GHDHA 180918 ook geënsceneerde aanrijding valt onder dekking; bewijslast opzettelijkheid aanrijding rust op verzekeraar en die slaagt daar i.c. niet in

GHDHA 180918 ook geënsceneerde aanrijding valt onder dekking; bewijslast opzettelijkheid aanrijding rust op verzekeraar en die slaagt daar i.c. niet in;
- kosten tegenexpert ondanks voorschot rechtsbijstandverzekeraar voor rekening wederpartij

De feiten

1. 
Het hof gaat uit van de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten, nu deze niet in geschil zijn. Het gaat om de navolgende feiten.

1.1.
Op zondag 27 april 2014 rond 2.30 uur, vond een aanrijding plaats in [plaatsnaam] op de kruising van de Oudelandeweg met de Hoefsmidstraat / Nieuwe Langeweg . Bij de aanrijding waren betrokken een personenauto (taxi) van het merk Mercedes (hierna: de Mercedes), bestuurd door de heer [X] (hierna: [X] ) en een personenauto van het merk Volkswagen (hierna: de Volkswagen), bestuurd door de heer [Y] (hierna: [Y] ). [Y] is de echtgenoot van [appellante] .

1.2.
[appellante] heeft voor de Volkswagen met ingang van 28 oktober 2008 een personenautoverzekering afgesloten bij Delta Lloyd, zowel voor wettelijke aansprakelijkheid als voor cascoschade aan dit voertuig. Op de polis staat [Y] vermeld als regelmatige bestuurder van de Volkswagen. Op de verzekeringsovereenkomst zijn de polisvoorwaarden Model AUN1311 (hierna: de polisvoorwaarden) van Delta Lloyd van toepassing.

1.3.
In de polisvoorwaarden (productie l bij conclusie van antwoord) is onder meer het volgende opgenomen:

"Artikel 2
Voor wie is deze verzekering?

[ ... ]

3. De bestuurder en de passagiers als zij met uw toestemming in de auto zijn.
[ ... ]

Artikel 6

Wat is verzekerd?

U bent verzekerd als de schade plotseling is veroorzaakt of ontstaan door een gebeurtenis:
- die zich voordoet tijdens de looptijd van deze verzekering, en:
- die u niet kon voorzien toen u deze verzekering afsloot of wijzigde.

[ ... ]

Een ‘gebeurtenis’ is een voorval of een reeks van voorvallen die met elkaar verband houden, die één oorzaak heeft en die schade aan personen en/of zaken tot gevolg heeft.

[ ... ]

Artikel 25

Wat zijn de gevolgen van fraude?

[ ... ]

2. Vermoeden wij dat u onjuiste of onvolledige informatie verstrekt? Dan kunnen wij beslissen om een onderzoek in te stellen. [ ... ]
[ ... .]
4. [ ... ] Ook kunnen wij beslissen om uw gegevens te registreren in (waarschuwings) registers. Een voorbeeld van zo'n register is het extern verwijzingsregister bij het Centraal Informatiesysteem van in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen (CIS).[ ... ]
5. Hebben wij ten onrechte een schadebedrag uitgekeerd of kosten vergoed? Dan kunnen wij beslissen om het uitgekeerde bedrag en de eventuele kosten die daarmee samenhangen terug te vorderen.
6. Wij kunnen besluiten om de onderzoekskosten, of de kosten die daarmee samenhangen, bij u in rekening te brengen. [ ... ] "

1.4.
Na het ongeval hebben [Y] en [X] een schadeaangifteformulier (SAF) ingevuld. Op het formulier is een situatieschets gemaakt waarbij voertuig A (de Volkswagen) haaientanden heeft gepasseerd en met de voorzijde tegen de rechterzijkant van voertuig B (de Mercedes) is geplaatst, waarbij de auto’s haaks op elkaar staan. Als plaats waar het voertuig het eerst werd geraakt staat bij voertuig B (de Mercedes) een kruisje rechtsvoor op het plaatje van de auto.

1.5.
Delta Lloyd heeft de schade aan de Volkswagen laten onderzoeken. De reparatiekosten van de Volkswagen zijn vastgesteld op € 7.629,26 inclusief btw.

1.6.
Een medewerker van Delta Lloyd, de heer [ ... ] (hierna: [naam medewerker Delta Lloyd] ), heeft op 26 mei 2014 met [appellante] en [Y] een gesprek gevoerd over het ongeval. In het hiervan door [naam medewerker Delta Lloyd] opgestelde gespreksverslag (productie 3, pagina 2, bij conclusie van antwoord) staat, voor zover van belang, het volgende:

“[ ... ] Ik reed over de Oudelandseweg richting kruising met Hoefsmidstraat . Ik wilde op die kruising rechtsaf slaan en de Hoefsmidstraat volgen. Op die kruising heb ik, [Y] , in eerste instantie geen auto gezien. Het was donker en het betrof een donkere auto. Toen ik met een snelheid van ongeveer 40 km per uur de voorrangsweg opreed, kwam er opeens een zwarte Mercedes van links met hoge snelheid aanrijden. Ik schat dat de Mercedes, die eruit zag als een taxi, de maximaal toegestane snelheid reed en dat is daar 50 km per uur.

Ik kon niet meer stoppen en reed met een snelheid van ongeveer 40 km per uur tegen de rechterflank van die Mercedes. Ik heb geen tijd gehad om te remmen en kwam met de voorzijde van mijn Volkswagen tegen de rechtervoorzijde en de Mercedes schoof volgens mij voor mij langs waardoor ik de gehele rechter flank van die Mercedes heb beschadigd.[ ... .] Wel weet ik zeker dat ik de gehele rechterflank geraakt moet hebben. [ ... .] "

1.7.
[naam medewerker Delta Lloyd] heeft op 28 mei 2014 met [X] gesproken. In het oorspronkelijke verslag van dit gesprek (productie 4, pagina 2 bij conclusie van antwoord) staat, voor zover van belang, het volgende:

"A: [ ... ]Ik reed over de Hoefsmidstraat , zijnde een voorrangsweg in de richting van de kruising met Oudelandseweg . Ik wilde op die kruising rechtdoor rijden en gewoon mijn weg vervolgen. Het was donker en rond half drie ’s nachts. Ik had die Volkswagen wel gezien, maar ging ervan uit dat deze mij voorrang zou verlenen omdat ik op een voorrangsweg reed. Ik bleef daarom onverminderd 50 á 55 km per uur rijden over de Hoefsmidstraat . Op die kruising aangekomen zag en voelde ik dat de Volkswagen op de kruising gewoon zonder te remmen rechtdoor de kruising wilde overrijden. Volgens mij heeft hij mij niet gezien en is zonder snelheid te verminderen en zonder te remmen de kruising opgereden en tegen de rechter flank van mijn Mercedes gebotst. De Volkswagen raakte mij eerst aan de voorzijde en daarna schaafde mijn auto bij de Volkswagen voorlangs en heb ik schade over de gehele oppervlakte van de rechterflank van mijn Mercedes.

V: Heeft u nog geremd?

A: Nee daar had ik geen kans meer voor gekregen. Ik ben aangereden toen ik ongeveer 50 á 55 km per uur reed. [ ... ]”

1.8.
[naam medewerker Delta Lloyd] heeft het verslag naar [X] opgestuurd ter ondertekening. Omdat het gespreksverslag niet binnen een week ondertekend retour is ontvangen, heeft [naam medewerker Delta Lloyd] onderzoeksbureau Ongevallen Analyse Nederland (hierna: OAN) ingeschakeld voor verder onderzoek naar de schadetoedracht en de sporen op beide voertuigen.

1.9.
OAN heeft bij brief van 13 juni 2014 (productie 6 bij conclusie van antwoord) onder meer het volgende bericht aan Delta Lloyd:

"Resumerend kan worden gesteld dat de voorzijde van de Volkswagen met de zijkant rechtsachter van de Mercedes in botsing is geweest (zie figuur 2). De schade aan de voorzijde van de Mercedes kan niet tijdens diezelfde botsing (of omgekeerd) zijn ontstaan. [ ... ]"

1.10.
[X] heeft het gespreksverslag uiteindelijk ondertekend teruggestuurd, nadat hij hierin een aantal wijzigingen heeft laten aanbrengen. In de door [X] ondertekende versie staat voor zover relevant (productie 5, pagina 2 bij conclusie van antwoord):

"[ ... .] Ik bleef daarom onverminderd 50 à 55 km per uur rijden over de Oudelandseweg . Hij heeft mij niet gezien en [is] tegen de rechter flank van mijn Mercedes gebotst. De Seat [hof: bedoeld zal zijn de Volkswagen] raakte mij eerst aan de achterzijde waar door ik de controle kwijt raakte en tegen [een] lantaarnpaal gebotst [ben]. Bij de Seat voorlangs en heb ik schade over de gehele oppervlakte van de rechterflank van mijn Mercedes.

[ ... ]

V: Hoe hard reed die Seat?

A: Ik schat dat die Seat ook tegen de 70 of meer km per uur heeft gereden en omdat de chauffeur mij niet gezien had en niet geremd heeft ben ik geraakt met een snelheid van ongeveer 70 á km per uur. [ ... ]”

1.11.
Naar aanleiding van de bevindingen van OAN heeft [naam medewerker Delta Lloyd] nogmaals gesproken met [X] , op 17 juni 2014. In het hiervan opgemaakte gespreksverslag (productie 7, pagina 2 en 3 bij conclusie van antwoord) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

''Op het moment van de botsing reed ik dus nog gewoon 50 á 55 km per uur en kort vóór de botsing heb ik op geen enkele wijze uitgeweken naar links of naar rechts. Ik ben helemaal rechtdoor gereden en heb op geen enkel moment geremd. [ ... ]

V: Waarom heeft u bij het eerste interview tegenover mij aangegeven dat de Volkswagen alle schade, dus ook de voorzijde van uw Mercedes, heeft beschadigd?

A: Dat moet een vergissing zijn, want dat is helemaal niet zo. Toen u aangaf dat de schade aan de voorzijde door een paal ontstaan moet zijn, heb ik dat ook meteen aangegeven, want zo is het ook gebeurd.

V: Wat heeft uw Mercedes geraakt tijdens en na de aanrijding?

A: Mijn Mercedes werd op het kruisingsvlak door de voorzijde van de Volkswagen tegen de rechter achterzijde geraakt, waardoor ik de macht over het stuur kwijt raakte. De Mercedes werd door de klap aan de achterzijde, met de voorzijde naar rechts gedwongen, waardoor deze rechter voorhoek tegen de daar staande paal botste. [ ... ]”

1.12.
[naam medewerker Delta Lloyd] heeft vervolgens op 19 juni 2014 opnieuw met [Y] gesproken. In het hiervan opgemaakte gespreksverslag (productie 8, pagina 1 en 2 bij conclusie van antwoord) staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“[ ... ] Dat klopt alleen de schade aan de rechter achterzijde op de Mercedes is door mijn auto gekomen. De schade aan de rechter voorzijde is ontstaan toen de Mercedes na de klap doorreed en tegen een ongeveer 10 á 15 meter verder rechts van de weg staande lantaarnpaal. [ ... ]

Ik schat dat de Mercedes, die eruit zag als een taxi, de maximaal toegestane snelheid reed en dat is daar 50 km per uur. Ik kon niet meer stoppen en reed met een snelheid van ongeveer 40 á 45 km per uur tegen de rechterflank van die Mercedes. Ik raakte de rechterachterzijde van die flank. Ik heb geen tijd gehad om te remmen. [ ... ]

1.13.
In reactie op de verklaringen van [X] en [Y] heeft OAN een nieuw rapport geschreven, gedateerd 30 juni 2014 (productie 6, pagina 4 bij dagvaarding). Daarin is, voor zover van belang, is geconcludeerd dat, anders dan [X] en [Y] hebben verklaard, uit onderzoek naar de contactsporen en schadebeelden van de betrokken voertuigen blijkt dat de Mercedes ten tijde van de botsing langzaam reed of zelfs stilstond en dat contact met een rechts langs de weg staande lantaarnpaal denkbaar is maar niet logisch, gelet op de snelheid van de Mercedes.

1.14.
[appellante] heeft vervolgens ing. [ ... ] (hierna: [naam tegenexpert] ) ingeschakeld als tegenexpert. In het rapport van 25 september 2014 (productie 7, pagina 10 bij dagvaarding) schrijft [naam tegenexpert] , voor zover van belang, het volgende:

"De hoogte waar de (vage) afdruk van het VW embleem te zien is kan aannemelijk maken dat [Y] remmend tegen de Mercedes is gebotst, zodat de uiteindelijke botssnelheid toch lager kan zijn geweest dan (de schatting van) de snelheid waarmee hij de kruising naderde en zou zijn opgereden (ca. 40 á 45 km.u). [ ... ] In combinatie met de aard van de beschadigingen die op het rechter achterwiel van de Mercedes zijn waar te nemen, kan gesteld worden dat de Mercedes naar alle waarschijnlijkheid in rijdende toestand werd aangereden.

Met welke snelheid dat voertuig heeft gereden is met het nu beschikbare materiaal niet vast te stellen. Wel kan gesteld worden dat de snelheid waarmee de Mercedes tegen de lantaarnpaal is gebotst gelegen zal hebben op ca. 10 á 15 km/u. Omdat [X] verklaarde dat hij de ongevalplaats naderde met een (geschatte) snelheid van 50 á 55 km/u zal de bestuurder van de Mercedes zijn voertuig moeten hebben afgeremd ergens vóórdat hij tegen de lantaarnpaal is gebotst. [ ... ]"

1.15. (
De gemachtigden van) [appellante] en Delta Lloyd hebben gezamenlijk twee vragen aan OAN en [naam tegenexpert] voorgelegd ter gezamenlijke beantwoording. In hun brief van 10 april 2015 beantwoorden (ing. B. Wartenbergh namens) OAN en [naam tegenexpert] de vraag of zij kunnen uitsluiten dat [X] 40 tot 50 kilometer per uur heeft gereden als volgt:

"Ja, op het moment van de botsing heeft de Mercedes met een snelheid van hooguit 15 km/uur gereden, maar de oorspronkelijke naderingssnelheid kan hoger zijn geweest.”

1.16.
De vraag of uitgesloten kan worden dat [X] na de aanrijding, als gevolg hiervan, tegen de lantaarnpaal tot stilstand is gekomen antwoorden OAN en [naam tegenexpert] :

"Het is onaannemelijk maar niet onmogelijk dat de Mercedes met een snelheid van ongeveer 10 tot 15 km/uur tegen de lantaarnpaal is gebotst na de voorafgaande botsing met de Volkswagen.”

1.17.
Op verzoek van [appellante] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden op 30 november 2015. [appellante] heeft zichzelf, [Y] en [X] als getuigen laten horen. [appellante] heeft onder meer verklaard dat haar man [ [Y] ] haar heeft verteld wat er was voorgevallen. [Y] heeft onder meer verklaard dat er een botsing heeft plaatsgevonden met een auto die van links kwam en dat hij verder niets meer weet. [X] heeft onder andere verklaard dat hij met een snelheid van zo'n 50 kilometer reed en dat hij opeens rechtsachter werd geraakt, waarna hij de macht over het stuur kwijtraakte en tegen een lantaarnpaal tot stilstand kwam. Voorts heeft [X] verklaard dat [naam medewerker Delta Lloyd] zijn ([X]) verklaring niet juist heeft weergegeven voor wat betreft de snelheid die [Y] zou hebben gereden (450 kilometer). Ook heeft [naam medewerker Delta Lloyd] , aldus [X] , ten onrechte opgeschreven dat hij zou hebben verklaard dat de Mercedes eerst aan de voorkant was geraakt en daarna aan de achterkant total loss was gereden.

Het geschil en de procedure in eerste aanleg

2.
[appellante] heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd dat Delta Lloyd wordt veroordeeld tot betaling van € 16.726,62, met rente en proceskosten. Zij heeft haar vordering - kort gezegd - gebaseerd op nakoming van de verzekeringsovereenkomst in verband met het verkeersongeval, en op een verplichting van Delta Lloyd tot betaling van immateriële schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad (bestaande uit laster, smaad en belediging in verband met de door Delta Lloyd gestelde fraude).

3. 
Delta Lloyd heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [appellante] , en heeft in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 6.611,07, met rente en proceskosten. Zij heeft de vordering in reconventie – kort gezegd – gebaseerd op art. 25 sub 5 en 6 van de polisvoorwaarden, op grond waarvan zij meent gerechtigd te zijn tot het in rekening brengen van onderzoekskosten en ten onrechte vergoede kosten.

4. 
Bij het bestreden vonnis van 30 december 2016 (vindplaats onbekend red LSA LM) heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] in conventie afgewezen en de vordering in reconventie van Delta Lloyd toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente. Daartoe heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat [appellante] er niet in is geslaagd te bewijzen dat sprake is geweest van een (onopzettelijke) authentieke aanrijding, en dat voorts niet is gebleken dat Delta Lloyd onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] .

In reconventie heeft de kantonrechter - kort gezegd – geoordeeld als volgt. Delta Lloyd heeft, gelet op de gerechtvaardigde twijfel over de toedracht van de schade die bij Delta Lloyd ontstond na de gesprekken met [X] en [Y] , in redelijkheid kunnen besluiten nader onderzoek te (laten) uitvoeren, uit welk onderzoek volgde dat de door [Y] en [X] gestelde toedracht van het ongeval niet overeenkwam met het schadebeeld. Op grond van art. 25 sub 6 van de polisvoorwaarden is Delta Lloyd dan ook gerechtigd de kosten van dit onderzoek in rekening te brengen, en op grond van art. 25 sub 5 van de polisvoorwaarden is Delta Lloyd gerechtigd de vergoede kosten wegens vervangend vervoer van [appellante] terug te vorderen.

De beoordeling van het hoger beroep

5. 
[appellante] vordert in hoger beroep het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie, te vernietigen en:
- in conventie de vordering van [appellante] alsnog toe te wijzen;
- in reconventie de vorderingen van Delta Lloyd af te wijzen, en
- in conventie en reconventie Delta Lloyd te veroordelen in de kosten van beide instanties.

6. 
De grieven van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge dat geen sprake is van opzet tot misleiding van de verzekeraar en dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast aldus heeft verdeeld, dat op [appellante] de bewijslast is gelegd dat sprake is van een (onopzettelijke) authentieke aanrijding.

7. 
Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In deze zaak is sprake van een verzekerde gebeurtenis in de zin van art. 6 van de polisvoorwaarden (als hiervoor geciteerd). De schade aan de Volkswagen van [appellante] is immers plotseling veroorzaakt door een gebeurtenis die tijdens de looptijd van deze verzekering heeft plaatsgevonden, te weten door de aanrijding tussen deze Volkswagen, bestuurd door [Y] , en de Mercedes van [X] op zondag 27 april 2014 rond 2.30 uur. Verder kan, bij gebreke van concrete stellingen en/of feiten die in een andere richting wijzen, als vaststaand worden aangenomen dat [appellante] deze gebeurtenis niet kon voorzien toen zij de verzekering afsloot (in 2008). Ook op dat punt is dus voldaan aan het bepaalde in de (primaire) dekkingsomschrijving van art. 6.

Dat aan art. 6 een andere dan de hiervoor bedoelde betekenis (of toepassing) zou toekomen in die zin dat de aanrijding alleen onder de primaire dekking zou vallen indien deze “authentiek” is (dat wil zeggen “onopzettelijk”) met toepassing van het Haviltex-criterium en/of aan de hand van objectieve factoren, is door Delta Lloyd overigens niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld. Nog daargelaten dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan [appellante] heeft moeten begrijpen dat Delta Lloyd bedoeld heeft uitsluitend “authentieke” aanrijdingen onder de dekkingsomschrijving van art. 6 te laten vallen.

8. 
Nu sprake is van een verzekerde gebeurtenis in de zin van art. 6 van de polisvoorwaarden, is het hof met [appellante] van oordeel dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat de aanrijding onopzettelijk/authentiek was.

9. 
Delta Lloyd heeft een beroep gedaan op verval van dekking ingevolge art. 18 van de polisvoorwaarden, omdat zij meent dat sprake is van fraude in de zin van art. 25 van de polisvoorwaarden, respectievelijk van opzet tot misleiding van de verzekeraar in de zin van art. 7:941 lid 5 BW. Zij stelt daartoe dat sprake is van een geënsceneerde aanrijding. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. draagt Delta Lloyd de bewijslast van deze stelling, die strekt tot bevrijding van haar verplichting tot uitkering onder de polis. Het hof zal het over en weer bijgebrachte bewijs (in beide instanties) opnieuw zelfstandig waarderen teneinde te beoordelen of Delta Lloyd in dit bewijs is geslaagd.

10. 
Vooropgesteld wordt dat Delta Lloyd niet heeft bewezen of aannemelijk gemaakt dat [X] en [Y] elkaar kenden op het moment van de aanrijding en/of dat sprake is geweest van gezamenlijk overleg tussen hen met het oog op het ensceneren van de aanrijding. [X] heeft als getuige verklaard dat hij [Y] noch [appellante] kende, en uit de getuigenverklaring van [Y] kan dat evenmin worden afgeleid .

De stelling van Delta Lloyd dat [appellante] (overigens niet [Y] ) en [X] werkzaam zijn in “de taxibranche in en om Rotterdam” is naar het oordeel van het hof te algemeen om aan te kunnen nemen dat [Y] en [X] elkaar wel kenden en/of hebben samengespannen in voormelde zin. De stelling dat [X] en [Y] hun verklaringen gelijktijdig hebben gewijzigd, is evenmin redengevend, aangezien vast staat dat zij ongeveer gelijktijdig nadere vragen hebben gekregen naar aanleiding van de resultaten van het door OAN (nader) verrichte onderzoek. Het feit dat beiden naar aanleiding van die onderzoeksresultaten toen pas voor het eerst hebben verklaard dat tevens sprake is geweest van een uitloopbotsing tegen een lantaarnpaal, is op zichzelf onvoldoende aanwijzing dat enig (voorafgaand) overleg tussen hen met het oog op het ensceneren van een aanrijding heeft plaatsgevonden. Daar komt bij dat [X] de door [naam medewerker Delta Lloyd] opgestelde verklaring, in door hem gewijzigde vorm, pas heeft ondertekend na ontvangst van de bedoelde onderzoeksresultaten. Er kan dan ook niet zonder meer van uit worden gegaan dat de oorspronkelijke weergave van dat telefoongesprek, als opgesteld door [naam medewerker Delta Lloyd] , juist en volledig is (hetgeen door [X] is ontkend blijkens zijn getuigenverklaring).

11. 
Ook uit de feitelijke toedracht van de aanrijding, als blijkend uit de processtukken, kan het hof niet met voldoende mate van zekerheid afleiden dat sprake is geweest van een geënsceneerde aanrijding. Daartoe is het navolgende redengevend.

12. 
Uit de getuigenverklaringen van zowel [X] als [Y] valt af te leiden dat er op de betreffende kruising een aanrijding tussen de Volkswagen en de Mercedes heeft plaatsgevonden, en dat vervolgens sprake is geweest van een uitloopbotsing van de Mercedes tegen een lantaarnpaal.

[X] heeft in dit verband onder meer verklaard dat hij ongeveer 50 km per uur reed en dat hij de auto van [Y] wel zag aankomen, maar verwachtte dat de Volkswagen wel zou stoppen. Hij ( [X] ) werd rechtsachter geraakt. Zijn auto maakte als gevolg daarvan een beweging en hij ( [X] ) kwam scheef tegen een lantaarnpaal terecht. Er was voor hem geen tijd om bij te sturen of de paal te ontwijken, aldus [X] .

[Y] heeft (onder meer) het volgende verklaard. Toen hij rijdend over de Oudelandseweg bij de betreffende kruising kwam en deze wilde oversteken richting de A15, kwam er een auto van links en botsten zij tegen elkaar. Na de botsing is [Y] (na enige tijd) uit de auto gestapt en zag hij de andere auto staan, die stond tegen een paal. De zijkant van die auto was kapot, aldus [Y] .

13. 
In hun brief van 10 april 2015 hebben de experts van partijen ( [expert namens OAN] en [naam tegenexpert] namens [appellante] ) twee vragen beantwoord. De vraag of zij kunnen uitsluiten dat [X] 40 tot 50 kilometer per uur heeft gereden, hebben zij in bevestigende zin beantwoord en daarbij vermeld dat de Mercedes ten tijde van de aanrijding met een snelheid van hooguit 15 km/uur heeft gereden, maar dat de oorspronkelijke naderingssnelheid hoger kan zijn geweest. Op de vraag of uitgesloten kan worden dat [X] na de aanrijding, als gevolg hiervan, tegen de lantaarnpaal tot stilstand is gekomen hebben de beide experts geantwoord dat het onaannemelijk maar niet onmogelijk is dat de Mercedes met een snelheid van ongeveer 10 tot 15 km/uur tegen de lantaarnpaal is gebotst na de voorafgaande botsing met de Volkswagen.

14. 
Bezien in het licht van de antwoorden van de experts, ziet het hof onvoldoende reden om aan te nemen dat de getuigenverklaring van [X] over de snelheid waarmee hij reed voorafgaand aan de aanrijding (zo’n 50 kilometer per uur) niet juist kan zijn. De aanvankelijke snelheid van de Mercedes kan volgens de experts immers hoger zijn geweest dan 15 km/u. Daarnaast is het volgens de experts, hoewel niet aannemelijk, niet onmogelijk dat de Mercedes met een snelheid van ongeveer 10 tot 15 km/uur tegen de lantaarnpaal is gebotst na de voorafgaande aanrijding met de Volkswagen.

15. 
Voor het overige acht het hof de getuigenverklaringen van [X] en [Y] eveneens voldoende duidelijk en consistent, ook bezien in samenhang met hun eerdere, ondertekende verklaringen. Dit alles wijst niet op een geënsceneerde aanrijding. Daarbij is, als gezegd, tevens van belang dat niet kan worden aangenomen dat [X] en [Y] elkaar kenden. Het hof tekent hierbij overigens nog aan dat uit de getuigenverklaring van [X] naar voren komt dat hij in de nacht van de botsing als taxichauffeur aan het werk was. Hij heeft verklaard dat hij die nacht 3 passagiers in de Mercedes had die hij naar twee adressen vervoerde, en dat hij op het moment van de botsing nog één passagier in de auto had (op weg naar het tweede adres). Delta Lloyd heeft niet toegelicht hoe deze omstandigheid past in het aanrijdingsscenario. Dat de (in de auto achtergebleven) klant volgens de verklaring van [X] weigerde als getuige te verklaren over de botsing, acht het hof overigens niet van beslissende betekenis in het kader van het door Delta Lloyd te leveren bewijs. De beschrijving van de toedracht van de botsing tussen de Mercedes en de Volkswagen op het aanrijdingsformulier en de gegeven toelichting van [Y] op het schadeaangifteformulier, wijken niet in beslissende mate af van de hiervoor bedoelde verklaringen van [X] en [Y] . Het enkele feit dat zij pas later over de vervolgaanrijding van de Mercedes tegen de lantaarnpaal hebben verklaard (naar aanleiding van nadere, daarop gerichte vragen), acht het hof – als gezegd – niet doorslaggevend.

16. 
Hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht doet naar het oordeel van het hof niet af aan het voorgaande en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Delta Lloyd is niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat sprake is van opzet tot misleiding. Dit betekent dat de grieven slagen, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vordering in conventie van [appellante] in beginsel toewijsbaar is. Over de omvang van deze vordering oordeelt het hof als volgt.

17. 
[appellante] vordert een bedrag van € 7.629,26 (inclusief BTW) ter zake van schade aan de Volkswagen, gebaseerd op het overgelegde taxatierapport van CED van 30 april 2014 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). Delta Lloyd sluit zich bij die taxatie aan (conclusie van antwoord onder 53), zodat dit bedrag kan worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (als in hoger beroep gevorderd).

18. 
Verder vordert [appellante] een bedrag van € 2.500,- aan immateriële schadevergoeding uit hoofde van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Deze vordering komt naar het oordeel van het hof niet voor vergoeding in aanmerking. Het hof leest in de processtukken en in de overgelegde correspondentie tussen partijen geen smaad(schrift), laster of belediging. Delta Lloyd heeft op basis van door haar verricht (objectief) feitenonderzoek de vordering om inhoudelijke redenen afgewezen. Dat die afwijzing uiteindelijk in rechte geen stand houdt en er alsnog onvoldoende reden blijkt te bestaan voor de verdenking van fraude als bedoeld in de polisvoorwaarden, betekent (zonder bijkomende feiten en omstandigheden, welke ontbreken) niet dat sprake is van aantasting van eer en goede naam, als bedoeld in voornoemd wetsartikel. Daar komt overigens bij dat Delta Lloyd onweersproken heeft gesteld dat zij [appellante] (anders dan [appellante] meent) niet heeft geregistreerd in het externe verwijzingsregister (conclusie van dupliek in conventie onder 30).

19. 
Voorts vordert [appellante] vergoeding van kosten in verband met het onderzoek van [naam tegenexpert] , die neerkomen op een bedrag van € 2.659,39. Zij heeft dit bedrag genoegzaam toegelicht. Het hof acht zowel het inschakelen van [naam tegenexpert] als de hoogte van deze expertisekosten, gelet op de inhoud en omvang van de overgelegde rapportages van [naam tegenexpert] , redelijk en zal deze kosten toewijzen, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente als in hoger beroep gevorderd. Dat [appellante] een rechtsbijstandverzekering bij DAS heeft doet hieraan niet af. Immers, blijkens de overgelegde brief van DAS van 10 augustus 2015 betreffen de door DAS onder de titel van buitengerechtelijke kosten betaalde bedragen slechts een voorschot, en dient [appellante] deze kosten (waar mogelijk) op de wederpartij te verhalen. Anders dan Delta Lloyd betoogt, leest het hof in deze brief overigens niet dat DAS [appellante] slechts zou hebben verzocht buitengerechtelijke kosten te verhalen die niet voor vergoeding onder de polis in aanmerking komen. In die brief valt te lezen dat buitengerechtelijke kosten (zonder onderscheid, hof) waar mogelijk dienen te worden verhaald op de wederpartij. In de brief is verder vermeld dat het totaal van alle externe kosten, zoals expertisekosten (die hier aan de orde zijn, hof) tot maximaal de limiet van € 25.000,- “zullen worden vergoed”. Het hof begrijpt dit aldus, dat indien de expertisekosten niet verhaalbaar mochten blijken te zijn (hetgeen hier wel het geval is), die kosten – hoewel oorspronkelijk voorgeschoten – niet worden vergoed indien en voor zover de bedoelde limiet wordt overschreden. Hierbij wordt tevens gewezen op de volgende passage in de brief: “Voor zover de externe kosten (zoals de expertisekosten, hof) boven het kostenmaximum uitkomen, zijn deze kosten voor rekening van verzekerde”.

20. 
Daarnaast vordert [appellante] een bedrag van € 3.938,- (inclusief BTW). Dit bedrag bestaat uit getuigentaxen en kosten advocaat in het kader van het gehouden voorlopig getuigenverhoor (opstellen verzoekschrift, bijwonen van het getuigenverhoor en besprekingen van [appellante] met haar advocaat). [appellante] is van mening dat deze kosten, die volgens haar redelijk zijn, ingevolge art. 6:96 BW ook voor rekening van Delta Lloyd komen.

21. 
Het hof is van oordeel dat het bij de uitkomst van deze zaak past dat de kosten van het voorlopig getuigenverhoor voor rekening van Delta Lloyd komen, zij het niet op grond van art 6:96 BW maar op grond van art. 241 Rv. Het gaat om vergoeding van de advocaatkosten in verband met het opstellen van het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor en het bijwonen van het verhoor (aan eigen zijde). Het hof zal hiervoor in totaal 2 punten overeenkomstig het destijds toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg toekennen (kantonzaken). Deze kosten ad € 600,- zullen worden begrepen in de proceskostenveroordeling van Delta Lloyd, als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij in conventie (in eerste aanleg). De taxen met betrekking tot de drie gehoorde getuigen bedragen blijkens het proces-verbaal van 30 november 2015 nihil en komen dus verder niet aan de orde.

22. 
In reconventie geldt het volgende. Nu geen sprake is van opzet tot misleiding en de vordering van [appellante] tot uitkering van de schade onder polis gegrond is, kan het beroep van Delta Lloyd op art. 25 sub 5 en 6 van de polisvoorwaarden (als hiervoor geciteerd) niet slagen. De vordering in reconventie tot vergoeding van onderzoeks- en behandelingskosten dient dan ook alsnog te worden afgewezen, met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg.

23. 
De bewijsaanbiedingen van partijen over en weer in hoger beroep dienen als te vaag - nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen - dan wel niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.

24. 
Aangezien de grieven slagen, zal Delta Lloyd (tevens) worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. ECLI:NL:GHDHA:2018:2311