Rb Zeeland-West-Brabant 010216 KG: verzekeraar dient aanvullend te bevoorschotten conform rapport gezamenlijk benoemde bedrijfseconomisch deskundige

Rb Zeeland-West-Brabant 010216 KG: verzekeraar dient aanvullend te bevoorschotten conform rapport gezamenlijk benoemde bedrijfseconomisch deskundige

3 De feiten

3.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

De [naam eisers] zijn ieder voor 50% aandeelhouder van de besloten vennootschap [rechtspersoon] te [plaatsnaam] .
[rechtspersoon] heeft bij Achmea een Bedrijven Compact Polis afgesloten, waartoe onder meer behoort een Schade Verzekering Inzittenden met een verzekerd bedrag van € 1.000.000,= voor het voertuig BMW met kenteken [kentekennummer] , hierna de BMW.

Op 27 augustus 2013 heeft een ernstig ongeval plaatsgevonden, waarbij de door [eiser sub 1] bestuurde BMW meerdere malen over de kop is geslagen. [eiser sub 1] heeft als gevolg van dit ongeval ernstig letsel opgelopen met als gevolg dat hij lange tijd niet in staat geweest om zijn werkzaamheden binnen [rechtspersoon] te verrichten, althans niet op dezelfde manier als tevoren.

In het najaar 2013 hebben [naam eisers] rechtsbijstand gezocht in verband met de grote impact van het ongeval op de verdiencapaciteit van [eiser sub 1] en van de arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 1] voor [rechtspersoon] .

Achmea heeft schaderegelingsbureau [man Y] Expertise een opdracht verstrekt voor het voeren van een schaderegelingsgesprek. Achmea heeft arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] van Radar ingeschakeld.

Rond de jaarwisseling 2013/2014 hebben partijen gesproken over de noodzaak een bedrijfseconomische analyse en bijstand van een bedrijfseconoom teneinde — mede uit een oogpunt van schadebeperking en risicobeheersing - de continuïteit van de bedrijfsvoering van [rechtspersoon] nauwgezet te volgen en te waarborgen. Achmea kon zich verenigen met de inschakeling van een bedrijfseconomisch deskundige.

Partijen hebben in onderling overleg een vraagstelling opgesteld die zij aan de met instemming van beide partijen benoemde deskundige [naam deskundige] hebben uitgereikt. De deskundige heeft de hem verstrekte opdracht bevestigd bij brief van 17 maart 2014, welke brief door de [naam eisers] en Achmea voor akkoord is ondertekend.

Achmea heeft in aanvulling op de tot dan toe verstrekte voorschotten van in totaal € 80.000,=, op 27 februari 2014 als voorschot aan [eiser sub 1] € 50.000,= en als voorschot aan [eiser sub 2] € 25.000,= verstrekt.

De deskundige heeft partijen bij e-mailbericht van 27 juni 2014 een concept-rapportage toegezonden met het verzoek om daarop binnen 4 weken nadien te reageren. De [naam eisers] hebben daarop gereageerd bij brief van 8 juli 2014. Ondanks rappel van de deskundige bij e-mailbericht van 21 juli 2014 heeft Achmea niet op de concept-rapportage gereageerd.

Achmea heeft op 17 juli 2014 als voorschot aan [eiser sub 1] € 50.000,= en als voorschot aan [eiser sub 2] € 25.000,= verstrekt.

Op verzoek van Achmea heeft een bespreking met de deskundige plaatsgevonden op 10 september 2014. Daarbij was naast [man X] van Achmea ook de heer [man Y] aanwezig. Achmea deelde mede dat zij nog enkele stukken van (de accountant van) de [naam eisers] wenste te ontvangen en binnen 4 tot 6 weken alsnog schriftelijk zou reageren op de inhoud van de concept-rapportage.

De accountant van de [naam eisers] heeft de door Achmea gevraagde stukken aan Achmea toegezonden op 23 september 2014, waarbij gevoegd een brief met betrekking tot de benodigde aanvullende voorschotten t/m het 3e en 4 kwartaal 2014.

Achmea heeft op 21 november 2014 een aanvullend voorschot van € 45.000,= voldaan.

Achmea heeft in plaats van schriftelijk te reageren op de concept-rapportage van de deskundige, verzocht om een hernieuwde bespreking, welke op donderdag 27 november 2014 heeft plaats gevonden.

De deskundige heeft op 31 maart 2015 een definitieve rapportage aan partijen toegezonden, waarin hij een voorschot van € 35.000,= per kwartaal adviseert.

De [naam eisers] hebben Achmea bij brief van 22 april 2015 gesommeerd om zich wat betreft bevoorschotting te conformeren aan de verzamelstaat op pagina 38 van de definitieve rapportage van de deskundige, waar tot en met het tweede kwartaal 2015 een aanvullend voorschot van €161.249,= is vermeld en hebben tevens Achmea gevraagd om medewerking te verlenen aan een vervolgopdracht aan de deskundige ten behoeve van analyse over de periode vanaf april 2014.

Namens Achmea deelde [man Y] bij e-mailbericht van 22 mei 2015 mede dat
(a) partijen verschillend denken over de vaststelling van het verlies arbeidsvermogen van [eiser sub 1] , 
(b) de rapportage van de deskundige niet het verlies arbeidsvermogen maar verlies van de onderneming aangeeft en 
(c) de reeds verstrekte voorschotten toereikend zijn voor de geleden schade. 
Achmea stelt verder dat zij bereid is een lening te verstrekken van € 50.000,= en deelde mede: “Hiermee hopen wij het acute probleem te hebben opgelost. Onze visies verschillen met betrekking tot het verlies arbeidsvermogen van uw cliënt. Om dit op te lossen en dus niet de volgende keer tegen hetzelfde probleem aan te lopen, komen wij zeer binnenkort met een voorstel hieromtrent.”

Dezelfde dag reageerden de [naam eisers] . Daarop reageerde [man Y] bij e-mailbericht van 29 mei 2015, waarin [man Y] aangaf wat het verlies arbeidsvermogen van een zelfstandig ondernemer naar haar mening in zijn algemeenheid behelst en hoe dit moet worden onderscheiden van de schade van de onderneming. [man Y] gaf aan dat over de vaststelling van het verlies arbeidsvermogen nog overleg moet worden gevoerd en dat zij met [man X] overleg zou plegen over het medisch traject, het arbeidsdeskundig traject en een eventueel vervolgbezoek nadat de rapportage van de arbeidsdeskundige en de medisch adviseur voorhanden zouden zijn.

De [naam eisers] hebben Achmea op 14 juli 2015 aangeschreven over alle hiervoor genoemde thema’s van de schaderegeling en hebben, onder overlegging van de medische adviezen, een traumatologische expertise voor [eiser sub 1] voorgesteld en verzocht om een vervolgbezoek van arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] . Voorts hebben zij Achmea geïnformeerd dat [man Y] in gebreke was met het verstrekken van een voorstel om het (kennelijke) verschil over het verlies arbeidsvermogen op te lossen en dat het advies van de deskundige met betrekking tot de periodiek noodzakelijke benodigde bevoorschotting niet werden opgevolgd.

[man Y] deelde op 7 augustus 2015 aan de [naam eisers] mede dat zij de behandeling van het gehele dossier zou overnemen en dat daartoe, na wederzijdse vakanties, overleg zou plaatsvinden met [man X] , waarna [man Y] inhoudelijk op de zaak zou terugkomen.

Achmea heeft tot op heden aan voorschotten in totaal een bedrag van € 275.000,00 verstrekt aan [eiser sub 1] en een bedrag van € 50.000,00 aan [rechtspersoon] BV.

4. De beoordeling

4.1.
Het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening is door [naam eisers] onderbouwd door te stellen dat zij de voorschotten nodig hebben om te continuïteit van [rechtspersoon] te waarborgen. Deze stelling is genoegzaam onderbouwd door de als productie 38 overgelegde notitie van de accountant [naam accountant] waaruit blijkt dat de gevorderde voorziening noodzakelijk is teneinde te komen tot hervatting van de met het oog op de continuïteit van de [rechtspersoon] noodzakelijke bevoorschotting.

4.2.
De [naam eisers] gronden de vorderingen sub 1 en 2, die strekken tot betaling van voorschotten op basis van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten, op de bindende adviezen die de door partijen ingeschakelde deskundige in de definitieve rapportage heeft opgesteld. De [naam eisers] stellen dat beide partijen wederzijds een deskundige hebben aangewezen die (1) een bedrijfseconomische analyse zou uitvoeren en (2) een voorschotprognose zou verstrekken. Zij wijzen er op dat de deskundige uitdrukkelijk niet is gevraagd het verlies verdienvermogen te berekenen en dat de vraagstelling aan de deskundige in gezamenlijk overleg tot stand is gekomen en door beide partijen is geaccordeerd.

Achmea c.q. [man Y] heeft tijdens de bespreking van 27 november 2014 uitdrukkelijk verklaard dat zij de door de deskundige gehanteerde benadering c.q. methodiek van [deskundige X] onjuist acht. Achmea c.q. [man Y] hebben echter nagelaten om te verduidelijken in welk(e) opzicht(en) die benadering dan onjuist zou zijn én om te onderbouwen dat en zo ja in welke zin zij in de jurisprudentie en/of anderszins het gelijk aan haar zijde zou hebben gekregen. Daarmee ‘behelst’ het standpunt van Achmea c.q. [man Y] niet meer dan een enkele betwisting, hetgeen onvoldoende is om de rapportage, berekeningen en conclusies van een tweezijdig benoemde deskundige terzijde te stellen, aldus de [naam eisers] .
De door [man Y] voorgestelde alternatieve wijze van berekening van het verlies verdienvermogen van een zelfstandig ondernemer is aantoonbaar onjuist, omdat volgens [man Y] het verlies verdienvermogen van een zelfstandig ondernemer moet worden berekend op basis van (uitsluitend) de gemiste management-fee en/of overwinst. In een dergelijke benadering wordt de ondernemer in de berekening van de schade ten onrechte gelijk gesteld met een werknemer in loondienst. Dan blijft de waarschijnlijk belangrijkste vorm van schade, namelijk het niet, althans in mindere mate dan voor het ongeval kunnen toevoegen van waarde aan het bedrijf en daarmee het verlies van de waarde van (de aandelen in) het bedrijf geheel buiten beschouwing.
Omdat Achmea c.q. [man Y] de berekeningen van de deskundige ten aanzien van de benodigde bevoorschotting niet, althans niet concreet en gemotiveerd heeft betwist, door Achmea geen alternatieve berekening is verstrekt en door Achmea ook geen opdracht is gegeven voor een actualisering van de berekeningen van de deskundige, heeft Achmea niet voldaan aan hetgeen uit een oogpunt van stelplicht en bewijslast, althans naar de beginsel van een behoorlijke procesorde van haar mocht worden verwacht ter betwisting van de uitkomsten van het onderzoek van de tweezijdig benoemde deskundige. Daarom liggen de op dit deskundigenbericht gebaseerde vorderingen voor toewijzing gereed, aldus [naam eisers] .

4.3.
Achmea stelt zich op het standpunt dat het reeds betaalde voorschot van € 325.000,00 meer dan genoeg zou zijn als schadevergoeding voor de door de [naam eisers] geleden schade. Volgens Achmea is [eiser sub 1] inmiddels grotendeels genezen, aangezien hij sinds oktober 2015 weer 33 uur per week werkt. Daarnaast vraagt Achmea zich af hoe het kan dat het jaarlijks door [eiser sub 1] geleden verlies meer zou bedragen dan het bedrag van € 67.000,= dat [eiser sub 1] per jaar voorheen verdiende.
Ten aanzien van de rapportage door de deskundige voert Achmea als verweer dat de deskundige met het geven van een voorschotprognose geen inzicht geeft in de schade van de [naam eisers] en dat daarom op basis van het rapport van de deskundige geen voorschot op de schade kan worden gevorderd. Daarnaast is de deskundige volgens Achmea buiten de kaders van zijn opdracht getreden door een berekening van netto schade te maken in plaats van de vragen 9 en 10 te beantwoorden. Vraag 9 heeft betrekking op een begroting van kosten gemaakt voor vervangen arbeidskrachten en vraag 10 op becijfering van financiële middelen die nodig zijn in verband met de continuïteit van de onderneming. . De wijze van berekening van de netto schade is volgens Achmea niet juist en daarom kan Achmea niet met het rapport van de deskundige uit te voeten en geraken partijen in discussie over het verschil tussen (niet vorderbare) schade van een onderneming en de (vorderbare) schade van een ondernemer. Ten slotte betwist Achmea dat zij verplicht is om voorschotten te verstrekken en betoogt zij dat het in kaart brengen van de daadwerkelijke hoogte van de schade een tijdrovend en ingewikkeld proces is dat zich niet leent voor een kort geding.

4.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Vast staat dat partijen gezamenlijk op 11 februari 2014 een deskundige hebben ingeschakeld en deze deskundige elf vragen hebben voorgelegd, welke vragen zij in onderling overleg hebben opgesteld. Gevraagd is onder meer om een bedrijfseconomische analyse te maken van de onderneming; een prognose te doen naar het bedrijfseconomisch verloop van de onderneming indien het ongeval op 27 augustus 2013 niet zou hebben plaats gevonden; het in beeld brengen of investeringen nodig waren/zijn; de toekomstmogelijkheden van het bedrijf; de ontwikkeling van de onderneming bezien tot de branche, structuur van de onderneming en het begroten van kosten voor vervangende arbeidskrachten. Ten slotte is de deskundige in vraag 10 verzocht: “Kunt u, gelet op uw –onderbouwde– antwoorden op voorgaande vragen, de met het oog op de continuïteit van de onderneming en de inbreng van betrokkenen, thans en op middellange termijn bevoorschotting becijferen, indien nodig onder het toepassen van een bandbreedte c.q. een ‘voorschotplanning’?”
Voorts staat vast dat door Achmea op het conceptrapport van de deskundige geen reactie is gegeven; wel zijn er twee gesprekken geweest. De inhoudelijke bezwaren die (namens) Achmea daar naar voren zijn gebracht, zijn door de deskundige verwerkt in zijn definitieve rapport door zijn deskundige visie te geven op de kritiek die Achmea heeft gegeven.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen [man Y] namens Achmea tijdens die besprekingen heeft gezegd door de deskundige is meegewogen en dit heeft geleid tot een definitief rapport. Dat enig bezwaar van Achmea door de deskundige niet is behandeld is niet gesteld.
Achmea stelt op de zitting voor het eerst dat de deskundige de vragen 9 en 10 niet heeft beantwoord. Die vragen zijn echter wel door hem beantwoord, maar Achmea is het kennelijk inhoudelijk niet eens met de wijze van berekening die de deskundige in het rapport heeft gehanteerd. Dit bezwaar en de overige inhoudelijke bezwaren die Achmea heeft tegen de definitieve rapportage van de deskundige zijn tardief, nu deze op de zitting voor het eerst naar voren zijn gebracht.
Achmea heeft haar stelling dat het reeds voorgeschoten bedrag van € 325.000,-- al ruim voldoende zou zijn om de geleden schade te dekken niet met een gespecificeerde berekening onderbouwd. De stelling van Achmea dat [eiser sub 1] inmiddels grotendeels is genezen is door [naam eisers] betwist. Van grotendeels herstel is ook niet gebleken, nu door Achmea geen medisch advies is ingewonnen. Dit had wel op de weg van Achmea gelegen evenals het vragen om actualisering van de voorschotten aan de deskundige. Dit is echter niet gebeurd. Anders dan Achmea stelt is het goed mogelijk dat het door [eiser sub 1] geleden verlies meer kan bedragen dan het bedrag van € 67.000,= dat hij volgens Achmea jaarlijks zou verdienen. [eiser sub 1] is immers tevens ondernemer en lijdt dus ook als ondernemer verlies door vermindering van de waarde van zijn onderneming.
Achmea heeft haar stelling dat zij niet verplicht zou zijn tot bevoorschotting niet onderbouwd. Van Achmea mag worden gevergd dat zij op het moment dat zij stopt met bevoorschotting aangeeft om welke reden het advies van de deskundige niet zou hoeven te leiden tot bevoorschotting. Achmea heeft mede de deskundige opdracht gegeven om de voorschotbedragen te berekenen. Een stellige betwisting van de door de deskundige becijferde bedragen is niet door Achmea geuit.

4.5.
De conclusie luidt dat uit moet worden gegaan van de definitieve rapportage van de deskundige [naam deskundige] . Beide partijen hebben hem als deskundige aangezocht en opdracht gegeven tot het becijferen van door Achmea aan de [naam eisers] te betalen voorschotten. Ofschoon denkbaar is dat sprake zou kunnen zijn van significante veranderingen nadien, is daarvan op dit moment niet gebleken; evenmin is dit (beredeneerd) gesteld door Achmea. Het door Achmea gestelde herstel van [eiser sub 1] is onvoldoende helder en bovendien niet door Achmea gemeld aan de deskundige. De stelling van de [naam eisers] dat partijen hebben ingeschat dat het lang zou duren alvorens de geleden schade zou kunnen worden vastgesteld en zij om die reden advies over bevoorschotting hebben gevraagd is door Achmea niet betwist.
De deskundige heeft de voorschotbehoefte bepaald op € 35.000,= per kwartaal en heeft daar bij aangegeven dat een vervolganalyse wenselijk is, omdat als gevolg van het lange tijdsverloop, door de deskundige is gerapporteerd op basis van mogelijk verouderde data.
Nu de [naam eisers] onbetwist hebben gesteld dat Achmea geen medewerking wenst te verlenen aan een vervolgopdracht aan de deskundige, dienen partijen -totdat een vervolgopdracht is verstrekt- uit te gaan van de conclusies van de deskundige bij rapportage van 31 maart 2015. De [naam eisers] hebben toegelicht dat de deskundige op basis van de gegevens over de periode tot en met 31 maart 2014 een voorschot behoefte van € 35.000,= per kwartaal heeft berekend en dat het totaal aan verstrekte voorschotten tot en met 30 juni 2015 € 325.000,= bedraagt. De achterstand bedraagt over de periode tot en met 30 juni 2015 € 111.249,= (€ 161.249,= minus € 50.000,=) Per 30 september 2015 bedraagt de achterstand € 146.249,= en per 31 december 2015 een bedrag van € 181.249,=.
Achmea heeft deze bedragen niet onderbouwd betwist en heeft, bij gebrek aan onderbouwing, niet aannemelijk gemaakt dat het reeds verstrekte bedrag van € 325.000,= toereikend zou zijn. De conclusie luidt dan ook dat de vorderingen sub 1 en 2 voor toewijzing gereed liggen. Deze vorderingen voldoen in voldoende mate aan de criteria die gelden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Het bestaan van die vorderingen van de [naam eisers] op Achmea is voldoende aannemelijk en daarnaast is sprake van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, zoals hiervoor is overwogen in r.o. 4.1. 
Ten aanzien van het door Achmea gestelde restitutierisico hebben de [naam eisers] , althans [eiser sub 1] gesteld dat de door Achmea bij toewijzing van het gevorderde te betalen bedragen uitsluitend ten goede zullen komen aan [rechtspersoon] BV.
Bij die stand van zaken dient dit risico te wijken voor het belang van bevoorschotting zoals door de [naam eisers] uiteengezet.

4.6.
De vordering sub 3 komt niet voor toewijzing in aanmerking wegens gebrek aan spoedeisend belang. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de toewijzing van de vorderingen 1 en 2 voldoende prikkel voor Achmea vormt om voortvarend de afwikkeling van dit schadedossier ter hand te nemen. ECLI:NL:RBZWB:2016:457