Hof Den Haag 241115 arbeidsongeschiktheid na bedrijfsongeval; samenloop met uitkering schadeverzekeraar werkgever; geen kennelijk onredelijk ontslag

Hof Den Haag 241115 arbeidsongeschiktheid na bedrijfsongeval; samenloop met uitkering schadeverzekeraar werkgever; geen kennelijk onredelijk ontslag

Het oordeel van de kantonrechter

4. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat van een afwezige/valse/voorgewende reden voor het ontslag geen sprake is; ontslag is gevraagd op grond van de langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] en omdat het niet mogelijk is gebleken om voor [appellant] een functie bij het bedrijf van Geomet te vinden. Geen sprake is van een tekortschieten door Geomet in haar re-integratieverplichtingen tijdens de periode van ziekte van [appellant]. Keer op keer stellen (arbeids)deskundigen vast dat Geomet aan haar verplichtingen dienaangaande heeft voldaan. Evenmin is sprake van een onevenredig zware of ontoelaatbare benadeling als gevolg van het ontslag voor [appellant] op grond van het gevolgencriterium. Hij heeft vanaf 12 maart 2012 nieuw werk. Het salaris dat [appellant] bij de nieuwe werkgever verdient, is niet zodanig laag ten opzichte van zijn salaris bij Geomet dat alleen op die grond het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld. Voor zover dit lagere salaris verband houdt met de lichamelijke beperkingen van [appellant] als gevolg van het bedrijfsongeval geldt dat in de vergoeding van € 220.000,00 netto die [appellant] heeft ontvangen, een aanzienlijk deel inkomensschade is begrepen. Voor de verwijten die [appellant] maakt aan de arbeidsdeskundigen en arbeidsarts ziet de kantonrechter geen grond. Geen reden bestaat om aan te nemen dat al deze personen er op uit zijn geweest om [appellant] op alle mogelijke manieren tegen te werken.

5. [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert hij vernietiging van genoemd vonnis met toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde.

De beoordeling in hoger beroep

6. Uit de door [appellant] gegeven toelichting op het hoger beroep en de in dat kader ook geformuleerde grieven, blijkt dat [appellant] de zaak in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen met als centrale vraag: is de opzegging door Geomet van het dienstverband met [appellant] kennelijk onredelijk? In dat verband overweegt het hof het volgende.

7. Met de grief die [appellant] heeft gericht tegen de feiten zoals die door de kantonrechter zijn vastgesteld, is door het hof rekening gehouden in de feitenweergave onder 2. Daarbij merkt het hof ter voorkoming van misverstanden op, dat het bij de weergave van de feiten niet gaat om een complete weergave van alle (proces)stukken en de overgelegde producties, maar om een samenvatting van de voor de beoordeling relevante feiten. Voorts merkt het hof op, dat daar waar [appellant] grieft tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter terwijl de kantonrechter op correcte wijze een citaat uit een brief of rapportage heeft overgenomen dan wel de inhoud correct heeft samengevat, de grief niet kan slagen om de enkele reden dat [appellant] het inhoudelijk niet met de brief of rapportage eens is (hetgeen bijvoorbeeld geldt voor hetgeen [appellant] bij grief 1 sub f en bij grief 1 sub i vermeldt).

8. Met betrekking tot de vordering ex art. 7:681, lid 2 aanhef sub a (oud); valse of voorgewende reden

8.1
Ten aanzien van de stelling van [appellant] dat sprake is van een valse of voorgewende reden overweegt het hof het navolgende. De arbeidsovereenkomst van [appellant] is door Geomet opgezegd tegen 31 augustus 2012 vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Het staat vast dat [appellant] langer dan 104 weken arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk ten tijde van zijn ontslag. Door UWV Werkbedrijf is op 8 mei 2012 toestemming verleend voor het ontslag. Door UWV Werkbedrijf is, alvorens toestemming te verlenen, advies gevraagd over de arbeidsongeschiktheid van [appellant] aan de arbeidsdeskundige en/of verzekeringsgeneeskundige binnen UWV. De conclusie van het deskundigenadvies luidde dat de arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid zou blijven voortduren en dat er geen mogelijkheden waren om [appellant] binnen 26 weken in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen Geomet te herplaatsen, ook niet met behulp van scholing.

8.2
Daarnaast heeft het UWV in het kader van de WIA-aanvraag van [appellant] naar aanleiding van het ingeleverde re-integratieverslag geoordeeld dat Geomet aan haar re-integratieverplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan en aan Geomet geen sanctie tot verlenging van de loondoorbetalingsverplichting opgelegd. Anders dan [appellant] in de memorie van grieven veronderstelt, houdt het niet opleggen van een sanctie door het UWV geen verband met het feit dat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt in de zin van de WIA is bevonden. Immers, de systematiek van de WIA werkt aldus, dat het UWV eerst beoordeelt of de werkgever zijn re-integratieverplichtingen gedurende de eerste 104 weken van ziekte is nagekomen, alvorens aan een keuring wordt toegekomen en vervolgens de mate van arbeids(on)geschiktheid van de werknemer wordt bepaald aan de hand van de belastbaarheid van de werknemer. Indien een loonsanctie wordt opgelegd, wordt de WIA-keuring uitgesteld.

8.3
[appellant] heeft geen stukken (bijvoorbeeld rapportage van een deskundige) in het geding gebracht die kunnen leiden tot de conclusie dat (a) hij niet tenminste 104 weken arbeidsongeschikt was voor de bedongen arbeid; en/of (b) hij herplaatsbaar was in andere passende arbeid bij Geomet binnen een periode van 26 weken.

8.4
[appellant] verwijst in grief 2 naar de in de dagvaarding omschreven incidenten, waaronder – in de woorden van [appellant] – ‘de op-non-actiefstelling, het 9 maanden laten voortduren daarvan, de smadelijke bejegeningen, de weigeringen te praten en of medewerking te verlenen aan mediation, de dwarsbomingen en het gemene zaak maken met de arbodienst’. Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien hoe deze incidenten kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een valse of voorgewende reden, feit blijft dat [appellant] meer dan 104 weken arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en niet herplaatsbaar binnen Geomet. Dit geldt ook voor de verwijten die [appellant] aan Geomet maakt ten aanzien van het niet-naleven van re-integratieverplichtingen.

8.5
Gelet op het voorgaande is de conclusie dan ook dat van een valse of voorgewende reden geen sprake is.

9. Met betrekking tot de vordering ex art. 7:681, lid 2 aanhef sub a (oud); het ‘gevolgencriterium’

9.1
Bij de beoordeling en beantwoording van de vraag of het door Geomet aan [appellant] gegeven ontslag ingevolge het ‘gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW, kennelijk onredelijk is, dienen alle – relevante – omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Er is sprake van kennelijk onredelijk ontslag op basis van het gevolgencriterium wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

9.2
Het hof stelt voorop, dat vaste rechtspraak is dat een werknemer die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen geen recht heeft op een vergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag, ook niet indien sprake is van een lang dienstverband, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die toch een vergoeding rechtvaardigen (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2206). Met betrekking tot de vraag of er sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld en [appellant] toch recht heeft op een vergoeding, overweegt het hof het volgende. Daartoe dient eerst te worden vastgesteld of er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.

9.3
Ter beoordeling van de al of niet kennelijke onredelijkheid van die opzegging in verband met het gevolgencriterium, zal het hof eerst bezien welke schade [appellant] lijdt en zal lijden als gevolg van het ontslag.

9.4
Van de schadecomponenten die [appellant] naar voren heeft gebracht laat het hof het in de dagvaarding gestelde verlies aan inkomen ad respectievelijk € 51.840,00 (verschil tussen maandinkomen bij Geomet en nieuwe werkgever tot aan pensioengerechtigde leeftijd) en € 49.352,00 (misgelopen inkomsten in verband met overwerk) buiten beschouwing. Immers, Geomet heeft tegen deze schadepost bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd, door er op te wijzen dat de in het schaderapport gegeven onderbouwing van het maandelijkse verlies aan inkomen inclusief overuren – die heeft geleid tot de lumpsum uitkering van de schadeverzekeraar ad € 220.000,00 – nagenoeg exact overeenkomt met de in de dagvaarding ten aanzien van deze schadeposten gegeven onderbouwing. Geomet heeft er voorts op gewezen dat de verzekeraar deze schadeposten heeft erkend en voor het nog gehele werkzame leven van [appellant] heeft vergoed. Bij conclusie van repliek heeft [appellant] erkend dat sprake was van een overlapping ten aanzien van de uitkering van de verzekeraar en de in de onderhavige procedure gevorderde inkomensschade over acht jaar. Dit leidt tot de conclusie dat [appellant] niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd dat hij als gevolg van het ontslag nog meer/andere inkomensschade lijdt vanwege het lagere loon bij zijn nieuwe werkgever, die niet reeds door de verzekeraar volledig is vergoed.

9.5
Ook laat het hof de immateriële schade ad € 15.000,00 buiten beschouwing. Hoewel het hof van oordeel is – anders dan de kantonrechter – dat Geomet wel degelijk steken heeft laten vallen tijdens het re-integratieproces, zoals onder meer blijkt uit het deskundigenoordeel van 1 oktober 2010, waarin het UWV constateert dat Geomet niet genoeg activiteiten heeft gedaan in het re-integratietraject om aan de eisen die de Wet Verbetering Poortwachter stelt te voldoen, is niet of onvoldoende gebleken dat van een aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW sprake is geweest. Dat [appellant] door Geomet is ‘gekrenkt, vernederd en weggepest’ en als gevolg daarvan depressief is geworden, vindt geen steun in de door [appellant] overgelegde producties. Enige medische verklaring waaruit een causaal verband blijkt ontbreekt. Een concreet en specifiek bewijsaanbod ontbreekt eveneens.

9.6
De op-non-actiefstelling, die [appellant] mede ten grondslag legt aan zijn vordering ter zake van immateriële schadevergoeding, valt vanuit het perspectief van Geomet wel te begrijpen, gelet op de brief van de advocaat van [appellant] van 14 juni 2010 aan Geomet, waarin hij schreef dat hij zijn cliënt erop had gewezen ‘dat hij nu echt moet ophouden met de eigenlijke sondeerwerkzaamheden, daar inderdaad een blijvende verslechtering van zijn medische situatie dan mogelijk voor eigen rekening zou komen’. In reactie op die brief heeft Geomet [appellant] naar huis gestuurd. Dat Geomet vervolgens te lang heeft gewacht met verdere re-integratiestappen en het arbeidsconflict steeds hoger is opgelopen blijkt genoegzaam uit de overgelegde producties (onder meer uit de onder 2 sub k, l en m genoemde stukken), maar daarin heeft [appellant] ook een rol gespeeld. Hij werd al vanaf een vroeg stadium bijgestaan door een advocaat, die steeds brieven aan Geomet is blijven schrijven, daar waar andere stappen meer voor de hand zouden hebben gelegen nadat bleek dat de brieven niet het gewenste effect sorteerden, zoals het entameren van een kort geding tot tewerkstelling in passende werkzaamheden.

9.7
Nu bovendien door [appellant] is erkend dat in de van de verzekeraar ontvangen schadevergoeding een bedrag groot € 25.000,00 is opgenomen als immateriële schadevergoeding, ziet het hof in de gegeven omstandigheden geen aanleiding voor een (aanvullende) immateriële schadevergoeding. Dit geldt ook voor de door [appellant] gestelde subsidiaire grondslagen uit onrechtmatige daad en artikel 6:106 BW. Dat de immateriële schadevergoeding die ontvangen is van de verzekeraar mogelijk alleen betrekking op het puur ongevalsgerelateerde letsel en daaruit voortvloeiende beperkingen, zoals [appellant] heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af.

9.8
De laatste schadepost die [appellant] opvoert ten aanzien van de vordering ter zake van kennelijk onredelijk ontslag, zijn de door hem gemaakte advocaatkosten in verband met de re-integratieperikelen sedert 1 juni 2010 ad € 21.872,00. Ter onderbouwing van deze vordering beroept [appellant] zich bij dagvaarding subsidiair op het bedrijfsongeval ex artikel 7:658 BW en op artikel 6:98 BW. Bij conclusie van repliek heeft [appellant] als grondslagen voor zijn vordering daaraan toegevoegd schending van de normen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) en (meer subsidiair) wanprestatie c.q. onrechtmatige daad.

9.9
Geomet heeft erop gewezen dat van de schadevergoeding van € 220.000,00 die [appellant] van de verzekeraar heeft ontvangen, een bedrag groot € 45.000,00 betrekking had op de door [appellant] gemaakte advocaatkosten, hetgeen [appellant] bij conclusie van dupliek ook heeft erkend. [appellant] stelt zich echter op het standpunt dat in het bedrag voor advocaatkosten ad € 45.000,00 de advocaatkosten verband houdende met de re-integratieperikelen niet zijn meegenomen. Hij brengt bij conclusie van repliek een brief van mr. Van der Kolk van 6 februari 2013 in het geding, waarin het navolgende wordt opgemerkt: “(…) Uw brief van 31 januari jl. met begeleidende stukken heb ik in goede orde ontvangen (...) Wel stel ik vast dat kosten verband houdende met het arbeidsgeschil in ieder geval niet onder de polisdekking vallen. Mogelijk is mijn cliënte bereid om een zekere vergoeding mee te nemen in het kader van een lump sum benadering maar voorshands is het standpunt dat deze kosten niet voor vergoeding door HDI-Gerling, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Geomet, voor vergoeding in aanmerking komen. Ik streef ernaar om in de loop van volgende week duidelijkheid te hebben over de verantwoordelijke dossierbehandelaar en met deze persoon gesproken te hebben zodat ik u uiterlijk 18 februari a.s. inhoudelijk kan berichten.”

9.10
Bij conclusie van dupliek heeft Geomet erop gewezen dat [appellant] slechts de brief van mr. Van der Kolk van 6 februari 2013 in het geding heeft gebracht, en niet de brief van mr. Ladrak, de advocaat van [appellant], waarop mr. Van der Kolk reageert, zodat niet duidelijk is welk bedrag aan advocaatkosten mr. Ladrak destijds heeft genoemd. Het hof is van oordeel dat [appellant] geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat zijn advocaatkosten in verband met de re-integratieperikelen in het bedrag van € 45.000,00 niet reeds zijn verdisconteerd. De urenspecificatie van mr. Ladrak waarin is vermeld dat 77,48 uren over de periode 9 juni 2010 tot 8 maart 2012 zijn besteed inzake “[appellant]/Geomet; re-integratie” vormt daarvoor geen bewijs. Dat deze kosten niet zijn meegenomen in de vergoeding voor advocaatkosten ad € 45.000,00 zoals opgenomen in de vaststellingovereenkomst van maart 2013, blijkt niet uit de brief van mr. Van der Kolk van 6 februari 2013, terwijl [appellant] geen andere bewijstukken in het geding heeft gebracht ter zake, ook niet in hoger beroep, hetgeen wel op zijn weg lag gelet op het door Geomet gevoerde verweer. Ook de door [appellant] gestelde schadepost ter zake advocaatkosten kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag vanwege het gevolgencriterium. Evenmin kan de vergoeding van de gestelde schade op de andere door [appellant] gestelde grondslagen worden toegewezen, aangezien [appellant] niet heeft aangetoond dat de gemaakte kosten voor rechtsbijstand niet reeds zijn voldaan door de uitkering van de verzekeraar ter zake van kosten rechtsbijstand ad € 45.000,00. Evenmin heeft hij een concreet en specifiek bewijsaanbod ter zake gedaan.

9.11
Het algemene bewijsaanbod van [appellant] (gedaan in eerste aanleg) zal worden gepasseerd nu [appellant] voor het overige geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden.

9.12
Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de grieven – met uitzondering van grief 1, die niet kan leiden tot een ander oordeel dan de kantonrechter heeft gegeven – falen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kostenveroordeling zal, overeenkomstig het verlangen van Geomet, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. ECLI:NL:GHDHA:2015:3203