GHARL 030919 Het hof heeft voorshands bewezen geacht dat verzekerde de schade opzettelijk heeft veroorzaakt; bewijsvermoeden niet ontzenuwd.

GHARL 030919 Het hof heeft voorshands bewezen geacht dat verzekerde de schade opzettelijk heeft veroorzaakt; bewijsvermoeden niet ontzenuwd.

in vervolg op: gharl-050219-auto-te-water-hof-acht-voorshands-bewezen-dat-verzekerde-de-schade-opzettelijk-heeft-veroorzaakt-registratie-cis

2 De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1
Het hof heeft in het arrest van 5 februari 2019 op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden voorshands bewezen geacht dat [geïntimeerde] zijn auto opzettelijk te water heeft gelaten en heeft [geïntimeerde] toegelaten tegenbewijs te leveren. In dat kader heeft [geïntimeerde] zichzelf en [getuige] als getuigen doen horen en heeft [geïntimeerde] een DVD met video-opnames in het geding gebracht.

2.2
Het hof stelt voorop dat voor het leveren van tegenbewijs voldoende is dat het voorhanden bewijs wordt ontzenuwd, in die zin dat de overtuiging die ervan uitgaat aan het wankelen is gebracht. De bewijslast dat [geïntimeerde] de auto opzettelijk te water heeft gelaten rust op ASR. Dit betekent dat op de getuigenverklaring van [geïntimeerde] de beperking van artikel 164 lid 2 Rv niet van toepassing is; zijn verklaring is immers geen verklaring over door hem te bewijzen feiten in de zin van die bepaling.

2.3
[geïntimeerde] heeft in de kern genomen als getuige verklaard dat hij niet de intentie had zijn auto te water te laten. Hij heeft de auto geparkeerd in de stand neutraal, waarschijnlijk, zo verklaarde hij, zonder dat hij de handrem (met een knopje) er op heeft gezet. [getuige] is als eerste uitgestapt en is op een hekje naast de auto gaan zitten aan de passagierskant. [geïntimeerde] is nog even in de auto blijven zitten en is uitgestapt toen [getuige] al op het hekje zat. Hij is achter de auto langs gelopen en merkte pas dat de auto rolde toen [getuige] hem dat zei, op het moment dat hij bijna bij [getuige] was. Het kan zijn, zo heeft [geïntimeerde] verklaard, dat de auto al rolde toen hij uitstapte, maar hij heeft dat niet gemerkt of gezien. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij voor het getuigenverhoor contact heeft gehad met een monteur van BMW-dealer. Die monteur heeft hem gezegd, zo verklaarde [geïntimeerde] , dat CED een auto heeft gebruikt met dezelfde motor, maar dat betekent niet dat de auto identiek is. Van belang is daarbij de bandenspanning, de bandentemperatuur, de hoeveelheid brandstof, het klotsen van de brandstof, de buitentemperatuur, de bandenmaat en de slijtage van de banden. Daarnaast heeft de monteur van de BMW-dealer hem verteld, zo verklaarde [geïntimeerde] , dat het mogelijk is dat de auto door een kleine oneffenheid in het wegdek is blijven hangen.

2.4
De getuigenverklaring van [geïntimeerde] moet mede worden beoordeeld in het licht van zijn eerder op 22 mei 2012 (rapport van CED van 30 juli 2012, productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie) en op de zitting van 14 januari 2019 afgelegde verklaringen en de wijziging van de plek waar hij zijn auto verliet alvorens deze te water raakte (genoemd rapport van CED p. 5 en p. 7). De verklaringen van [geïntimeerde] van kort na het schadevoorval, over de lampen van de auto (of die aan of uit waren), de ramen van de auto (of die open of dicht waren) en de plek waar de auto stond, zijn niet consistent. Daar komt bij dat [geïntimeerde] als partij op de zitting bij het hof en als getuige tijdens het getuigenverhoor onduidelijk was of de auto al rolde toen hij uitstapte terwijl hij op 22 mei 2012 verklaarde “ik heb zelfs nog om de auto heen gelopen. Die bleef gewoon stilstaan.”. Als getuige ontkrachtte hij zijn eerdere verklaring op de zitting op dit punt. Als getuige heeft [geïntimeerde] nu verklaard dat hij pas merkte dat de auto rolde toen [getuige] dat zei en dat hij denkt dat hij toen ongeveer bij [getuige] was en [getuige] tegen hem zei dat de auto bewoog. Maar op 22 mei 2012 verklaarde [geïntimeerde] “Toen ik net tegen het hekje leunde, zag ik dat de auto langzaam begon te rollen.” Voor deze tegenstrijdigheid heeft [geïntimeerde] geen afdoende verklaring gegeven. In de memorie na enquête voert hij aan dat de in 2012 door hem afgelegde verklaring waardevoller is. Maar dat hij pas merkte dat de auto rolde toen hij tegen het hekje leunde is in het licht van de hierna te noemen rapportage (proeven) van CED onaannemelijk terwijl [getuige] als getuige anders (2.5) verklaart. Verder heeft [geïntimeerde] op 22 mei 2012 verklaard dat zijn auto niet waarschuwt als deze zonder wegrijbeveiliging wordt verlaten terwijl hij nu als getuige verklaart dat de auto soms een melding geeft als je hem van D naar N zet, maar soms ook niet en dat hij altijd een melding zou moeten geven. Dit is eveneens tegenstrijdig en [geïntimeerde] heeft ook deze tegenstrijdigheid niet overtuigend opgehelderd. Los van deze tegenstrijdigheden in de verschillende verklaringen van [geïntimeerde] , stroken de verklaringen van [geïntimeerde] niet met de rapportages van CED. CED heeft met twee auto’s (een Nissan Qashqai, die lichter is dan de BMW van [geïntimeerde] , en een zelfde type BMW) rolproeven gedaan op de plek van het schadevoorval. Beide auto’s begonnen direct te rollen bij het loslaten van de rem met de versnelling in de neutrale stand en het is volgens CED al zeer moeilijk, door het rollen van de auto, deze te verlaten, terwijl [geïntimeerde] verklaart dat hij niet merkte dat de auto rolde toen hij er achter langs liep totdat [getuige] hem daarop wees. Het gesprek met de monteur van de BMW-dealer, waarnaar [geïntimeerde] verwijst in zijn getuigenverklaring, draagt niet bij aan het te leveren tegenbewijs. Deze monteur is niet (zelf) als getuige gehoord en heeft geen schriftelijke verklaring afgelegd. [geïntimeerde] heeft volstaan met een eigen weergave van dat gesprek in zijn getuigenverklaring. Niet duidelijk is derhalve welke vragen [geïntimeerde] aan de monteur heeft gesteld, op basis van welke informatie de monteur antwoord heeft gegeven en welke antwoorden de monteur heeft gegeven en in welke context. Daarnaast is niet gebleken dat de monteur zijn antwoorden baseert op een proefopstelling ter plaatse of anderszins onderzoek naar het schadevoorval, zoals CED heeft gedaan. Omdat [geïntimeerde] steeds (op verschillende punten) anders verklaart, waarbij hij zijn verklaring steeds lijkt af te stemmen op voortschrijdend inzicht, en [geïntimeerde] belang heeft bij de uitkomst van de procedure, komt aan zijn verklaring minder gewicht toe. Zijn verklaring is bovendien in het licht van de rapportages van CED onvoldoende geloofwaardig. Over zijn persoonlijke (financiële) omstandigheden voert [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête aan dat hij daarover open en eerlijk is geweest en dat hij, wanneer hij de auto opzettelijk te water zou hebben gelaten, hij daarover ook misleidende informatie zou hebben gegeven. Zijn openheid en eerlijkheid over zijn financiële problemen ontzenuwt het bewijsvermoeden niet.

2.5
[getuige] heeft in de kern genomen als getuige verklaard dat hij, nadat [geïntimeerde] de auto had geparkeerd, als eerste is uitgestapt en is gaan roken bij het hekje dat ongeveer twee à drie meter van de auto stond. [geïntimeerde] zat nog in de auto en [getuige] kon niet zien wat [geïntimeerde] in de auto deed. [geïntimeerde] stapte uit de auto en liep er achter langs richting [getuige] . Toen [geïntimeerde] bijna bij hem was zag [getuige] voor het eerst dat de auto begon te rollen en zei dat tegen [geïntimeerde] .

2.6
[getuige] heeft verschillende verklaringen afgelegd over wanneer hij zag dat de auto rolde (in de verklaring 30 maart 2015 schrijft hij dat hij vlak na het dichtgooien van het portier zag dat de auto begon te rollen, als getuige heeft hij verklaard dat hij naar de auto keek toen [geïntimeerde] – die uit was gestapt en achter de auto langs liep of was gelopen – bijna bij hem was en toen zag dat de auto begon te rollen. Daarnaast verklaart [getuige] dat de ramen begonnen te bewegen nadat de auto te water is geraakt (wat [geïntimeerde] ook heeft verklaard), terwijl dat volgens BMW Nederland niet kan. Een en ander maakt de verklaring van [getuige] onvoldoende geloofwaardig. [getuige] verklaart niet over de overige punten waarop het hof het voorshands geleverde bewijs heeft gebaseerd (de waarschuwing die de auto heeft gegeven en de persoonlijke (financiële) omstandigheden van [geïntimeerde] ).

2.7
Uit de video-opnames valt niet af te leiden dat de auto van [geïntimeerde] bij het verlaten van de auto in de neutraalstand geen melding in het display heeft vertoond en dat de auto van [geïntimeerde] niet met geluidsignalen heeft gewaarschuwd. De video-opnames zijn niet gemaakt in de auto van [geïntimeerde] en onvoldoende duidelijk is of de opnames zijn gemaakt in een identieke auto. De video-opnames zijn onvoldoende overtuigend om te twijfelen aan de conclusies van CED. Daarbij is mede van belang dat vaststaat dat de auto van [geïntimeerde] , zo blijkt uit de voertuigdata op de sleutel, in ieder geval wel een waarschuwing heeft gegeven 80 kilometer voor het schadevoorval.

2.8
Al met al heeft [geïntimeerde] het bewijsvermoeden onvoldoende ontzenuwd. Ook na de tegenbewijslevering acht het hof nog steeds bewezen dat [geïntimeerde] de auto opzettelijk te water heeft gelaten. Zoals overwogen in rechtsoverweging 4.2 van het arrest van 5 februari 2019 leidt deze vaststelling ertoe dat de dekking onder de verzekering is uitgesloten, [geïntimeerde] ASR heeft misleid en dat ASR terecht is overgegaan tot de registratie van het incident in het Extern Verwijzingsregister van de CIS in verband met het opzettelijk veroorzaken van schade en het misleiden van de verzekeraar. De conclusie is dat de grieven II tot en met V en VII tot en met IX doel treffen en dat het vonnis zal worden vernietigd. Grieven I en VI behoeven geen bespreking meer. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zullen worden afgewezen. Met het voorgaande staat ook vast dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens ASR en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, bestaande uit de kosten voor het toedrachtonderzoek en de bergingskosten, totaal ten bedrage van € 15.710,61, zoals al overwogen in rechtsoverweging 4.2 van het arrest van 5 februari 2019. Nu [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens ASR is verzuim niet vereist voor de aanspraak van ASR op schadevergoeding, anders dan [geïntimeerde] voor de rechtbank heeft betoogd. De contractuele relatie van [geïntimeerde] en ASR staat niet in de weg aan een vordering van ASR op grond van onrechtmatige daad. De vordering in reconventie zal worden toegewezen te vermeerderen met de wettelijke rente, zoals onweersproken gevorderd, vanaf 4 oktober 2012.

2.9
ASR heeft onbetwist gesteld dat zij op 2 mei 2017 aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan. [geïntimeerde] dient het betaalde aan ASR terug te betalen en hij zal daartoe worden veroordeeld, zoals door ASR gevorderd in de memorie van grieven.

2.10
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Daarmee slaagt ook grief X. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.909,00
- salaris advocaat (conventie) € 1.788,00 (2 punten x tarief IV € 894,00)
- salaris advocaat (reconventie) € 452,00 (1 punten x tarief II € 452,00)
totaal salaris advocaat € 2.240,00

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASR zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 99,90
- griffierecht € 1.952,00
totaal verschotten € 2.051,90
salaris advocaat € 5.877,00 (3 punten x tarief IV € 1.959,00)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. ECLI:NL:GHARL:2019:7210