RBLIM 270918 wg-er zegt aovk op tijdens proeftijd na bedrijfsongeval; geen verboden onderscheid ogv handicap of chronische ziekte; opzegging niet ism goed werkgeverschap

RBLIM 270918 wg-er zegt aovk op tijdens proeftijd na bedrijfsongeval; geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte; opzegging niet in strijd met goed werkgeverschap

2. De feiten

2.1. 
Met ingang van 5 april 2018 is [verzoeker] bij Haan krachtens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (namelijk: tot 4 april 2019) in dienst getreden als onderhoudsmonteur, tegen een loon van laatstelijk € 2.470,-- bruto per maand, exclusief eventuele ploegentoeslag, reiskosten, reisuren en overwerk op basis van een 38-urige werkweek. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Metaal & Techniek: Metaalbewerkingsbedrijf (hierna: de cao) krachtens incorporatie van toepassing verklaard.

2.2.
In de arbeidsovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald:

“2. Werkzaamheden, werkomstandigheden, locatie

( ... )

2.3 Het werk wordt voor een groot deel uitgevoerd op locatie (binnen en buiten) bij werkgevers opdrachtgevers, onder ander in (petro-)chemische industrie, papierindustrie en delfstoffenindustrie en andere procesindustrieën. ( ... )

3 Proeftijd
3
.1
Er geldt wederzijds een proeftijd van 2 maanden, te rekenen vanaf het moment van indiensttreding. Gedurende deze proeftijd kan zowel werkgever als werknemer de arbeidsovereenkomst op ieder moment beëindigen.

( ... )

14 Opzegging en opzegtermijn

14.1
Partijen kunnen tussentijds de arbeidsovereenkomst opzeggen met inachtneming van de termijnen zoals genoemd in artikel 7:672 BW.”

2.3.
Van 5 april 2018 tot en met 13 mei 2018 heeft [verzoeker] door Haan opgedragen werkzaamheden verricht aan een sluis in Hengelo. Voor het uitvoeren van deze werkzaamheden was Haan een overeenkomst met Mourik aangegaan.

2.4.
Op 13 april 2018 is [verzoeker] in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval overkomen. Van dit ongeval is door dhr. [naam uitvoerder] , uitvoerder bij Mourik, een incidentenformulier opgemaakt. Daarin staat:

“Tijdens het verplaatsen van een hydraulische vijzel is zijn [ [verzoeker] ’s] linker middelvinger klem komen te zitten tussen vijzelpot en een stalen hoekprofiel. Getroffene droeg tijdens dit gebeuren wel werkhandschoenen.

( ... )

Collega’s hebben de wond direct verzorgd en verbonden en dit tevens gemeld bij de Mourik. uitvoerder [naam uitvoerder] .”

2.5.
[verzoeker] is daarop met een collega naar de huisartsenpost in Hengelo gegaan. Daar werd aangegeven dat [verzoeker] een gekneusde vinger had. [verzoeker] is daarna teruggegaan naar de werkplek en heeft zijn werkzaamheden hervat.

2.6.
Op 11 mei 2018 ontving [verzoeker] van een Haan een nieuwe opdrachtbevestiging waarin stond dat hij van 14 mei 2018 tot 31 augustus 2018 aan de slag zou gaan bij zagerij de Hazelaar in Koningsbosch, alwaar [verzoeker] mechanisch onderhoud zou gaan verrichten. Op 14 mei 2018 is hij in die zagerij aan de slag gegaan.

2.7.
[verzoeker] bleef klachten houden aan zijn linkervinger en is daarop naar zijn eigen huisarts in Beek gegaan, die röntgenfoto’s heeft laten maken. Drs. K. Vanderdood van de Afdeling Medische Beeldvorming van Zuyderland medisch centrum schrijft in zijn verslag:

“Fractuur van de mid falanx straal 3 met dorsale open hoekstand. Gezien de stand afwijkingen wordt de patiënt naar de SEH verwezen.”

2.8.
Op 16 mei 2018 heeft [verzoeker] zich bij de Haan ziek gemeld.

2.9.
Op 18 mei 2018 is [verzoeker] gezien door de bedrijfsarts van Haan, dhr. [naam bedrijfsarts] . Die heeft daarvan een verslag opgemaakt:

“De heer [verzoeker] heeft een duidelijke beperking in de belastbaarheid van de li hand. In april ongewoon voorval gehad bij opdrachtgever in Hengelo. Bij huisartsenpost Hengelo is mogelijk niet optimaal behandeld. Ik zal dossier opvragen. Nu via eigen huisarts verder onderzoek gehad. Uit onderzoek blijkt dat er vervolgbehandeling nodig is. Voor de heer [verzoeker] een afspraak bij huisarts gemaakt. Tel contact later op de dag: Verwezen naar AZM. Kijken dat er tijdig vervolgtraject is. Dinsdag is er weer contact. De heer [verzoeker] is rechtshandig. Dinsdag is er weer contact.”

2.10.
Op 4 juni 2018 heeft de bedrijfsarts [verzoeker] thuis bezocht. Ook daarvan is door de bedrijfsarts een verslag gemaakt. De bedrijfsarts adviseert daarin aan werkgever:

“Melding aan AI [Arbeidsinspectie] dat er bedrijfsongeval heeft plaatsgevonden waarvan aanvankelijk gedachte was dat herstel < 6 weken was. De huidige visie is dat er langere tijd nodig is alsmede dat niet uit te sluiten is dat blijvend letsel is. Na ongeveer een week bekijken hoe we eventueel met aangepast werk re-integratie kunnen starten.”

2.11.
Op 4 juni 2018 heeft de directeur van Haan, dhr. [naam directeur] , telefonisch aan [verzoeker] laten weten dat Haan de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] tijdens de proeftijd beëindigt. Dat wordt bij op 4 juni 2018 om 18.02 uur aan [verzoeker] verzonden e-mail bevestigd door [naam directeur] :

“Beste [verzoeker] , zoal vandaag telefonisch besproken, wordt het contract voor bepaalde tijd in de proeftijd stopgezet en komt daarmee het dienstverband bij HAAN te vervallen.

Formeel hoeft werkgever of werknemer geen opgaaf van reden te geven in dergelijke gevallen. Zoals besproken willen we toch gezien de situatie, graag morgen om 09.00 uur samen in gesprek om de situatie te bespreken, maar vooral ook om naar de toekomst te kijken.

Vertrouwend erop je hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

( ... )”.

2.12.
Er is nóg een verslag van de bedrijfsarts (niet zijnde het verslag dat hiervoor onder rechtsoverweging 2.9. deels is geciteerd) overgelegd. Daarin schrijft de bedrijfsarts:

“Tel contact de heer [verzoeker] : bedrijf [Haan] heeft gebeld dat proeftijd niet verlengd wordt. Dit betekent ziek uit dienst. Ik zal dossier voor de uwv aanmelding klaarmaken voor de heer [verzoeker] .”

2.13.
Op 5 juni 2018 heeft het door [naam directeur] in zijn e-mail voorgestelde gesprek met [verzoeker] plaatsgevonden. [verzoeker] is in dat gesprek vergezeld van zijn vrouw [naam echtgenote] .

2.14.
Op 6 juni 2018 heeft [verzoeker] via WhatsApp het navolgende gesprek met [naam directeur] [spelfouten overgenomen]:

“ [verzoeker] , 10.45 uur:

Goedemorgen u heft mij nog geen email gesturt over wat heben bespokren gestren

[verzoeker] , 10.45 uur:

Grt [verzoeker]

[naam directeur] , 18.33 uur:

Hoi [verzoeker] , Zodra je hersteld bent, en we hebben vacatures, ben je weer welkom bij haan om te komen werken!

( ... ).”

2.15.
Op 5 juni 2018 heeft Haan melding gemaakt van het ongeval bij de Inspectie SZW [“de Arbeidsinspectie”].

2.16.
Bij brief van 8 juni 2018 heeft de Inspectie SZW bericht dat er geen sprake is van een arbeidsongeval als bedoeld in art. 1, derde lid, onder i, van de Arbeidsomstandighedenwet, omdat er geen sprake was van verzuim kort volgend op het ongeval. De Inspectie SZW ziet daarom af van nader onderzoek.

2.17.
Bij aangetekende brief van 23 juli 2018 heeft de gemachtigde van [verzoeker] zich tot Haan gewend.

2.18.
[verzoeker] is voornemens een procedure ex art. 7:658 BW jegens Haan aanhangig te maken.

2.19.
[verzoeker] ontvangt momenteel een Ziektewet-uitkering.

3. Het geschil

3.1.
[verzoeker] verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Haan te vernietigen;
II. Haan te veroordelen tot loondoorbetaling van 100% van het loon van € 2.470,00 bruto per maand plus vakantiebijslag over 5 juni 2018 tot en met 15 november 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex. art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Haan te veroordelen – afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid hetgeen ter beoordeling is aan de Arboarts – tot loondoorbetaling van 90% dan wel 100% van het loon van € 2.470,00 bruto per maand plus vakantiebijslag over de periode van 16 november 2018 tot en met 4 april 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex. art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Haan te veroordelen tot het toelaten van [verzoeker] tot het werk naar gelang zijn beperkingen dat toelaten, hetgeen ter beoordeling is aan de Arboarts.

Subsidiair:

I. te verklaren voor recht dat Haan heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW;
II. Haan te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, zijnde het loon, te vermeerderen met vakantiebijslag, vanaf 5 juni 2018 tot en met 4 april 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Primair en subsidiair:

I. Haan te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.
Op de grondslagen van het verzoekschrift wordt hierna bij de beoordeling verder ingegaan.

3.3.
Haan voert verweer en vraagt om de verzoeken van [verzoeker] – zowel primair als subsidiair – af te wijzen, althans te matigen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure. Op de gronden van het verweer wordt hierna bij de beoordeling verder ingegaan.

4. De beoordeling

Tijdigheid verzoek

4.1.
Het verzoek van [verzoeker] is tijdig ingediend, omdat het verzoek binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd is ingediend (art. 7:686a lid 4, onderdeel a BW).

Rechtsgeldigheid proeftijdbeding

4.2.
De kantonrechter stelt voorop dat het proeftijdbeding voldoet aan de eisen die art. 7:652 BW daaraan stelt. Dat geldt ook voor de duur van de overeengekomen proeftijd, nu in art. 12 van de cao is bepaald dat een proeftijd van twee maanden is toegestaan voor zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van langer dan zes maanden als overeenkomsten die zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

4.3.
Verder is niet in geschil dat [naam directeur] namens Haan op 4 juni 2018 (eerst telefonisch, welk telefoongesprek per e-mail van diezelfde dag is bevestigd en onder rechtsoverweging 2.11. is weergegeven) een beroep op het proeftijdbeding heeft gedaan. Dat beroep is gedaan binnen twee maanden na indiensttreding van [verzoeker] (5 april 2018).

Verval proeftijd?

4.4.
[verzoeker] heeft ten eerste aangevoerd dat Haan hem een tweede ‘opdrachtbevestiging’ [bij zagerij de Hazelaar, hiervoor in rechtsoverweging 2.6. omschreven] heeft doen toekomen, zodat hij er op mocht vertrouwen dat het proeftijdbeding was komen te vervallen. In de nieuwe opdrachtbevestiging was over een proeftijd namelijk niets bepaald.

4.5.
Dit betoog faalt. [verzoeker] miskent namelijk dat deze (interne) opdrachtbevestiging geen wijziging aanbrengt in het in art. 3.1 neergelegde proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dat de duur van het tweede project bij zagerij Hazelaar langer was dan de proeftijd, heeft dan ook geen enkele invloed in op het in stand blijven van het proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst.

4.6.
Het (primaire) verzoek kan niet op deze grond worden toegewezen.

Strijd met discriminatieverbod?

4.7.
[verzoeker] heeft verder aangevoerd dat er sprake is van een verboden opzegging wegens chronische ziekte dan wel handicap, nu in medisch opzicht duidelijk was geworden dat [verzoeker] waarschijnlijk blijvende klachten aan het bedrijfsongeval op 13 april 2018 zal overhouden. Dit onderscheid bij opzegging is verboden op grond van art. 4 sub b Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: WGBH/CZ). Aangezien [naam directeur] namens Haan te kennen heeft gegeven dat [verzoeker] na zijn herstel mag terugkeren, is er geen andere reden aan te wijzen voor de opzegging dan de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . Haan ging ervan uit dat [verzoeker] als gevolg van het bedrijfsongeval op 13 april 2018 voortdurend of langdurig beperkingen in zijn functioneren zou ondervinden en dat er dus sprake was van een chronische ziekte. Het voorgaande brengt volgens [verzoeker] mee dat de kantonrechter op de voet van art. 7:681 lid 1 sub c BW de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever dient te vernietigen.

4.8.
De kantonrechter overweegt als volgt. Allereerst zijn partijen verdeeld over de vraag of er sprake is van een chronische ziekte of handicap als bedoeld in de WGHB/CZ.

4.8.1.
Vooropgesteld wordt: ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst was [verzoeker] geschikt voor het werk als onderhoudsmonteur. Als gevolg van het ongeval op 13 april 2018 is hij niet meer in staat om die bedongen arbeid te verrichten.

4.8.2.
In de wet is geen definitie gegeven voor een handicap of chronische ziekte, omdat die begrippen situationeel bepaald zijn (aldus Tekst en Commentaar bij art. 1 WGBH/CZ). Naar het oordeel van de kantonrechter kan de aandoening van [verzoeker] aan zijn linkervinger worden aangemerkt als een ziekte, nu vaststaat dat hij ten gevolge daarvan op dit moment niet in staat is om de bedongen arbeid (van onderhoudsmonteur) te verrichten. Die ziekte kan ook als chronisch [langdurig] worden betiteld: ten tijde van de mondelinge behandeling van dit geschil (18 september 2018), ruim vijf maanden na het ongeval (13 april 2018) staat vast dat [verzoeker] nog regelmatig controles (bij orthotherapeut en fysiotherapeut) heeft en ook nog andere onderzoeken in het ziekenhuis moet ondergaan. De omstandigheid dat er restverschijnselen kunnen optreden als gevolg van het acute verloop en de behandeling van de ziekte, brengt eveneens mee dat de ziekte waaraan [verzoeker] lijdt volgens de kantonrechter moet worden aangemerkt als chronisch. Dat in de jurisprudentie alleen veel ‘zwaardere’ aandoeningen als chronische ziekte als bedoeld in de WGBH/CZ worden aangemerkt, maakt dat niet anders.

4.9.
Haan heeft er op gewezen dat [verzoeker] als gevolg van het ongeval niet langer geschikt is voor (wezenlijke vereisten van) de functie van onderhoudsmonteur. Over de vraag of en zo ja hoe lang die ongeschiktheid blijft voortduren, kan in het bestek van deze procedure geen zinnig woord worden gezegd. Rapportages van deskundigen daaromtrent ontbreken, zodat het maken van een inschatting op enigszins objectiveerbare gronden niet mogelijk is. De vraag of [verzoeker] door zijn chronische ziekte ongeschikt blijft voor de functie van onderhoudsmonteur, kan thans dus niet worden beantwoord. Om die reden kan de kantonrechter nu niet beoordelen of daarmee een verboden onderscheid als bedoeld in de WGBH/CZ wordt gemaakt: de WGBH/CZ verbiedt immers niet het ontslag in de proeftijd wegens een chronische ziekte of handicap indien die chronische ziekte of handicap meebrengt dat de werknemer niet (langer) geschikt is voor (wezenlijke vereisten van) de functie (zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van de kantonrechter Amersfoort, 27 november 2008, JAR 2009/4).

4.10.
Partijen verschillen van mening over de vraag of bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] werkgever inderdaad pas op 4 juni 2018 per e-mail om 22.50 uur op de hoogte heeft gesteld van zijn bevindingen over [verzoeker] (en niet al eerder op die dag per telefoon). Verder verschillen zij van mening over de vraag of en in hoeverre Haan op de hoogte was of had behoren te zijn over de aandoening van [verzoeker] . [verzoeker] heeft er in dat verband op gewezen dat de bedrijfsarts al op 18 mei 2018 heeft gerapporteerd dat [verzoeker] een duidelijke beperking heeft in de belastbaarheid van zijn linkerhand (zie rechtsoverweging 2.9.).

4.10.1.
De kantonrechter is van oordeel dat het er inderdaad alle schijn van heeft dat Haan de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft opgezegd nadat zij op 4 juni 2018 op de hoogte kwam van de chronische ziekte van [verzoeker] . Dit leidt de kantonrechter af uit het WhatsApp-bericht van dhr. [naam directeur] , directeur van Haan, waarin hij schrijft dat [verzoeker] weer welkom bij Haan is zodra hij hersteld is en Haan weer vacatures heeft (zie rechtsoverweging 2.14.). Als daarbij ook nog in ogenschouw wordt genomen dat op de laatste dag vóór het verstrijken van de proeftijd de arbeidsovereenkomst door Haan is opgezegd, wekt deze gang van zaken het vermoeden dat sprake is van een verboden onderscheid wegens chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. Ingevolge art. 10 van de WGBH/CZ ligt het op de weg van degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in die wet [ [verzoeker] ], om in rechte feiten aan te voeren die dit onderscheid kunnen doen vermoeden; de wederpartij [Haan] dient vervolgens dan te bewijzen dat niet in strijd met de WGBH/CZ is gehandeld. Naar het oordeel van de kantonrechter is Haan erin geslaagd te bewijzen dat van een verboden onderscheid géén sprake is: vaststaat dat Haan na herstel van [verzoeker] bereid is om hem weer in dienst te nemen voor zover er vacatures bij Haan zijn (zie wederom het hiervoor reeds aangehaalde WhatsApp-bericht van [naam directeur] aan [verzoeker] d.d. 6 juni 2018). Dat aanbod is concreet en toereikend, zeker gelet op de plausibele toelichting die [naam directeur] ter zitting heeft gegeven over de behoefte die zijn bedrijf heeft aan technisch goed geschoold personeel (waaronder ook [verzoeker] moet worden geschaard; de beweerde ‘administratieve tekortkomingen’ van [verzoeker] en beweerde ‘nalatigheden’ bij de melding van het ongeval zijn geenszins komen vast te staan, waarbij ook nog komt dat dit in ieder geval geen beletsel was voor Haan om [verzoeker] een tweede kans te bieden).

4.11.
De slotsom is dat van een verboden onderscheid als bedoeld in de WGBH/CZ geen sprake is en dat de onder 4.6. weergegeven grondslag van het verzoek niet kan leiden tot toewijzing van het (primaire) verzoek.

Strijd met goed werkgeverschap?

4.12.
[verzoeker] heeft ten slotte nog aangevoerd dat hij een lovende beoordeling van Haan heeft gekregen, en dat de opzegging op de laatste dag van de proeftijd daarmee in strijd is. Die opzegging was louter gelegen in zijn langdurige arbeidsongeschiktheid. Daardoor heeft Haan zich niet als goed werkgever gedragen, aldus [verzoeker] .

4.12.1.
Uit (vaste) jurisprudentie van de Hoge Raad vloeit voort dat wanneer de arbeidsovereenkomst na aanvang van de proeftijd wordt opgezegd, de werkgever (of werknemer) niet snel schadeplichtig zal zijn. De proeftijd is immers bedoeld om partijen proefondervindelijk met elkaar ervaring te laten opdoen. De mogelijkheden om tijdens de proeftijd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen – zelfs op de laatste dag van die proeftijd! – sluit daarbij aan. Toch zijn er gevallen denkbaar wanneer wel tot schadeplichtigheid van de werkgever (of werknemer) kan worden geconcludeerd. De rode draad die uit de rechtspraak kan worden afgeleid is dat de werkgever de werknemer na aanvang van de proeftijd in redelijkheid de tijd moet hebben gegeven alvorens zich een oordeel te vormen over de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. Dat is niet het geval als de werknemer reeds zeer korte tijd na aanvang van de proeftijd wordt ontslagen. Die situatie is hier echter niet aan de orde.

4.12.2.
Ook wanneer alle feiten en omstandigheden tezamen worden bezien, leidt dat er niet toe dat er sprake is van een opzegging die in strijd is met de eisen van goed werkgeverschap. De Hoge Raad heeft meermaals bevestigd dat het juridisch niet relevant is dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd om een reden die geen verband houdt met het doel van de proeftijd. Het staat vast dat Haan [verzoeker] niet direct de reden voor het ontslag heeft meegedeeld (zie e-mail van [naam directeur] van 4 juni 2018 aan [verzoeker] zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.11.). Op grond van art. 7:676 lid 2 BW geldt wel dat de werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt, de werknemer op diens verzoek schriftelijk opgave doet van de reden van opzegging. Niet betwist is dat [verzoeker] om die reden heeft gevraagd. In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dát die reden een dag later wel uit het WhatsApp-bericht van [naam directeur] aan [verzoeker] kan worden opgemaakt (en door [verzoeker] ook zo is begrepen). De reden voor de opzegging is dus duidelijk geworden en hiervoor heeft de kantonrechter al geoordeeld dat bij die opzegging geen sprake is geweest van een schending van het discriminatieverbod. Haan kon en mocht het doen zoals zij heeft gedaan, hoe vervelend dat ook was voor [verzoeker] , die zo in één keer zijn werk verloor.

4.13.
Het vorenstaande brengt mee dat de (subsidiaire) verzoeken van [verzoeker] niet toewijsbaar zijn. ECLI:NL:RBLIM:2018:9190