wet. Vanaf het moment dat de procedure bij het UWV aanhangig was had eiser in ieder geval recht om zelf een advocaat naar zijn keuze te vragen de zaak voor hem te behandelen.

Het hof is uit de onderhavige zaak ook er mee bekend dat de advocaat van [appellante] zijn standpunt over het recht betreffende vrije advocaat keuze heeft gepubliceerd.

De mondelinge behandeling in deze zaak is bijgewoond door meerdere andere rechtsbijstandsverzekeraars.

Het hof neemt op grond van het voorgaande aan dat er voldoende belang is bij het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en dat de te stellen vragen van voldoende gewicht zijn, een en ander als bedoeld in artikel 392 Rv. Bij het voorgaande komt dat, waar mr. Hilberdink in zijn pleitaantekeningen op heeft gewezen, een rapport van Pro facto: Verkenning van het vrije keuzerecht van rechtsbijstandsverzekerden en de toegang tot het recht. Verzekerd van een vrije keuze, van 26 augustus 2014, is verschenen, bijlage bij de brief van de staatssecretaris van justitie en veiligheid van 13 december 2024, kamerstuknr. [1] , nr. [2] , 18 december 2024.

Volgens het hof heeft deze zaak betrekking op de inrichting en reikwijdte van de huidige verzekeringspraktijk binnen Nederland. Het hof laat het in dit stadium aan de Hoge Raad om ter beantwoording van de rechtsvragen deze zaak, indien nodig, te verwijzen naar het Hof van Justitie.

Het hof is derhalve voornemens om, de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen:

1. Wordt onder een gerechtelijke procedure als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138 en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, uitsluitend verstaan de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde verzoekschriftprocedure en dagvaardingsprocedure?

2.a. Zo nee, wordt onder een gerechtelijke procedure in de zin van artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138 en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, mede begrepen een daaraan voorafgaande fase? Vanaf welk tijdstip is dan sprake van een dergelijke buitengerechtelijke fase of met welke werkzaamheid vangt een dergelijke fase dan aan?

2.b Zo ja, staat het dan de verzekerde vrij om ingevolge artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138 en/of in artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, de gekozen advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige (mede) buitengerechtelijk zijn belangen te laten behartigen tijdens de voorbereiding op of bij onderhandelingen ter voorkoming van zo een gerechtelijke procedure?

3. Strookt het met artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/318 en/of artikel 4:67 lid 1 onder a Wft, dat een verzekeraar polisvoorwaarden hanteert waarbij deze bij uitsluiting van de verzekerde het recht heeft om ten behoeve van rechtsbijstanddekking onder de

(natura-)verzekeringsovereenkomst te bepalen of een procedure een redelijke kans van slagen heeft, en of de verzekerde schadeloos wordt gesteld ter voorkoming van een gerechtelijke procedure?

3.7.2.8 Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating door [appellante] en SAR over het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen, alsmede over de voorgestelde inhoud van de vragen. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 10 juni 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:1594