RBOBR 190619 Wn-er valt op trap; regres verzekeraar onderaannemer; bewijsopdracht voor hoofdaannemer dat trapconstructie veilig was

RBOBR 190619 Wn-er valt op trap; regres verzekeraar onderaannemer; bewijsopdracht voor hoofdaannemer dat trapconstructie veilig was

2 
De feiten

2.1.
In 2012 werd het Provinciehuis te Haarlem gerenoveerd. Hoofdaannemer was Heijmans. Heijmans had Pakor B.V. (hierna: Pakor) ingeschakeld als onderaannemer. Amlin is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Pakor.

2.2.
De heer [werknemer PB Works BV] (hierna: [werknemer PB Works BV] ) is werkzaam bij PB Works B.V., een uitzendorganisatie van Pakor. [werknemer PB Works BV] was per 13 augustus 2012 ter beschikking gesteld aan Pakor en voerde werkzaamheden uit in het kader van de renovatie van het Provinciehuis.

2.3.
Op 29 november 2012 is [werknemer PB Works BV] tijdens het uitoefenen van zijn werkzaamheden gestruikeld op de trap in het Provinciehuis. Daarbij is hij met zijn pols in een driehoek-schraper gevallen.

2.4.
Pakor heeft het ongeval gemeld bij Amlin, die de schaderegeling op zich heeft genomen.

3 
Het geschil

3.1.
Amlin vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair voor recht verklaart dat Heijmans gehouden is de door Amlin uitgekeerde en uit te keren schade en de door haar gemaakte en te maken kosten in de letselschadezaak van [werknemer PB Works BV] aan Amlin te vergoeden, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de gedane afzonderlijke betalingen tot aan de dag van volledige betaling,

subsidiair voor recht verklaart dat Heijmans gehouden is volledig bij te dragen in de door Amlin uitgekeerde en uit te keren schade en de door haar gemaakte en te maken kosten in de letselschadezaak van [werknemer PB Works BV] , vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de gedane afzonderlijke betalingen tot aan de dag van volledige betaling,

meer subsidiair voor recht verklaart dat Heijmans gehouden is voor een door de rechtbank te bepalen percentage bij te dragen in de door Amlin uitgekeerde en uit te keren schade en de door haar gemaakte en te maken kosten in de letselschadezaak van [werknemer PB Works BV] , vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de gedane afzonderlijke betalingen tot aan de dag van volledige betaling,

Heijmans te veroordelen tot betaling van € 7.124,97 voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van betaling.

Een en ander met veroordeling van Heijmans in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.
Amlin legt aan haar vorderingen primair ten grondslag dat Heijmans op grond van de overeenkomst van onderaanneming die zij met Pakor heeft gesloten, meer in het bijzonder de algemene voorwaarden die daarop van toepassing zijn, gehouden is om Pakor te vrijwaren. Heijmans moet de uitgekeerde en uit te keren schade en de gemaakte kosten volledig voor haar rekening nemen. Amlin heeft schade van [werknemer PB Works BV] vergoed en is op grond van artikel 7:962 BW gesubrogeerd in de rechten van Pakor.

Subsidiair legt Amlin aan haar vorderingen ten grondslag dat Heijmans op grond van artikel 7:658 lid 4 BW als hoofdaannemer aansprakelijk is jegens [werknemer PB Works BV] . Daarnaast is Heijmans op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk jegens [werknemer PB Works BV] .

3.3.
Heijmans voert verweer. Zij betwist dat de algemene voorwaarden van Pakor van toepassing zijn. Volgens Heijmans zijn haar eigen algemene voorwaarden van toepassing, op grond waarvan Pakor Heijmans dient te vrijwaren. Heijmans betwist ook aansprakelijk te zijn op grond van artikel 7:658 BW en artikel 6:162 BW.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 
De beoordeling

4.1.
Met betrekking tot de primaire grondslag van de vorderingen van Amlin verschillen partijen van mening over welke set algemene voorwaarden van toepassing is op de overeenkomst tussen Pakor en Heijmans. Volgens Amlin zijn dat de algemene voorwaarden van Pakor. In de offerte van Pakor wordt verwezen naar haar algemene voorwaarden en Heijmans en Pakor hebben overeenstemming bereikt over deze offerte. Heijmans voert daartegen als verweer aan dat de uiteindelijke bereikte overeenstemming is neergelegd in de Onderaannemingsovereenkomst van 30 november 2011. Daarin is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer, Pakor, uitdrukkelijk afgewezen en zijn de algemene voorwaarden van Heijmans van toepassing verklaard.

4.2.
De rechtbank is van oordeel dat noch de algemene voorwaarden van Pakor, noch die van Heijmans van toepassing zijn. Amlin heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de offerte van Pakor door Heijmans is aanvaard. Dat partijen hebben gecontracteerd zoals vastgelegd in de Onderaannemingsovereenkomst van 30 november 2011, zoals Heijmans stelt, blijkt ook nergens uit. Amlin betwist dat Pakor met de Onderaannemingsovereenkomst heeft ingestemd, terwijl Heijmans zelf aangeeft dat Pakor het niet eens was met de overeenkomst van onderaanneming vanwege het meer- en minderwerk en daarom de overeenkomst niet heeft ondertekend. Dat er desondanks toch overeenstemming was over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Heijmans, zoals Heijmans stelt, blijkt nergens uit. Gelet op het vorenstaande is noch de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Pakor, noch die van Heijmans aanvaard door de wederpartij. Dat feitelijk wel met de uitvoering van werkzaamheden is begonnen, houdt nog geen aanvaarding van de algemene voorwaarden in.

4.3.
Heijmans stelt dat zij al eerder verschillende opdrachten aan Pakor had verstrekt, waarbij steeds de algemene voorwaarden van Heijmans van toepassing waren. Het daarop gerichte bewijsaanbod van Heijmans passeert de rechtbank wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de heer [werknemer Heijmans] namens Heijmans verklaard dat hij geen documenten of andere stukken heeft kunnen vinden waaruit blijkt van eerdere overeenkomsten met Pakor. Ook heeft de heer [werknemer Heijmans] verklaard dat er niemand is binnen Heijmans die aan hem heeft bevestigd dat er eerdere overeenkomsten waren tussen Pakor en Heijmans.

4.4.
Gelet op het vorenstaande leidt de primaire grondslag niet tot toewijzing van de vorderingen.

4.5.
Amlin legt aan de vorderingen subsidiair aansprakelijkheid van Heijmans op grond van artikel 7:658 lid 4 BW, dan wel artikel 6:162 BW ten grondslag. Amlin stelt met betrekking tot artikel 7:658 lid 4 BW dat Heijmans als hoofdaannemer aansprakelijk is jegens [werknemer PB Works BV] als uitzendkracht omdat [werknemer PB Works BV] voor de zorg van zijn veiligheid mede afhankelijk was van Heijmans en de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van Heijmans.

4.6.
De rechtbank overweegt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 als volgt. Met artikel 7:658 lid 4 BW is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien hij, die in de uitoefening van zijn bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Naar de bedoeling van de wetgever strekt de bepaling ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever (hier: Heijmans) in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met de werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.

4.7.
De rechtbank overweegt dat de hiervoor bedoelde mate waarin de werkgever invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht, zich uit in de mate van zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden. Heijmans stelt dat [werknemer PB Works BV] zijn werkzaamheden voor Pakor verrichtte, dat het Pakor was die gerichte werkinstructies aan [werknemer PB Works BV] kon geven en het dus Pakor was die de materiële werkgever was. Heijmans heeft echter niet gesteld – en ook overigens is dat niet gebleken – dát Pakor gerichte werkinstructies aan [werknemer PB Works BV] heeft gegeven. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de heer [werknemer Heijmans] namens Heijmans verklaard dat er voor zover hij weet niemand van Pakor aanwezig was voor de aansturing, wat bevestiging vindt in wat namens Amlin tijdens de comparitie is aangevoerd. Verder is niet gebleken dat Heijmans geen enkele zeggenschap had over de uitvoering van de werkzaamheden door [werknemer PB Works BV] . Het lijkt er veeleer op dat zowel Heijmans als Pakor de situatie op haar beloop hebben gelaten. De heer [werknemer Heijmans] heeft wel verklaard dat door Heijmans een algemene veiligheidsinstructie is gegeven aan medewerkers van Pakor. Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [werknemer PB Works BV] voor de zorg voor zijn veiligheid uitsluitend afhankelijk was van Pakor. Hij moet geacht worden daarvoor mede van Heijmans afhankelijk te zijn geweest. Aan deze voorwaarde voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is dus voldaan.

4.8.
De volgende vraag die in het kader van artikel 7:658 lid 4 BW moet worden beantwoord is of de verrichtte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever – in dit geval Heijmans – aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. De rechtbank overweegt dat het daarbij moet gaan om werkzaamheden die in objectieve zin moeten worden gerekend tot het terrein waarop de onderneming van degene die de arbeid laat verrichten zich beweegt of in het verlengde liggen van de normale werkzaamheden van de betreffende onderneming. Heijmans voert als verweer dat het afwerken van betonvloeren met kunststofvloeren niet tot haar bedrijfsactiviteiten hoort en dat zij daarvoor altijd onderaannemers inschakelt. De rechtbank is van oordeel dat Heijmans daarmee binnen het bestek van artikel 7:658 lid 4 BW uitgaat van een te beperkte opvatting van het begrip bedrijfsactiviteiten. Als het gaat om projecten als hier aan de orde, waarin Heijmans, een bouwbedrijf, als hoofdaannemer actief is, zal het zeker niet zo zijn dat Heijmans alle werkzaamheden ook zelf zal verrichten of zelf zal kunnen verrichten. Het gaat er echter om of de betrokken werkzaamheden, dus het afwerken van een betonvloer, objectief gezien tot het terrein van de opdrachtgever moet worden gerekend. De rechtbank is van oordeel dat dat het geval is, gelet op het feit dat Heijmans een groot bouw/-aannemingsbedrijf is.

4.9.
Gelet op het vorenstaande faalt het verweer van Heijmans dat artikel 7:658 lid 4 BW in dit geval niet van toepassing is.

4.10.
Vervolgens is aan de orde de vraag of Heijmans aan de op haar op grond van artikel 7:658 lid 1 BW rustende zorgplicht heeft voldaan. Die zorgplicht ziet op de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. De werkgever moet die maatregelen nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Schiet de werkgever tekort in zijn zorgplicht, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

4.11.
Amlin stelt dat de zorgplicht is geschonden. Volgens Amlin was de toedracht van de val van [werknemer PB Works BV] als volgt. [werknemer PB Works BV] was tijdens zijn werkzaamheden op 29 november 2012 genoodzaakt de trap te nemen omdat de lift in het Provinciehuis niet functioneerde en de buitenlift een week eerder door Heijmans was weggehaald. Op de trapleuning was een dikke laag folie aangebracht. Daardoor kon [werknemer PB Works BV] de leuning niet vasthouden met zijn linkerhand. In zijn rechterhand droeg hij een driehoekschraper en een potlood. De natuurstenen treden van de trap waren ter bescherming door Heijmans afgedekt met houten platen. Deze platen lagen los, althans boden ruimte om daarachter te blijven haken. [werknemer PB Works BV] is achter de trapbekleding blijven haken en daardoor gevallen.

4.12.
Heijmans verweert zich met de stelling dat de trapconstructie niet onveilig was. De leuning was niet zo dik bekleed dat die niet meer vastgepakt kon worden. Van de trap is druk gebruik gemaakt gedurende een aantal maanden. Heijmans heeft nooit enig probleem ondervonden of een klacht ontvangen over de (toestand van de) trapconstructie. De houten beschermconstructie sloot naadloos aan op de aanwezige gerenoveerde trap. De veiligheid van de bouwplaats werd ook periodiek gecontroleerd door Aboma. De bereikbaarheid van de werkplek via de bestaande trappenhuizen wordt in de rapporten van Aboma qua veiligheid steeds met ‘goed’ beoordeeld. Ook uit de VGM-inspecties die Heijmans zelf periodiek heeft uitgevoerd volgt dat de veiligheid in orde was. Steeds wordt de bereikbaarheid van de werkplek, onder andere dus via de trappenhuizen, als ‘akkoord’ en dus als veilig beoordeeld. Ook na het ongeval van [werknemer PB Works BV] is de trapconstructie weer gecontroleerd. Van enige beschadiging of gebrek is toen niet gebleken.

4.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door [werknemer PB Works BV] en dat hij daardoor (letsel)schade heeft opgelopen. Heijmans is dus aansprakelijk voor de door [werknemer PB Works BV] geleden schade, tenzij zij aantoont dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Op grond van artikel 6:758 lid 2 BW rust de bewijslast van het voldoen aan de zorgplicht op de werkgever, Heijmans dus. Die zorgplicht ziet in dit geval op de trapconstructie, waaronder begrepen de trapleuning. De rechtbank is van oordeel dat Heijmans het bewijs dat de trapconstructie veilig was nog niet heeft geleverd. De inspectierapporten die zij heeft overgelegd zijn daarvoor niet toereikend. Het laatste rapport van Aboma van voor het ongeval dateert van 5 september 2012. De laatste voor het ongeval uitgevoerde VGM-inspectie vond plaats op 12 november 2012, dus ongeveer twee weken voor het ongeval. Hoe de situatie van de trap was op de datum van het ongeval blijkt daaruit niet. Heijmans heeft ook geen verklaringen overgelegd waaruit de situatie van de trap op de datum van het ongeval blijkt. Heijmans heeft wel uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat de trapconstructie veilig was. Alvorens verder te beslissen zal de rechtbank daarom Heijmans opdragen dat bewijs te leveren. ECLI:NL:RBOBR:2019:3376