Rb Arnhem 290611 Rb volgt ingeschakelde deskundige bij begroting schade zelfstandig bouwondernemer, schade € 467000

Rb Arnhem 290611 Rb volgt ingeschakelde deskundige bij begroting schade zelfstandig bouwondernemer, schade € 467000 rechtbijstandkosten; gevorderd 88.000,00; toegewezen 20.000,00; onderscheid binnen/buitengerechtelijke kosten
vervolg op /rb-arnhem-290910-vaststelling-maatmaninkomen-zelfstandig-bouwondernemer
2.1.  In het laatste tussenvonnis is een deskundigenbericht bevolen ter voorlichting van de rechtbank over de omvang van de door [gedaagde] ten gevolge van het ongeval geleden schade, waaronder de arbeidsvermogens- en pensioenschade. De heer Lerz is daarbij als deskundige benoemd. Op basis van de door de rechtbank vastgestelde uitgangspunten en na verwerking van het commentaar van de partijen op zijn concept-rapport heeft de deskundige (zie de samenvatting op blz. 31 van zijn rapport) de schade wegens verlies van arbeidsvermogen (inclusief, voor zover van toepassing, emolumenten en inclusief pensioenschade) berekend op € 453.094,--. Opgeteld bij de door hem berekende schade wegens medische kosten (€ 6.349,--), reistijd partner (€ 21.821,--), reiskosten aan kilometers (€ 9.107,--), reiskosten aan parkeergeld (€ 1.301,--), verlies van zelfwerkzaamheid (€ 44.055,--) en smartengeld (€ 19.000,--) komt de totale, tot aan 1 januari 2011 verschenen schade inclusief wettelijke rente volgens de deskundige uit op € 554.727,--. Na aftrek van de door Allianz betaalde voorschotten van in totaal € 87.268,-- resteert volgens de deskundige € 467.459,-- aan nog te betalen schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2011.

2.2.  Blijkens zijn conclusie na deskundigenbericht is [gedaagde] het er niet mee eens dat de deskundige eerst vanaf 1 oktober 2009 is gaan rekenen met een bruto jaarinkomen van € 67.690,08 en daarvóór een lager bruto inkomen heeft gehanteerd. Volgens hem is dat in strijd met het op dit punt door de rechtbank vastgestelde uitgangspunt, dat hij zonder ongeval vanaf 1 september 2006 tot aan zijn pensionering op zijn 65e jaarlijks € 67.690,08 bruto zou hebben verdiend, exclusief emolumenten. Voorts acht [gedaagde] het onjuist dat de deskundige ter vaststelling van de emolumenten van de CAO-woondiensten is uitgegaan en op die grond als emolumenten slechts een gratificatie bij het twaalfeneenhalfjarig dienstjubileum en enkele kleine procentuele eenmalige uitkeringen heeft meegerekend. In verband met dit alles heeft [gedaagde] de rechtbank verzocht de deskundige een herberekening van het verlies arbeidsvermogen te maken op basis van een bruto jaarinkomen van € 67.690,08 per 1 september 2006 en emolumenten bestaande uit een dertiende maand, een representatieve auto van de zaak, representatiekosten en een bonusregeling.

2.3.  Allianz heeft in haar antwoordconclusie (deels: opnieuw) haar ongenoegen geuit over de bindende eindbeslissingen van de rechtbank dat [gedaagde] door de ongevalsgevolgen niet in staat is zijn restcapaciteit tot het verrichten van loonvormende arbeid buiten de eigen (gefailleerde) ondernemingen aan te wenden, dat het hypothetisch bruto jaarinkomen van [gedaagde] (zonder ongeval) per 1 september 2006 € 67.690,08 bedraagt en dat geen aanleiding bestaat in verband met [gedaagde]s activiteit binnen de paardenfokkerij een correctie aan te brengen op dit hypothetische inkomen. In hetgeen Allianz heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om van die beslissingen terug te komen, voor zover uit de stellingen van Allianz al moet worden begrepen dat zij daarom thans (opnieuw) verzoekt.* Het herhaalde verzoek om tussentijds appel open te stellen stuit af op het gegeven dat het onderhavige vonnis een eindvonnis zal betreffen.

2.4.  Op de inhoud van het deskundigenbericht heeft Allianz, samengevat, de volgende kritiek. De deskundige heeft ten nadele van Allianz de door de rechtbank genoemde rekenrente verkeerd toegepast, ten onrechte is geen rekening gehouden met de forfaitaire vergoeding voor chronisch zieken en gehandicapten (op grond van de Wet tegemoetkoming chronisch zieken en gehandicapten, kortweg de Wtczg), de deskundige heeft wijzigingen van het verlies arbeidsvermogen naar aanleiding van de opmerkingen en verzoeken van de partijen niet consequent in zijn rapport doorgevoerd en de beslissing van de deskundige om van een pensioenleeftijd van 65 jaar uit te gaan is niet deugdelijk onderbouwd. Op die grond behoeft het rapport aanpassing, aldus Allianz.
2.5.  De rechtbank zal allereerst ingaan op de kritiek van Allianz op het rapport. Haar stellingen over de rekenrente zien eraan voorbij dat de deskundige - op instructie van de rechtbank; zie blz. 37 en 39 van zijn rapport en p. 28 en 29 van bijlage 7 bij dit rapport - is uitgegaan van een rendement van 6% en een inflatie van 3%. Dat is een benadering die nu juist strookt met de wensen van Allianz (omdat deze benadering volgens haar tot een lagere schade leidt dan uitgaan van een rekenrente van 3%). De kritiek over het niet meenemen van de tegemoetkoming op grond van de Wtczg mist eveneens feitelijke grondslag. Uit blz. 18 van het rapport blijkt dat de deskundige die tegemoetkoming in zijn berekening heeft verdisconteerd. Met betrekking tot de pensioenleeftijd van 65 jaar is de deskundige uitgegaan van het door de rechtbank vastgestelde uitgangspunt. Naar aanleiding van het concept-rapport van de deskundige heeft [gedaagde] bepleit dat die pensioenleeftijd hoger en Allianz dat die lager zou moeten liggen. De deskundige heeft gemotiveerd uiteengezet dat hij geen voldoende zekere aanknopingspunten kent op grond waarvan het uitgangspunt van de rechtbank zou moeten worden verlaten. De rechtbank volgt de deskundige daarin. De opmerking van Allianz, tot slot, dat de deskundige de wijzigingen in het rapport naar aanleiding van het commentaar van de partijen niet steeds consequent in het gehele rapport heeft verwerkt, is wel terecht. Gesteld noch gebleken is echter dat (daardoor) de door de deskundige op blz. 31 van zijn rapport gegeven samenvatting van de schade onjuist is. De conclusie is dan ook dat alle bezwaren van Allianz tegen het deskundigenrapport worden verworpen.

2.6.  Met betrekking tot de bezwaren van [gedaagde] wordt overwogen dat, zoals uit het rapport blijkt, de deskundige heeft gezocht naar aanknopingspunten ter berekening van het verlies aan arbeidsvermogen van [gedaagde]. De deskundige heeft daartoe onderzocht hoe de arbeidsdeskundige is gekomen tot het bedrag aan bruto jaarinkomen van € 67.690,08 dat door de rechtbank is overgenomen en tot uitgangspunt is gemaakt. Daarbij is de deskundige erop gestuit (blz. 11 rapport) dat volgens de CAO-woondiensten waarbij hij (in navolging van de arbeidsdeskundige) heeft aangehaakt het genoemde bruto jaarinkomen in de functie van bedrijfsleider vastgoedbeheer eerst per 1 september 2009 werd verdiend. Om die reden heeft hij in zijn berekening het (lagere) inkomensniveau aangehouden dat volgens genoemde CAO per 1 september 2006, de aanvangsdatum van het verlies van arbeidsvermogen, bij de functie van bedrijfsleider vastgoed hoort, om pas per 1 september 2009 uit te gaan van € 67.690,08. Hoewel dat niet ondubbelzinnig blijkt uit de formulering van het uitgangspunt in het vorige tussenvonnis, was het wel de bedoeling van de rechtbank aan te sluiten bij het inkomensniveau van genoemde functie per 1 september 2006. Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding het verlies van arbeidsvermogen te laten herberekenen door de deskundige op de wijze als [gedaagde] voorstaat. Evenmin aanleiding voor een herberekening is het gegeven dat de deskundige in zijn berekening als emolumenten geen auto van de zaak, dertiende maand, vergoeding van representatiekosten en bonusregeling in aanmerking heeft genomen. Ook hier geldt dat de deskundige gemotiveerd uiteen heeft gezet (blz. 36 rapport) dat van dergelijke emolumenten niet uit de CAO-woondiensten blijkt (en ook niet uit de CAO voor het bouwbedrijf). De deskundige heeft juist ingeschat dat slechts emolumenten dienden te worden meegenomen in de berekening voor zover die normaliter ook bij de functies als waarom het hier gaat worden toegekend.

2.7.  De rechtbank neemt de berekeningen en conclusies van de deskundige, inclusief die over de wettelijke rente, over en maakt die tot de hare. Op grond daarvan begroot de rechtbank het bedrag dat Allianz nog aan [gedaagde] zal moeten betalen als vergoeding voor de in het deskundigenrapport genoemde schadeposten, na aftrek van het bedrag dat zij als voorschotten heeft voldaan, op € 467.459,--.

2.8.  Na vermeerdering van zijn eis (bij akte van 22 april 2009) vordert [gedaagde] nu een bedrag van € 84.860,47 (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag is volgens hem opgebouwd uit de nog niet eerder aan hem in rekening gebrachte kosten van rechtsbijstand die door de Palsgroep B.V. is verleend vanaf 7 maart 2005 tot en met juli 2008 ad € 16.924,58, de kosten van de schadeberekeningen en de adviezen van de Palsgroep Schadecalculaties B.V. ad € 21.461,10 en de in deze procedure nog niet eerder opgevoerde kosten van de door Houkes c.s. Letselschade Advocaten verleende rechtsbijstand tot augustus 2008, bestaande uit het voeren van schikkingsonderhandelingen en werkzaamheden rondom de verzoekschriftenprocedures, ad € 46.474,79. De nadien gemaakte kosten voor rechtsbijstand worden niet gevorderd, aangezien die volgens [gedaagde] ‘van kleur zijn verschoten’ doordat Allianz op 22 augustus 2008 in deze zaak een dagvaarding heeft uitgebracht. Volgens Allianz daarentegen zijn na 7 maart 2005 geen buitengerechtelijke werkzaamheden meer verricht, doch slechts nog werkzaamheden die met toepassing van het liquidatietarief worden afgerekend. Dat geldt volgens haar voor zowel de werkzaamheden van de Palsgroep als die van de advocaat van [gedaagde]. De declaraties van Pals Schadecalculaties voldoen niet aan de criteria van art. 6:96 BW en de berekeningen zijn ook niet in een buitengerechtelijke fase gemaakt, aldus Allianz. Overigens meent zij dat tussen [gedaagde] en de Pals Groep een no cure no pay afspraak is gemaakt, op grond waarvan de Pals Groep 15% van de aan [gedaagde] uitgekeerde schadevergoeding ontvangt.

2.9.  Vooropgesteld wordt dat voor werkzaamheden die zijn verricht in het kader van een gerechtelijke procedure geen vergoeding op grond van art. 6:96 BW kan worden gevorderd. Voor die werkzaamheden voorziet de wet in een regeling, zowel voor dagvaardings- als voor verzoekschriftprocedures (artt. 237 en 289 Rv). Zoals uit het tussenvonnis van 25 maart 2009 blijkt, heeft deze rechtbank bij beschikkingen van 22 augustus 2005, 4 september 2006 en 29 november 2007 beslist in tussen de partijen aanhangige verzoekschriftprocedures die verband hielden met het in deze zaak ingewonnen arbeidsdeskundig deskundigenbericht. Uit de specificaties van de facturen van de advocaat van [gedaagde] tot en met (in elk geval) 2007 blijkt dat diens werkzaamheden verband hielden met deze verzoekschriftprocedures. Hierop stuit dit deel van de vordering af. Voor de werkzaamheden van de Palsgroep B.V. in dezelfde periode van verzoekschriftprocedures valt, anders dan [gedaagde] betoogt, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat die (volledig) buitengerechtelijk van aard waren. De redenen die namens [gedaagde] zijn aangevoerd om door Palsgroep Schadecalculaties B.V. tegen aanzienlijke kosten (her-) berekeningen van diens schade te laten maken zijn onvoldoende voor het oordeel dat die kosten in redelijkheid zijn gemaakt. De eerste berekening is gemaakt toen de eerste verzoekschriftprocedure aanhangig was. De laatste herberekening is rond het eind van de laatste verzoekschriftprocedure gemaakt. Zonder nadere toelichting kan [gedaagde] niet worden gevolgd in het betoog dat een stroeve opstelling van Allianz in de onderhandelingen tot het maken van deze kosten heeft genoopt. Verder geldt dat de kosten van een herberekening wegens het faillissement van de ondernemingen van [gedaagde] in redelijkheid niet voor rekening van Allianz kunnen komen, aangezien niet vast is komen te staan dat die faillissementen door het ongeval zijn veroorzaakt. Gesteld noch gebleken is overigens van overeenstemming tussen de partijen in de relevantie periode over voldoende uitgangspunten om tot enigszins representatieve schadeberekeningen te komen. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat die calculatiekosten in redelijkheid zijn gemaakt.

2.10.  Het voorgaande laat onverlet dat het de rechtbank op zichzelf voldoende aannemelijk voor komt dat in 2008 door de advocaat van [gedaagde] nog werkzaamheden zijn verricht in het kader van het bereiken van een (al dan niet gedeeltelijke) schikking die als buitengerechtelijk zouden kunnen worden gekwalificeerd en dat hetzelfde geldt voor een deel van de werkzaamheden die staan vermeld op de specificaties bij de facturen van de Palsgroep B.V. Allianz heeft dat onvoldoende gemotiveerd bestreden. De rechtbank acht ook voldoende aannemelijk dat het redelijk was die werkzaamheden in deze zaak te verrichten. Mede gelet op het bedrag aan buitengerechtelijke kosten dat Allianz reeds heeft voldaan (€ 7.879,48) en het belang en de complexiteit van de onderhavige zaak, acht de rechtbank in totaal een vergoeding van € 20.000,00 (inclusief btw) redelijk, zodat van deze vordering nog € 12.120,52 zal worden toegewezen. De door Allianz beweerde no cure no pay afspraak doet op zichzelf aan de gehoudenheid tot vergoeding van de redelijke buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand niet af.

belastinggarantie

2.11.  Tegen de gevorderde fiscale garantie heeft Allianz geen bezwaar, zodat die zal worden toegewezen zoals hierna weer te geven.

WAZ-garantie

2.12.  [gedaagde] heeft voorts gevorderd de veroordeling van Allianz tot schadevergoeding uit te spreken onder het voorbehoud dat de huidige WAZ-uitkering blijft voortbestaan. Allianz acht die vordering te onbepaald.

2.13.  Naar het oordeel van de rechtbank is er geen aanleiding de gevorderde WAZ-garantie toe te wijzen. De toekomstige arbeidsvermogensschade van [gedaagde] is begroot op basis van een inschatting van goede en kwade kansen. Uit de stellingen van [gedaagde] kan niet worden opgemaakt dat er concrete aanwijzingen zijn dat de WAZ-uitkering van [gedaagde] voor de toekomst komt te vervallen. Voor een voorbehoud met betrekking tot deze te onbepaalde kwade kans voor [gedaagde] bestaat geen aanleiding.

uitvoerbaarverklaring bij voorraad

2.14.  Allianz heeft de rechtbank verzocht een eventuele veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan [gedaagde] niet (geheel) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel de uitvoerbaarverklaring bij voorraad uit te spreken onder de voorwaarde van zekerheid. Als redenen noemt zij de grote kans dat het vonnis van de rechtbank in de door haar aan te spannen appelprocedure zal worden vernietigd, terwijl er een zeer groot restitutierisico is. [gedaagde] heeft immers in de procedure aangegeven schulden te hebben, die met een betaling van Allianz op basis van het vonnis zullen worden gedelgd. Allianz stelt voorts dat [gedaagde] kennelijk geen belang heeft bij uitvoerbaarheid bij voorraad, aangezien tot nu toe steeds Allianz - en niet [gedaagde] - het initiatief tot gerechtelijke stappen ter afwikkeling van de schade heeft genomen.

2.15.  [gedaagde] heeft zich over dit verzoek van Allianz niet kunnen uitlaten. Uit hetgeen hij tot dusver in de procedure en in het bijzonder ter comparitie - onweersproken - heeft aangevoerd, is echter duidelijk dat hij inderdaad schulden heeft en in financiële nood verkeert. Daaruit volgt niet alleen dat [gedaagde] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis spoedeisend belang heeft, maar ook dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Naar het oordeel van de rechtbank weegt in dit geval het belang van [gedaagde] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de te geven veroordeling zwaarder dan het belang van Allianz geen restitutierisico te lopen in geval van een betere uitkomst voor haar in het hoger beroep dat zij zegt van dit vonnis te zullen instellen. Om dezelfde reden zal de verzochte zekerheidstelling niet aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden verbonden.

2.16.  Allianz zal als de in reconventie overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die van de deskundigenberichten daaronder begrepen. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] op basis van het toegewezen bedrag op € 4.515,00 wegens salaris advocaat (3,5 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00). Ook de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna weer te geven.

in conventie

2.17.  De beslissingen in reconventie brengen met zich dat de vordering in conventie - kort gezegd een verklaring voor recht dat Allianz al het verschuldigde ten gevolge van het ongeval reeds heeft voldaan door de betaalde voorschotten - moet worden afgewezen.

2.18.  Allianz zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die van de deskundigenberichten daaronder begrepen. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht    €  254,00
- salaris advocaat    9.030,00 (3,5 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal    €   9.284,00.


3.  De beslissing
De rechtbank

in conventie
3.1.  wijst de vorderingen af,

3.2.  veroordeelt Allianz in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 9.284,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3.  verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie
3.4.  veroordeelt Allianz om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 467.459,00 (vierhonderdzevenenzestigduizend vierhonderdnegenenvijftig euro en nul eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 1 januari 2011 tot de dag van volledige betaling,

3.5.  veroordeelt Allianz om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 12.120,52 (twaalfduizend honderdtwintig euro en tweeënvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.6.  bepaalt dat, indien en voor zover de belastingdienst over de door Allianz aan [gedaagde] uitgekeerde schadevergoeding ineens inkomensbelasting en/of premies volks- en/of werknemersverzekeringen heft, Allianz gehouden is die belasting en/of premies en de opslagen en/of boetes te voldoen, mits [gedaagde] de schadeuitkering ineens niet als inkomsten heeft vermeld in een aangiftebiljet inkomstenbelasting en/of premieheffing, [gedaagde] een door hem ontvangen aanslagbiljet inzake inkomstenbelasting en/of premieheffing met betrekking tot de schadeuitkering ineens binnen drie weken na ontvangst in kopie en aangetekend aan Allianz heeft doorgestuurd en [gedaagde] het verweer tegen de aanslag overlaat aan Allianz dan wel een door Allianz aan te wijzen belastingkundige, in welk geval de kosten van het verweer eveneens voor rekening van Allianz zijn,

3.7.  veroordeelt Allianz in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.515,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.8.  veroordeelt Allianz tevens in de nakosten, aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen - voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest - met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van het exploot van betekening,

3.9.  verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.10.  wijst het meer of anders gevorderde af. LJN BR1999