HR 280912 HR stelt twee prejudiciele vragen over de vrije advocaatkeuze bij een rechtsbijstandsverzekering

HR 280912 HR stelt twee prejudiciele vragen over de vrije advocaatkeuze bij een rechtsbijstandsverzekering

3. Beoordeling van het middel 

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
(i) [Eiser] heeft een rechtsbijstandverzekering afgesloten bij Reaal Schadeverzekeringen N.V. (hierna Reaal). Op deze verzekeringsovereenkomst zijn onder meer de volgende algemene voorwaarden van toepassing: 
1. De overeenkomst 
(...) 
De maatschappij heeft de uitvoering van de dekking aangewezen: 
DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. 
(...) 
6. Verlenen van rechtsbijstand 
1. DAS behandelt de aangemelde zaken. De zaken worden behandeld door de eigen medewerkers, waaronder mede begrepen advocaten die in dienstbetrekking staan tot DAS. DAS zal daarbij altijd, voorzover mogelijk in eerste instantie een regeling in der minne nastreven. 
2. Indien een procedure in rechte gevoerd moet worden, zal DAS voor zover mogelijk zelf, de bijstand verlenen. 
(...) 
7. Uitbesteding van rechtsbijstandverlening aan advocaten en andere rechtens bevoegde deskundigen. 
1. Indien ingevolge de voorwaarden of naar de mening van DAS een zaak aan een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige buiten DAS uitbesteed moet worden, heeft de verzekerde het recht deze naar eigen keuze aan te wijzen. 
(...) 
16. Geschillenregeling over de behandeling door DAS 
(...) 
De verzekerde kan een beroep doen op de onderstaande geschillenregeling als (...) hij het niet eens is met de wijze van juridische aanpak van de zaak. De verzekerde dient in dat geval schriftelijk aan DAS op basis van voor DAS bekende feiten en omstandigheden te motiveren waarom hij het niet eens is met DAS. 
(...) 
De geschillenregeling omvat het volgende: 
a. DAS verzoekt een in Nederland ingeschreven advocaat, voor zover deze niet in dienstbetrekking staat van DAS, advies uit te brengen over de vraag of (...) de juridische aanpak van de zaak al dan niet de juiste is. 
b. de verzekerde heeft hierbij het recht van vrije advocaatkeuze. 
(...) 
f. deelt de advocaat de mening van de verzekerde, dan kan DAS de zaak volgens het uitgebrachte advies verder behandelen. Behandelt DAS verder niet zelf, dan heeft verzekerde de vrije keuze wie de zaak verder volgens het uitgebrachte advies zal behandelen. De in het kader van deze geschillenregeling ingeschakelde advocaat of een kantoorgenoot van hem mag de zaak verder niet behandelen. 
(...) 

(ii) [Eiser] verlangt schadevergoeding van zijn voormalige werkgever omdat die hem kennelijk onredelijk heeft ontslagen. Hij wil daarover tegen die voormalige werkgever een gerechtelijke procedure voeren met bijstand van een door hem gekozen advocaat terwijl zijn rechtsbijstandverzekeraar de kosten van die rechtsbijstand zou moeten dragen. DAS stemt als uitvoerder van de dekking van de door [eiser] met Reaal gesloten verzekering ermee in dat [eiser] een procedure voert maar stelt dat de door [eiser] gesloten verzekeringsovereenkomst geen dekking biedt voor de kosten van rechtsbijstand door een advocaat naar keuze van de verzekerde en is daarom slechts bereid om zelf rechtsbijstand aan [eiser] te verlenen door middel van een door haar aan te wijzen eigen werknemer die geen advocaat is. 
(iii) In de procedure die [eiser] tegen zijn voormalige werkgever wil voeren is rechtsbijstand niet verplicht. 
(iv) De Wet op het financieel toezicht (Wft) bevat in art. 4:67 een bepaling over de overeenkomst tussen een rechtsbijstandverzekeraar en de verzekerde, voor zover hier van belang luidende: 
"Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien: 
a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of 
b. zich een belangenconflict voordoet". 

(v) Deze bepaling is gebaseerd op art. 4 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, 87/344/EEG (hierna: de Richtlijn). 

3.2 [Eiser] heeft in dit kort geding gevorderd, voor zover thans nog van belang, dat DAS wordt veroordeeld opdracht te geven aan een door [eiser] aan te wijzen advocaat om hem in een procedure tegen zijn voormalige werkgever te vertegenwoordigen en diens honorarium en proceskosten voor haar rekening te nemen. 
De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen. 

3.3 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd met verbetering van gronden. Het heeft daartoe - samengevat - het volgende overwogen. Art. 4:67 lid 1 onder a Wft moet aldus worden gelezen dat in een geval als het onderhavige, waarin een verzekering tot rechtsbijstand in natura is overeengekomen, het recht op vrije advocaatkeuze niet reeds ontstaat door het besluit om ten behoeve van de verzekerde een procedure te voeren, maar dat daarvoor ook nodig is een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak niet door een rechtshulpverlener in loondienst (niet zijnde advocaat) van de rechtsbijstandverzekeraar maar door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld. Pas dan doet zich de mogelijkheid voor van een belangenconflict zoals art. 4 lid 1 onder a van de Richtlijn heeft willen voorkomen. Het hof leest in de Richtlijn geen verbod aan een rechtsbijstandverzekeraar die aan de in art. 3 van de Richtlijn gestelde eisen voldoet, om in het kader van een rechtsbijstandverzekering in natura zelf rechtsbijstand te verlenen aan haar verzekerde in een door die verzekerde gevoerde gerechtelijke of administratieve procedure. Het Eschig-arrest leert voor het geval dat vaststaat dat een procedure door een externe advocaat gevoerd moest worden, dat de ruime aan de verzekerde toekomende bescherming meebrengt dat de rechtsbijstandverzekeraar zich niet het recht kan voorbehouden zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekeringnemers schade lijdt door eenzelfde feit. Niet kan worden aangenomen dat de Nederlandse wetgever met art. 4:67 Wft aan verzekerden een verdergaand recht op vrije advocaatkeuze heeft willen verlenen dan uit de Richtlijn voortvloeit (rov. 3.6). DAS mocht de door [eiser] tegen zijn werkgever te voeren procedure zelf laten behandelen door een gemachtigde, niet zijnde een advocaat (rov. 3.7). Indien DAS een procedure wil laten voeren door een bij haar in dienst zijnde advocaat bestaat (wel) een recht op vrije advocaatkeuze, maar dit vloeit voort uit de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van de Nederlandse Orde van Advocaten en niet uit de Wft of de Richtlijn, aldus het hof (rov. 3.8). 

3.4 Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de onderhavige verzekering dient te worden aangemerkt als een "verzekering in natura". Deze klacht faalt reeds op de grond dat zij niet vermeldt dat [eiser] in de feitelijke instanties het standpunt heeft ingenomen dat sprake zou zijn van een andere verzekering dan een verzekering in natura (het standpunt van DAS). 

3.5 Voor het overige betogen de onderdelen 1 en 2 in essentie dat het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener niet afhankelijk is van een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld. Bij de beoordeling van die onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. 

3.6.1 Art. 4 van de Richtlijn houdt voor zover hier van belang in dat de overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering uitdrukkelijk moet bepalen dat de verzekerde vrij is om "een advocaat of andere persoon die volgens het nationale recht gekwalificeerd is" te kiezen indien een zodanige persoon "wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen". Het hof heeft deze bepaling in overeenstemming met het standpunt van DAS aldus uitgelegd dat daarmee niet onverenigbaar is dat een rechtsbijstandverzekeraar in de verzekeringsovereenkomst bedingt dat de rechtsbijstand zal worden verleend door eigen medewerkers van de verzekeraar, onder wie advocaten die in dienstbetrekking tot de verzekeraar staan, en dat de verzekerde slechts recht heeft om zelf een - op kosten van de verzekeraar rechtsbijstand verlenende - advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen, indien de verzekeraar van mening is dat de zaak aan een externe advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige moet worden uitbesteed. 
Volgens het hof staan de overwegingen van het arrest van het HvJEU van 10 september 2009, C-199/08, Jur. 2009 I-08295, LJN BJ8048, NJ 2009/593 (Eschig), hieraan niet in de weg omdat dit arrest betrekking had op het geval dat vaststond dat een procedure door een externe advocaat gevoerd moest worden. 

3.6.2 DAS heeft in de procedure in cassatie betoogd dat de woorden "wordt gevraagd" in art. 4 van de Richtlijn duiden op het benaderen van een externe rechtshulpverlener. Zij voert aan dat de Richtlijn niet de voorwaarden regelt waaronder de verzekerde recht heeft op inschakeling van een advocaat, hetgeen meebrengt dat die voorwaarden voortvloeien uit de verzekeringsovereenkomst. Bij een naturaverzekering geldt dat de procedure zo mogelijk wordt gevoerd door (juristen in dienst van) de rechtsbijstandverzekeraar. Verder heeft DAS benadrukt dat de meeste procedures die onder een rechtsbijstandverzekering vallen, procedures zijn waarin vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is. DAS stelt dat uitbesteding van deze zaken aan advocaten zal leiden tot meer dan een verdubbeling van de opdrachten aan advocaten. Dit zal, aldus DAS, leiden tot een aanzienlijke premieverhoging, wat weer zal leiden tot een vermindering van het aantal rechtsbijstandverzekeringen en tot het maatschappelijk effect dat toegang tot de rechter voor bepaalde groepen wordt bemoeilijkt. 

3.7.1 Tegen het standpunt van DAS pleit in de eerste plaats dat de considerans van de Richtlijn zonder enige beperking centraal stelt het belang voor de verzekerde om zelf "zijn advocaat of andere persoon met de kwalificaties die door het nationale recht worden toegestaan" te kiezen "in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures". Aldus lijkt deze considerans mee te brengen dat de Richtlijn het recht op keuze van een rechtsbijstandverlener reeds doet ontstaan indien is voldaan aan de voorwaarde dat een zodanige procedure moet worden gevoerd. 

3.7.2 Voorts is van belang dat niet alle taalversies van art. 4 van de Richtlijn op soortgelijke wijze als de Nederlandse (met de woorden "wordt gevraagd") het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener ervan afhankelijk stellen dat daartoe een verzoek wordt gedaan. Andere taalversies luiden immers als volgt: 
- Frans: "il est fait appel à un avocat ou à toute autre personne ayant les qualifications admises par la loi nationale", 
- Engels: "recourse is had to a lawyer or other person appropriately qualified according to national law", 
- Duits: "ein Rechtsanwalt oder eine sonstige nach dem nationalen Recht entsprechend qualifizierte Person in Anspruch genommen wird". 
DAS geeft aan de woorden "wordt gevraagd" de uitleg: "wordt gevraagd door haarzelf", waaraan zij de slotsom verbindt dat het haar vrijstaat een zodanig verzoek niet te doen en de zaak te laten behandelen door een bij haar in dienst zijnde rechtshulpverlener. De Franse, Engelse en Duitse taalversies van de Richtlijn lijken aan deze interpretatie echter niet in gelijke mate steun te verlenen als de Nederlandse taalversie. 

3.7.3 In de derde plaats had het hiervoor in 3.6.1 genoemde arrest Eschig weliswaar betrekking op een geval waarin vaststond dat een procedure door een externe advocaat gevoerd zou worden, maar dit arrest bevat ook algemene beschouwingen over de verhouding tussen art. 4 lid 1 en art. 3 lid 2 van de Richtlijn die ten aanzien van het hier van belang zijnde onderwerp eenzelfde algemene strekking hebben als de hiervoor in 3.7.1 bedoelde considerans van de Richtlijn (zie onder meer de punten 44-48, 50 en 57-58 van het arrest). Noch deze beschouwingen zelf, noch hun context of plaatsing geven enige aanwijzing dat zij zouden zijn beperkt tot het geval dat aanleiding gaf tot het stellen van prejudiciële vragen. Ook uit de verwijzing naar deze overwegingen in het latere arrest van het HvJEU van 29 mei 2011, C-293/10, LJN BQ6995, NJ 2011/534 (Stark, punten 28 en 29), blijkt niet van enige beperking. 

3.7.4 In het licht van de hiervoor in 3.7.1 - 3.7.3 gegeven argumenten is verdedigbaar dat de verzekerde onder de polis van iedere rechtsbijstandverzekering het recht moet worden geboden op vrije keuze van zijn rechtshulpverlener indien een gerechtelijke of administratieve procedure wordt gevoerd. Daarbij lijkt geen ruimte voor de beperking dat in de desbetreffende procedure rechtsbijstand verplicht is. Ook laten de overwegingen van het HvJEU in het arrest Eschig weinig ruimte voor de opvatting dat een polis die aanspraak geeft op rechtshulp in natura, de vrije advocatenkeuze van de verzekerde afhankelijk mag stellen van de mening van de verzekeraar dat de zaak door een externe advocaat of andere rechtshulpverlener moet worden behandeld. 

3.7.5 In verband met het hiervoor in 3.6.2 weergegeven argument van DAS over de maatschappelijke gevolgen van het aanvaarden van de opvatting van [eiser], verdient nog opmerking dat het HvJEU in het hiervoor in 3.7.3 genoemde arrest Stark heeft geconstateerd dat de vaststelling van het bedrag dat de rechtsbijstandverzekeraar moet toekennen ter dekking van de kosten van de rechtsbijstandverlener, niet in de Richtlijn wordt geregeld (punt 32). Uit de verdere overwegingen van dat arrest kan worden afgeleid dat lidstaten niet verplicht zijn steeds aan de verzekeraars de volledige dekking van de kosten van de bijstand aan een verzekerde op te leggen, zij het dat wel een zodanige dekking dient te worden verleend dat de verzekerde in de praktijk een redelijke keuze wat betreft zijn vertegenwoordiger wordt geboden (punt 33). Dat laatste lijkt mee te brengen dat het rechtsbijstandverzekeraars vrijstaat om in hun polisvoorwaarden grenzen te stellen aan de te vergoeden kosten van door verzekerden zelf gekozen rechtshulpverleners. DAS heeft hierbij echter aangetekend dat ook een verplichting tot het bieden van een redelijke keuze van externe rechtshulpverleners tot een aanzienlijke premiestijging zou leiden ten opzichte van de situatie dat zij mag bedingen in een te voeren gerechtelijke procedure als uitgangspunt zelf rechtsbijstand te verlenen. 

3.8 Hetgeen hiervoor in 3.7.1-3.7.4 is overwogen brengt mee dat zwaarwegende argumenten zijn aan te voeren ten gunste van de opvatting dat, indien een gerechtelijke of administratieve procedure wordt gevoerd, aan de verzekerde in de polisvoorwaarden steeds het recht moet worden geboden op vrije keuze van zijn rechtshulpverlener. Toch is daardoor niet boven redelijke twijfel verheven dat art. 4 lid 1 van de Richtlijn verhindert dat een rechtsbijstandverzekeraar in het geval van een naturaverzekering het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener in de verzekeringsvoorwaarden beperkt tot het geval dat de verzekeraar besluit de procedure niet te laten behandelen door een rechtshulpverlener die bij haar in dienst is, mits die voorwaarden voor dat geval tevens voorzien in een geschillenregeling (zoals in deze zaak). Daarbij komt dat verdedigbaar is dat de rechtsbijstandverzekeraar deze vrijheid in het hier bedoelde geval om andere redenen dient te worden gegund. Verzekeringen in natura als de onderhavige komen in Nederland - en wellicht ook in andere landen van de Europese Unie - veel voor, omdat zij aanspraak geven op rechtsbijstand, ook in gerechtelijke en administratieve procedures, tegen een verhoudingsgewijs lage premie. Die lage premie is mede mogelijk omdat de rechtsbijstandverzekeraar de rechtsbijstand in die procedures zelf verleent. Bovendien geven deze polissen aanspraak op rechtsbijstand in gerechtelijke en administratieve procedures waarin rechtsbijstand niet verplicht is. Dergelijke procedures, waarin dikwijls de toegang tot de rechter pas openstaat nadat een buitengerechtelijke bezwaar- of klachtprocedure is gevolgd, worden - in ieder geval in Nederland - veelvuldig gevoerd. Indien art. 4 lid 1 van de Richtlijn bij naturapolissen ook voor die procedures een redelijke, vrije keuze van externe rechtshulpverleners moet waarborgen, ligt een premiestijging voor de hand, wellicht zelfs van forse omvang. In zoverre is derhalve sprake van een kwestie van evident maatschappelijk belang, die ook in dit kort geding het stellen van vragen aan het Hof van Justitie rechtvaardigt. 

4 Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. 

5 Vragen van uitleg 

1. Laat art. 4 lid 1 van Richtlijn 87/344/EEG toe dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn polissen regelt dat rechtsbijstand in gerechtelijke of administratieve procedures in beginsel zal worden verleend door werknemers van de verzekeraar, tevens nog bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts onder de dekking vallen indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed? 
2. Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure rechtsbijstand wel of niet verplicht is? LJN BW7507