Rb Rotterdam 061115 aanrijding tussen twee auto's op gelijkwaardige kruising; authentieke aanrijding? eiser slaagt met getuigenverklaringen in bewijsopdracht

Rb Rotterdam 061115 aanrijding tussen twee auto's op gelijkwaardige kruising; authentieke aanrijding? eiser slaagt met getuigenverklaringen in bewijsopdracht

Zie ook onderstaand tussenvonnis

2 De verdere beoordeling in de hoofdzaak

in conventie:

2.1.
Bij het tussenvonnis (ECLI:NL:RBROT:2014:10970) is [eiser in de hoofdzaak] opgedragen bewijs te leveren van zijn stelling dat op 31 mei 2011 een authentiek ongeval heeft plaatsgevonden tussen hem als bestuurder van de Mercedes en [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] als bestuurder van de BMW.

2.2.
[eiser in de hoofdzaak] heeft daartoe als getuigen doen horen zichzelf en [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ]. [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] heeft zijnerzijds als getuige [K.] doen horen. [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] heeft voorts bij akte schriftelijke getuigenverklaringen van [R.] en van [B.] in het geding gebracht, welke verklaringen in overleg met de gemachtigden van partijen en in aanwezigheid van de gemachtigden van [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] en Allianz tot stand zijn gekomen, waarbij alle partijen in de gelegenheid zijn gesteld vragen voor de getuigen te formuleren.

2.3.
Bij de beoordeling van het bewijs is uitgangspunt dat de verklaring van een partijgetuige alleen bewijs in het voordeel van de met de bewijslast belaste partij kan opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Als partijgetuige heeft in deze dus [eiser in de hoofdzaak] te gelden, zijnde de partij die met de bewijslast is belast. Anders dan Allianz veronderstelt, is [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] geen partijgetuige in voormelde zin omdat hij niet tevens de partij is aan wie bewijs is opgedragen.

2.4.
[eiser in de hoofdzaak] verklaart als partijgetuige overeenkomstig zijn op 7 juli 2011 (het rapport vermeldt abusievelijk: 2010) ten overstaan van ITEB afgelegde verklaring, dat hij op 31 mei 2011 als bestuurder van zijn blauwe Mercedes over de Tweede Hoefsteeg rijdende de kruising van die weg met de Grintweg naderde. Hij kende de plaatselijke situatie niet en was niet voorbereid op die kruising van wegen. Toen hij de kruising naderde, heeft hij de kruising opgemerkt en het gas los gelaten. Terwijl hij de kruising genaderd was, zag hij in zijn ooghoek een zwarte auto van links over de Grintweg naderen, waarvan hij dacht dat deze hem voorrang zou verlenen. Hij heeft zijn snelheid verder verminderd tot 30 à 40 km/u door op de motor te remmen. Toen hij de kruising op reed, zag hij dat de zwarte auto ook de kruising op reed, waarop hij volop heeft geremd. Deze reactie kwam te laat en de zwarte auto reed de Mercedes aan ter hoogte van de linker achterportier, waardoor de achterzijde van de Mercedes naar rechts werd geduwd.

2.5.
[gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] verklaart als getuige overeenkomstig zijn op 7 juli 2011 ten overstaan van ITEB afgelegde verklaring, dat hij op 31 mei 2011 als bestuurder van zijn zwarte BMW over de Grintweg reed. Hij was met de passagier [B.] in gesprek en was onvoldoende oplettend op wat voor hem op de weg gebeurde, ook toen hij de kruising van de Grintweg met de Tweede Hoefsteeg naderde. Hij heeft de van rechts over de Tweede Hoefsteeg naderende blauwe Mercedes daardoor niet tijdig voor de kruising opgemerkt, waardoor zijn auto de Mercedes aan de achterzijde aanreed.

2.6.
In haar verklaring van 12 juni 2015 verklaart de getuige [B.] dat zij blijft bij haar op 18 juli 2011 ten overstaan van ITEB afgelegde verklaring en dat zij (mede als gevolg van haar ziekte) geen herinnering meer heeft aan de aanrijding, waarbij zij als passagier in de BMW betrokken was. Zij weet nog slechts dat zij de Mercedes in een flits zag en dat de aanrijding toen al een feit was. In haar verklaring van 18 juli 2011 bevestigt zij in essentie de verklaring van [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ].

2.7.
De overige getuigen kunnen over de feitelijke toedracht van de aanrijding niet verklaren. [K.], die een bergingsbedrijf exploiteert, verklaart wel dat in het poldergebied, waartoe de Tweede Hoefsteeg en de Grintweg behoren, zeer vaak (20 à 30 keer per jaar) aanrijdingen voorkomen, hetgeen ook in 2011 het geval was.

2.8.
Met de verklaringen van [eiser in de hoofdzaak], [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ], [B.] en [K.], in onderlinge samenhang bezien, acht de kantonrechter [eiser in de hoofdzaak] in zijn bewijsopdracht geslaagd. [eiser in de hoofdzaak] en [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ], die tijdens hun verhoor geenszins ongeloofwaardig zijn overgekomen, verklaren in essentie gelijkluidend over de wijze waarop de aanrijding heeft plaatsgevonden. [B.] geeft bovendien steun aan de verklaring van [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ]. Daarmee hebben [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] en [B.] de verklaring van [eiser in de hoofdzaak] voldoende geloofwaardig gemaakt. [K.] ondersteunt de in de procedure door [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] geopperde veronderstelling dat de aanrijding mede verklaard kan worden door het fenomeen ‘polderblindheid’. Voor zover sprake is van enige discrepanties tussen de lezingen van [eiser in de hoofdzaak] en [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ], betreffen deze details van ondergeschikt belang. De door Allianz gedane suggestie dat de verklaringen van [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] en [B.] onbetrouwbaar zijn in verband met het door hen gestelde voorgenomen bezoek aan Vleesboerderij Savelkouls, die op dag en tijdstip van de aanrijding gesloten zou zijn volgens Allianz, wordt niet gedeeld. De door Allianz vermelde gegevens hebben immers geen betrekking op de situatie in mei 2011, terwijl de mogelijkheid openblijft dat bezoekers in mei 2011 ook buiten de officiële openingstijden bij Savelkouls welkom waren. Ten slotte wordt geoordeeld dat de door Allianz in het geding gebrachte rapportages van ITEB en MVOA geen wezenlijke afbreuk doen aan het door [eiser in de hoofdzaak] bijgebrachte bewijs, nu deze conclusies bevatten van een sterk theoretisch karakter die in de rapportages van CED Forensic gemotiveerd zijn weersproken.

2.9.
Nu in rechte wordt geoordeeld dat sprake is geweest van een authentieke aanrijding, falen de verweren van Allianz en zijn de tegen Allianz en [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] ingestelde vorderingen van [eiser in de hoofdzaak] in beginsel op de aangevoerde grondslagen toewijsbaar. De gevorderde schadeposten en rente zijn overigens niet betwist, zodat het vorderingsbedrag ad totaal € 10.636,37 vermeerderd met de wettelijke rente over € 7.095,00 vanaf 31 mei 2011, over € 2.501,37 vanaf 22 januari 2013 en over € 1.040,00 vanaf 9 oktober 2013 zal worden toegewezen.

2.10.
De vorderingen tegen Allianz met betrekking tot de verwijdering van de gegevens van [eiser in de hoofdzaak] uit de incidentenregisters en de informatie over hem bij stichting CIS en bij CBV te (laten) verwijderen zijn eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de daarvoor te stellen termijnen zullen worden bepaald op 4 respectievelijk 2 weken en dat de gevorderde dwangsom zal worden beperkt tot € 500,00 per dag per overtreding met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,00.

2.11.
Allianz en [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] zullen als veroordeelde partijen worden verwezen in de proceskosten van de conventie.

in reconventie:

2.12.
De beoordeling in conventie brengt mee dat Allianz jegens [eiser in de hoofdzaak] geen vorderingsrecht toekomt met betrekking tot de door haar gemaakte expertisekosten, die voor haar rekening dienen te blijven. De vordering zal dan ook worden afgewezen, met veroordeling van Allianz in de proceskosten van de reconventie.

3 De beoordeling in de vrijwaringszaak

3.1.
Als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd hetgeen hiervoor in de hoofdzaak in conventie is overwogen. Allianz verweert zich tegen de vordering tot vrijwaring met de stelling dat geen sprake is geweest van een authentieke aanrijding, dat [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] en [eiser in de hoofdzaak] de schade opzettelijk dan wel roekeloos hebben veroorzaakt en dat [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] Allianz heeft misleid door valse informatie te verstrekken over de toedracht van de aanrijding, een en ander zoals ook door Allianz in de hoofdzaak is betoogd. Zoals uit de beoordeling in de hoofdzaak in conventie volgt, moet dat verweer op grond van de bewijslevering integraal worden verworpen.

3.2.
De vordering van [gedaagde 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring ] is aldus op de daartoe aangevoerde gronden toewijsbaar. Allianz zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van deze vrijwaringszaak. Ten aanzien van de gevorderde nakosten wordt verwezen naar de voorziening bij artikel 237 lid 4 Rv. ECLI:NL:RBROT:2015:10176

Rb Rotterdam 101014 aanrijding tussen twee auto's op gelijkwaardige kruising; bewijsopdracht eiser tzv authentieke aanrijding

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1.
Op 31 mei 2011 heeft een aanrijding plaatsgevonden tussen de Mercedes Benz met kenteken [kentekennummer] van [eiser in de hoofdzaak] (nader te noemen: de Mercedes) en de BMW met kenteken [kentekennummer] van [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] (nader te noemen: de BMW).

2.2.
De Mercedes is total loss verklaard en is aan een opkoper verkocht voor € 2.105,-.

2.3.
Allianz is de WAM-verzekeraar van de BMW.

2.4.
Bij brief van 8 juni 2011 heeft [eiser in de hoofdzaak] Allianz aansprakelijk gesteld voor de door hem gestelde schade.

2.5.
Bij brief van 8 september 2011 heeft Allianz aansprakelijkheid afgewezen.

2.6.
In de tussen [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] en Allianz gesloten verzekeringsovereenkomst is ter zake de grondslag van de verzekering het volgende bepaald: “Deze verzekering beantwoord aan het vereiste van onzekerheid als bedoeld in artikel 7:925 BW indien en voorzover de schade, op vergoeding waarvan aanspraak wordt gemaakt, het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor de verzekerde schade was ontstaan dan wel naar de normale loop van omstandigheden nog zou ontstaan.”.

3 De vordering (in conventie) in de hoofdzaak

3.1.
[eiser in de hoofdzaak] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Allianz en [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] hoofdelijk te veroordelen, des de een betalende dat de ander daarvoor is bevrijd, om aan [eiser in de hoofdzaak] te betalen het bedrag van € 9.596,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.095,- vanaf 31 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de expertisekosten ad € 2.501,37 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
2. Allianz te bevelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de gegevens van [eiser in de hoofdzaak] uit het incidentenregister(s), en de informatie bij stichting CIS en bij CBV (Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude) te (laten) verwijderen en verwijderd te houden;
3. Allianz te bevelen om binnen twee dagen na verwijdering van de gegevens als bedoeld in 2, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de advocaat van [eiser in de hoofdzaak];
4. te bepalen dat Allianz voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het hiervoor onder 2 en 3 gevorderde, aan [eiser in de hoofdzaak] een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag;
5. Allianz en [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] te veroordelen in de kosten van de procedure.
Bij zijn conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende vermeerdering van eis heeft [eiser in de hoofdzaak] zijn vordering vermeerderd met een bedrag van € 1.040,- ter zake door de factuur van CED Forensic B.V. d.d. 19 augustus 2013.

3.2.
Aan zijn gewijzigde vordering legt [eiser in de hoofdzaak] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag.

Ten aanzien van Allianz en [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring]

3.2.1.
Op 31 mei 2011 om omstreeks 18.00 uur zijn de Mercedes en BMW op de gelijkwaardige kruising van de Grintweg met de Tweede Hoefsteeg te Rosmalen (hierna: de kruising) door toedoen van [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] tot botsing gekomen. [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] had het voor de kruising geplaatste waarschuwingsbord namelijk genegeerd, had nagelaten (eerder) te kijken of er vanaf de Tweede Hoefsteeg richting de kruising met de Grintweg verkeer aankwam en had nagelaten om voorrang te verlenen aan de van rechts komende, rechtdoor gaande Mercedes. Daar komt bij dat [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] kort voor de aanrijding gevaarzettend en/of onzorgvuldig gehandeld heeft door dusdanig met de bijrijder te praten dat hij afgeleid was.

Ten aanzien van Allianz

3.2.2.
[eiser in de hoofdzaak] baseert zijn vordering jegens Allianz op artikel 6 lid 1 Wet Aansprakelijkheidsverzekeringen Motorrijtuigen (nader te noemen: WAM). Daarbij stelt [eiser in de hoofdzaak] dat Allianz het ontbreken van dekking op grond van artikel 11 WAM niet aan [eiser in de hoofdzaak] kan tegenwerpen.

3.2.3.
Aangezien [eiser in de hoofdzaak] geen verzekeringsfraude heeft gepleegd, is [eiser in de hoofdzaak] ten onrechte opgenomen in het Incidentenregister en is er ten onrechte een melding gemaakt bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars en het Centraal Informatiesysteem van de in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen.

3.2.4.
De door [eiser in de hoofdzaak] gemaakte expertisekosten komen op grond van artikel 6 lid 1 WAM voor rekening van Allianz.

Ten aanzien van [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring]

3.2.5.
Door op de hiervoor onder 3.2.1. genoemde wijze te handelen, heeft [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] een situatie in het leven geroepen heeft, waarin de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval zo groot was dat hij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van voornoemd gedrag had moeten onthouden. [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] is dan ook op grond van de artikelen 5 WvW en 6:162 BW jegens [eiser in de hoofdzaak] aansprakelijk voor de door hem geleden schade ad € 7.095,- (€ 9.200,- minus de verkoopopbrengst van de auto ad € 2.105,-).

3.2.6.
De door [eiser in de hoofdzaak] gemaakte expertisekosten komen op grond van artikel 6:96 sub b 1 BW voor rekening van [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring].

3.3.
De overige stellingen van [eiser in de hoofdzaak] worden – voor zover van belang – in de beoordeling besproken.

4 Het verweer van Allianz in de hoofdzaak

4.1.
Allianz concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiser in de hoofdzaak], met een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [eiser in de hoofdzaak] in de kosten van de procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser in de hoofdzaak] in de nakosten ad € 131,- indien geen betekening plaatsvindt en € 199,- indien betekening wel plaatsvindt, en voert daar – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende voor aan.

4.2.
Er is geen sprake van de verwezenlijking van een verzekerd risico, dan wel een schadevergoedingsplicht, dan wel een eigen recht van [eiser in de hoofdzaak] op schadevergoeding, zoals bedoeld in de WAM. De verzekering biedt pas dekking als de schade het gevolg is van een onzekere gebeurtenis die zich tijdens de looptijd van de verzekering heeft voorgedaan, en hier is geen sprake van. Uit de rapporten van Iteb en MVOA volgt namelijk dat de aanrijding in scene gezet is. Op [eiser in de hoofdzaak] rust de bewijslast van zijn stelling dat sprake is van een authentieke aanrijding.

4.3.
Voor het geval geoordeeld wordt dat Allianz dient te bewijzen dat sprake is van een authentieke botsing, stelt Allianz zich op het standpunt dat geen sprake is van gevaarzetting als bedoeld in artikel 6:162 BW en dat sprake is van opzet als bedoeld in artikel 2.2. van de verzekeringsvoorwaarden en van opzettelijke misleiding als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW. De verplichting van Allianz om de schade van [eiser in de hoofdzaak] te vergoeden is dan ook komen te vervallen.

4.4.
Aangezien sprake is van “activiteiten die een bedreiging kunnen vormen voor (I) de continuïteit en de integriteit van de financiële sector en/of de betreffende Financiële instelling(en), alsmede voor (II) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van Financiële instellingen en/of Financiële instellingen zelf”, was Allianz op grond van artikel 1.4. jo. 1.1. t/m 1.3. van het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële gerechtigd de persoonsgegevens van [eiser in de hoofdzaak] te registreren. (Meer) subsidiair stelt Allianz zich op het standpunt dat de gevorderde verwijdering van de persoonsgegevens van [eiser in de hoofdzaak] alleen zonder dwangsom toewijsbaar is, althans dat Allianz in de gelegenheid moet worden gesteld om de persoonsgegevens binnen veertien dagen na kennisname van het vonnis te verwijderen.

4.5.
De overige stellingen van Allianz worden – voor zover van belang – in de beoordeling besproken.

5 Het verweer van [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] in de hoofdzaak

5.1.
[gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft zich ten aanzien van vordering tot vergoeding van de schade van [eiser in de hoofdzaak] en de wettelijke rente daarover, gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. Ten aanzien van de vordering tot betaling van de expertise- en proceskosten en de wettelijke rente daarover concludeert [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] tot afwijzing van de vordering. Zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang voert [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] hier het volgende voor aan.

5.1.1.
Er is geen sprake van verzekeringsfraude en op grond van de tussen [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] en Allianz bestaande verzekeringsovereenkomst dient Allianz de schade van [eiser in de hoofdzaak] te vergoeden.

5.1.2.
Betwist wordt dat [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] aansprakelijk is voor de door [eiser in de hoofdzaak] gemaakte expertisekosten. [eiser in de hoofdzaak] heeft deze kosten ten behoeve van de discussie tussen [eiser in de hoofdzaak] en Allianz moeten maken, zodat deze kosten voor rekening van Allianz dienen te komen. Subsidiair stelt [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zich op het standpunt dat de gevorderde expertisekosten gematigd moeten worden, omdat de hoogte van de vordering in de gegeven omstandigheden niet redelijk is en de kosten lager waren geweest als [eiser in de hoofdzaak] en Allianz één deskundige hadden aangewezen c.q. de kantonrechter een deskundige hadden laten benoemen.

5.1.3.
Nu de onderhavige procedure het directe resultaat is van de weigering van Allianz om de schade van [eiser in de hoofdzaak] te vergoeden, dienen de proceskosten voor rekening van Allianz te komen. [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft steeds zijn volledige medewerking verleend aan de afwikkeling van de schade en heeft het nodige in het werk gesteld om Allianz te bewegen over te gaan tot betaling aan [eiser in de hoofdzaak]. Het is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] te veroordelen in (een deel van) de proceskosten.

6 De vordering in reconventie in de hoofdzaak tegen Allianz

6.1.
Allianz heeft in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser in de hoofdzaak] te veroordelen aan Allianz te betalen een bedrag van € 5.952,86 (€ 4.802,73 + € 1.150,13), te vermeerderen met de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis en, indien voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- indien geen betekening plaatsvindt en € 199,- indien betekening wel plaatsvindt.
Bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens akte vermeerdering van eis heeft Allianz haar vordering vermeerderd met de door haar gemaakte kosten voor het onderzoek en het rapport van MVOA van 12 november 2013 ad € 946,97, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het wijzen van het vonnis.

6.2.
Aan haar vordering legt Allianz – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag dat de door [eiser in de hoofdzaak] ingediende claim de aanleiding voor Allianz was om de onderzoeks- en expertisebureaus Iteb en MVOA in te schakelen. Nu [eiser in de hoofdzaak] met zijn onjuiste stellingen en zijn frauduleuze handelen een onrechtmatige daad heeft verricht, waardoor Allianz schade geleden heeft, komen deze kosten op grond van artikel 6:162 BW voor rekening van gedaagde.

7 Het verweer in reconventie in de hoofdzaak

[eiser in de hoofdzaak] concludeert tot afwijzing van de reconventionele vordering, met een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van Allianz in de kosten van de procedure en voert daar – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – voor aan dat geen sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak].

8 De vordering in de vrijwaringszaak

[gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft bij dagvaarding in vrijwaring gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Allianz, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, te veroordelen om aan [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] te betalen datgene waartoe [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [eiser in de hoofdzaak] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, met veroordeling van in de kosten van de vrijwaringsprocedure inclusief nakosten ad € 135,- indien het vonnis niet betekend wordt en € 199,-- indien het vonnis betekend wordt, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening van (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

9 Het verweer in de vrijwaringszaak

Allianz concludeert tot afwijzing van de vordering, met een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] in de kosten van de procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening het vonnis en, indien voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] in de nakosten ad € 131,-, dan wel, indien betekening plaatsvindt, € 199,-.

10 De beoordeling

In de hoofdzaak jegens Allianz in conventie

10.1.
[eiser in de hoofdzaak] heeft zijn vordering ter zake de door hem geleden schade gestoeld op artikel 6 lid 1 WAM. Daarbij stelt [eiser in de hoofdzaak] dat Allianz zich op de in artikel 2 van de bijzondere polisvoorwaarden genoemde uitsluitingsgrond beroept, maar dat het ontbreken van dekking op grond van artikel 11 lid 1 WAM niet aan hem tegengeworpen kan worden. Allianz heeft in dit kader aangevoerd dat de zaak zich nog niet in het stadium bevindt dat aan artikel 11 lid 1 WAM toegekomen wordt. Artikel 11 lid 1 WAM gaat namelijk uit van de situatie waarin buiten twijfel staat dat sprake is van een verzekerd onzeker evenement en daar is, gelet op de in rov. 2.6. genoemde grondslag van de tussen [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] en Allianz gesloten verzekering en op het feit dat de aanrijding in scene gezet is, geen sprake van. Bovendien werpt Allianz [eiser in de hoofdzaak] geen nietigheid, veweer of verval tegen, maar een betwisting van de gestelde authentieke aanrijding waardoor er überhaupt geen eigen recht bestaat in de zin van artikel 6 WAM, aldus Allianz. Ten slotte betwist Allianz de aansprakelijkheid van [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring]. De kantonrechter oordeelt hieromtrent als volgt.

10.2.
Artikel 6 lid 1 WAM luidt: “De benadeelde heeft jegens de verzekeraar door wie de aansprakelijkheid volgens deze wet is gedekt, een eigen recht op schadevergoeding. Dit eigen recht kan evenwel niet worden uitgeoefend indien een fonds of fondsen zijn gevormd overeenkomstig artikel 1220 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek. Het tenietgaan van zijn schuld aan de verzekerde bevrijdt de verzekeraar niet jegens de benadeelde, tenzij deze is schadeloos gesteld.”

Artikel 11 lid 1 WAM luidt: “Geen uit de wettelijke bepalingen omtrent de verzekeringsovereenkomst of uit deze overeenkomst zelf voortvloeiende nietigheid, verweer of verval kan door een verzekeraar aan een benadeelde worden tegengeworpen. Het bepaalde in de vorige zin geldt niet met betrekking tot het bedrag, waarmede het van de verzekeraar gevorderde de krachtens artikel 22 vastgestelde som of sommen overschrijdt.”
De memorie van toelichting bij artikel 11 WAM luidt voor zover thans van belang: “De verzekeraar kan zich dus wel tegenover de benadeelde beroepen b.v. op procesrechtelijke excepties, waar de verzekerde geheel buiten staat; eveneens op de vervaltermijn van het negende lid van artikel 31 der Wegenverkeerswet, indien de aansprakelijkheid van de verzekerde daarop is gegrond.
Geen beroep kan hij echter doen op de nietigheden welke volgens het Burgerlijk Wetboek iedere overeenkomst kunnen treffen of op de nietigheid voortvloeiende uit artikel 251 Wetboek van Koophandel, dan wel op een exceptie ontleend aan artikel 276 van dit wetboek. Evenmin staat hem een beroep open op een polisbeding dat de verzekeraar van zijn aansprakelijkheid zou ontheffen. Als voorbeelden daarvan kunnen worden genoemd: de niet-nakoming van artikel 8 van het ontwerp, niet-betaling van de premie, het gebruik van het motorrijtuig voor een ander doel dan in de overeenkomst is voorzien, en veroorzaking van het ongeval tengevolge van dronkenschap van de bestuurder of door iemand die volgens de wet geen motorrijtuig mag besturen. Tenslotte zal de verzekeraar tegenover de benadeelde evenmin een beroep kunnen ontlenen aan formele excepties, voor zover een daartoe strekkend beding in de polis is opgenomen, b.v. een arbitragebeding of een bewijsregeling.
Wel zal uiteraard een verzekeraar er een beroep op kunnen doen dat de schade geen verband houdt met het verzekerde risico, bijvoorbeeld indien de verzekerde het ongeval heeft veroorzaakt met een niet verzekerd motorrijtuig of indien de benadeelde overeenkomstig artikel 3 of 4 is uitgesloten van het recht op uitkering of zich het geval van artikel 5 tweede lid voordoet.”.
Uit het voorgaande volgt dat Allianz geen uit de wet of de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende nietigheid, verweer of verval aan [eiser in de hoofdzaak] kan tegenwerpen, maar dat Allianz er wel een beroep op kan doen dat de schade geen verband houdt met het verzekerde risico, hetgeen Allianz in de onderhavige procedure doet met een verwijzing naar de in rov. 2.6. geciteerde bepaling en de stelling dat sprake is van een geënsceneerde aanrijding. Ten aanzien van de in rov. 2.6. geciteerde bepaling wordt overwogen dat de kantonrechter – anders dan [eiser in de hoofdzaak] – van oordeel is dat dit een nadere invulling van het in artikel 7:925 BW genoemde begrip ‘onzekerheid’ betreft en geen verklaring dat sprake is van een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:925 BW. Blijkens de tekst van in rov. 2.6. geciteerde bepaling is sprake van onzekerheid, indien en voor zover de schade waarvan vergoeding wordt gevraagd, het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor de verzekerde schade was ontstaan dan wel naar de normale loop van omstandigheden nog zou ontstaan. Allianz stelt dat sprake is van een geënsceneerde aanrijding. Nu in het geval van een geënsceneerde aanrijding geen sprake is van schade die naar de normale loop van omstandigheden is ontstaan, is de kantonrechter van oordeel dat, indien vast komt te staan dat de aanrijding in scene is gezet/geen sprake is van een authentieke aanrijding, geen sprake is van ‘onzekerheid’ in de zin van de in rov. 2.6. geciteerde bepaling jo. artikel 7:925 BW en dus geen sprake is van een verzekering. Voor vergoeding van schade op grond van de WAM is dan geen plaats. Alvorens vastgesteld kan worden of Allianz gehouden is de door [eiser in de hoofdzaak] geleden schade te vergoeden, dient dan ook eerst vastgesteld te worden of de op 31 mei 2011 plaatsgevonden hebbende aanrijding tussen de Mercedes en de BMW een authentiek ongeval was.

10.3.
[eiser in de hoofdzaak] stelt dat sprake is van authentiek ongeval, dat leidt tot aansprakelijkheid van [gedaagde 2 in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] en de plicht van Allianz om de schade van [eiser in de hoofdzaak] te vergoeden en onderbouwt deze stelling met de rapporten van CED Forensic B.V. d.d. 22 februari 2012, 4 juni 2012, 27 augustus 2012 en 19 augustus 2013. Allianz betwist dat sprake is van een authentiek ongeval. Volgens Allianz is de aanrijding tussen de Mercedes en de BMW in scene gezet, waardoor zij niet gehouden is de schade van [eiser in de hoofdzaak] te vergoeden. Allianz onderbouwt deze stelling met de rapport van ITEB d.d. 26 juli 2011 en de rapporten van MVOA d.d. 29 juli 2011, 16 april 2012, 9 juli 2012, 10 oktober 2012 en 12 november 2013. Bij deze stand van zaken is het naar het oordeel van de kantonrechter aan [eiser in de hoofdzaak], als partij die zich op de rechtsgevolgen beroept, om te bewijzen dat zich een authentiek ongeval heeft voorgedaan op 31 mei 2011. Dat bewijs heeft hij vooralsnog niet geleverd, nu de rapporten van CED Forensic B.V. en de daarin vervatte conclusies gemotiveerd worden bestreden door de rapporten van ITEB en MVOA en aan de hand van deze tegenstrijdige rapportages vooralsnog geen eenduidige conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de toedracht van het ongeval. [eiser in de hoofdzaak] zal, overeenkomstig zijn aanbod, worden toegelaten tot het leveren van dit bewijs.

Voorts in de hoofd- en vrijwaringszaak

10.4.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2014:10970