Hof Den Haag 141016 wg-er houdt na twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst slapend om aan transitievertgoeding te ontkomen; niet ongeoorloofd, geen wanprestatie

Hof Den Haag 141016 wg-er houdt na twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst slapend om aan transitievertgoeding te ontkomen; niet ongeoorloofd, geen wanprestatie

Beoordeling van het hoger beroep

2. 
In de voorliggende zaak zijn de volgende feiten van belang:
- MEE-ZHN richt zich op ondersteuning van mensen met een beperking.
- [verzoekster], geboren op [datum] 1952, is op 1 augustus 1998 bij (de rechtsvoorganger van) MEE-ZHN in dienst getreden. Haar functie was laatstelijk consulent verstandelijk gehandicapten, dit tegen een salaris van € 2.955,59 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. [verzoekster] zal op 12 december 2017 de voor haar geldende pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar en 7 maanden bereiken.
- [verzoekster] is op 14 oktober 2013 arbeidsongeschikt geraakt. Bij beslissing van het UWV (Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen) d.d. 25 september 2015 is [verzoekster] met ingang van 12 oktober 2015 een loongerelateerde WGA (werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten)-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 100%. In de brief staat ook dat de verplichting van de werkgever het loon door te betalen stopt.
- In een brief d.d. 1 oktober 2015 van MEE-ZHN aan [verzoekster] staat het volgende:
“Hiermee bevestigen wij dat wij van UWV een kopie hebben ontvangen van de WIA -beschikking. (...) Vastgesteld is dat er geen mogelijkheden zijn om uw resterende verdiencapaciteit binnen Stichting MEE-ZHN te realiseren. Wij zijn dan ook gerechtigd (en genoodzaakt) om met ingang van 12 oktober 2015 te stoppen met de (door)betaling van salaris, (...) Door de ontstane situatie is er sprake van dat het dienstverband nog doorloopt maar als ‘slapend’ wordt aangemerkt. Er is bij het arbeidskundig onderzoek vastgesteld dat er bij Stichting MEE-ZHN geen arbeidsmogelijkheden in ander passend werk voorhanden is. Wij delen deze mening en voorzien tevens dat er op termijn geen wijziging in deze situatie zal plaatsvinden. Op grond hiervan ontbreekt de basis om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. (...) “.
- Op 2 november 2015 schrijft MEE-ZHN aan [verzoekster] in het kader van een discussie over de beëindiging van het dienstverband van partijen, onder meer het volgende: “(…)
Werkgevers mogen inderdaad na 2 jaar WIA een ontslagvergunning aanvragen bij het UWV. Hieraan zitten voor de werkgevers financiële consequenties zoals de verplichting van bet betalen van de transitievergoeding. Gelet op de duur van uw dienstverband en de
hoogte van deze transitievergoeding, zal MEE Zuid-Holland Noord geen ontslagaanvraag via het UWV starten. (…)”
- De minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid antwoordt op 3 september 2015 op de vraag van een kamerlid om een reactie op het bericht dat sommige werkgevers ziek personeel na de verplichte loondoorbetalingsperiode van twee jaar, onbetaald in dienst houden om de transitievergoeding niet te hoeven betalen als volgt:
“Zoals ik (...) heb aangegeven, vind ik het niet getuigen van fatsoenlijk werkgeverschap als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding. Aan het in stand houden van een arbeidsovereenkomst zijn bovendien verplichtingen verbonden. Zo blijft de werkgever bijvoorbeeld gehouden zich in te spannen voor re-integratie van de werknemer en passende arbeid aan te bieden als dat voorhanden is (…)“
- Inmiddels heeft een herbeoordeling in het kader van de WIA plaatsgevonden en is [verzoekster] in aanmerking gebracht voor een IVA-uitkering (inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten). Verbetering van de belastbaarheid is niet of nauwelijks te verwachten.

3. 
[verzoekster] heeft bij verzoekschrift van 5 januari 2016 kort gezegd de kantonrechter verzocht het dienstverband tussen partijen te ontbinden per 1 april 2016 met veroordeling van MEE-ZHN tot betaling van een bedrag ter grote van de door haar berekende transitievergoeding (€ 50.686,55 bruto) ter zake van schadevergoeding, primair op grond van art. 7:686 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW.

4. 
De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoekster] bij de bestreden beschikking van 4 april 2016 afgewezen en [verzoekster] veroordeeld in de kosten van de procedure.

5. 
[verzoekster] kan zich met die beslissing niet verenigen en verzoekt, naast nevenverzoeken, in hoger beroep vernietiging van bedoelde beschikking alsmede:

primair: ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op een door het hof te bepalen tijdstip met veroordeling van MEE-ZHN tot betaling van een bedrag groot € 50.686,55 bruto, dit ten titel van schadevergoeding ex art. 7:686 BW;
subsidiair: ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op grond van art. 7:671c BW
op een door het hof te bepalen tijdstip, met veroordeling van MEE-ZHN tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671c, lid 2 sub b BW.

6. 
Grief I is de centrale grief in het appelschrift. De kern van die grief houdt de stelling in dat [verzoekster]’ arbeidsongeschiktheid dusdanig is dat hervatting van, reïntegratie in, haar eigen of andere werkzaamheden voor MEE-ZHN uitgesloten is en dat MEE-ZHN tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst van partijen, door die arbeidsovereenkomst, na ommekomst van de verplichte doorbetalingstermijn gedurende twee jaar bij ziekte, slapende te houden dit met geen ander doel dan om op die manier te ontkomen aan de verplichting tot betaling van een transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW. [verzoekster] koppelt een en ander aan schending van de norm van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW. Verder verwijst [verzoekster] bij haar stelling naar het hiervoor weergegeven antwoord op Kamervragen van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 september 2015.
[verzoekster] betoogt dat die tekortkoming, die schending van goed werkgeverschap, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen rechtvaardigt en grond is (primair) voor het toekennen van een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding danwel (subsidiair) een billijke vergoeding.
MEE-ZHN heeft het standpunt van [verzoekster] gemotiveerd bestreden.

7. 
Met betrekking tot het voorgaande overweegt het hof het volgende. Het is op zich de keuzevrijheid/beleidsvrijheid van een werkgever om al dan niet ontbinding bij de kantonrechter te verzoeken van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is, een en ander als bedoeld in art 7:669, lid 1 jo lid 3 sub b BW. Een wettelijke verplichting voor een werkgever om een arbeidsovereenkomst waaraan door de werknemer wegens aanhoudende arbeidsongeschiktheid geen invulling meer kan worden gegeven, te doen eindigen, is er niet. Uit de aard der zaak geldt dat ook in dezen. Ook kan een dergelijke verplichting niet gebaseerd worden op de geest en strekking van hetgeen partijen in de voorliggende zaak in hun arbeidsovereenkomst hebben vastgelegd, noch is er een toepasselijke CAO-bepaling die een dergelijke verplichting bevat. Evenmin is er een ongeschreven rechtsregel die een verplichting als hiervoor bedoeld met zich mee brengt.
Voor de voorliggende casus betekent dat, dat het slapend laten voortbestaan door MEE-ZHN van de arbeidsovereenkomst van partijen om op die manier te ontkomen aan het betalen aan [verzoekster] van een de transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst, rechtens niet ongeoorloofd is. De keuze voor het laten voorduren van de arbeidsovereenkomst is overigens niet zonder verplichting. Immers zo [verzoekster] onverwacht alsnog herstelt, is MEE-ZHN verplicht tot reïntegratie-inspanningen.
Vorenstaande betekent dat het gewraakte handelen van MEE-ZHN geen tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door vormt, als bedoeld in artikel 6:686 BW.

8. 
[verzoekster] betoogt nog dat het bewust slapend houden van de arbeidsovereenkomst van partijen door MEE-ZHN getuigt van slecht werkgeverschap in de zin van art 7:611 BW (hetgeen moet worden gezien als een beroep op wanprestatie) en van misbruik van bevoegdheid. Het hof gaat in die stellingen niet mee. Het moge zo zijn dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gewraakt handelen als van MEE-ZHN, niet vindt getuigen van fatsoenlijk werkgeverschap, ongeoorloofd is het (daarmee) niet, van wanprestatie op grond van art. 7:611 BW en/of misbruik van bevoegdheid is dan ook geen sprake.

9. [verzoekster] heeft verder nog aangevoerd dat er sprake is van ongelijke behandeling wegens leeftijd of ziekte. Het hof onderschrijft die stelling niet. Uit niets blijkt dat de leeftijd van [verzoekster] (tot haar nadeel) een rol gespeeld heeft bij de overweging van MEE-ZHN om de arbeidsovereenkomst van partijen slapend te laten voortduren. [verzoekster] heeft onvoldoende gesteld, laat staan met concrete gegevens onderbouwd, om te kunnen concluderen dat sprake is van indirect onderscheid, inhoudend dat een ogenschijnlijk neutrale handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Het gestelde financieel belang dat MEE-ZHN zou hebben bij het instant houden van de overeenkomst heeft zij eveneens bij een werknemer die verre van de pensioengerechtigde leeftijd verwijderd is. Dat [verzoekster] vanwege haar ziekte/arbeidsongeschiktheid anders zou worden behandeld dan anderen in een vergelijkbare situatie blijkt evenmin, [verzoekster] onderbouwt dat ook niet. Ook als door [verzoekster] om een andere reden dan haar arbeidsongeschiktheid geen invulling zou kunnen geven aan haar arbeidsovereenkomst heeft MEE-ZHN de mogelijkheid die arbeidsovereenkomst in stand te laten. Dat zij dat hoogstwaarschijnlijk niet zal doen heeft te maken met een mogelijke loondoorbetalingsverplichting, maar dan betreft het duidelijk een andere situatie. Is die loondoorbetalingsverplichting er niet dan kan MEE-ZHN er ook in dat geval voor kiezen de arbeidsovereenkomst slapende te houden.

10. 
De conclusie van het voorgaande is dat iedere grond om de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden op basis van art. 7:686 BW ontbreekt. Van een tekortkoming door MEE-ZHN in de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] is geen sprake. Voor vergoeding van schade als bedoeld in genoemd artikel, is geen grond. Grief I treft geen doel. De kantonrechter heeft de vordering van [verzoekster] zoals die luidde in eerste aanleg (thans de primaire vordering), terecht afgewezen.

11.
In hoger beroep heeft [verzoekster] de grondslag van haar vordering aangevuld met een verzoek aan het hof de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden op grond van art. 7:671c BW. Dit (subsidiaire) verzoek kan, wat de ontbinding betreft, worden toegewezen, met dien verstande dat het hof dit verzoek leest als een beroep op artikel 7:683 lid 5 BW, waarin is bepaald dat indien het hof van oordeel is dat het verzoek tot ontbinding door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen, het hof alsnog kan bepalen op welke tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. [verzoekster] kan niet “gevangen gehouden worden” in een nutteloos geworden arbeidsovereenkomst, met alle emoties van dien. Aangezien, naar het oordeel van het hof, het gewraakte handelen van MEE-ZHN niet kan worden geduid als ernstig verwijtbaar handelen (van wanprestatie is immers zelfs geen sprake), betekent dit wel dat [verzoekster] geen transitievergoeding toekomt, noch een billijke vergoeding.

12. 
Alles overziende is de slotsom dat grief I geen doel treft. Grief II treft evenmin doel, nu deze geen zelfstandige betekenis heeft en aanleunt tegen grief I.
Wel zal het hof op grond van de subsidiaire vordering als hiervoor beschreven, de beschikking van de kantonrechter vernietigen en op de voet van art 7:683, lid 5 BW een tijdstip vaststellen waarop de arbeidsovereenkomst van partijen eindigt. Het hof is voornemens het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op 1 november 2016. [verzoekster] zal de gelegenheid geboden worden haar verzoek tot het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt alsnog in te trekken, gelet op het bepaalde in art. 7:686a leden6 en 7 jo. art. 7:683 lid 5 jo. art. 7:671c BW.

13. 
[verzoekster] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep. ECLI:NL:GHDHA:2016:3036