RBOVE 090719 kantonrechter kan niet uitleggen of verantwoorden waarom het redelijk is dat 65 jarige man transitievergoeding ontvangt bij arbeidsongeschiktheid

RBOVE 090719 kantonrechter kan niet uitleggen of verantwoorden waarom het redelijk is dat 65 jarige man transitievergoeding ontvangt bij arbeidsongeschiktheid

2 De feiten

2.1
[eiser] , thans 65 jaar oud, is op (in) 1982 bij de (rechtsvoorganger van) Keolis in dienst getreden. [eiser] was laatstelijk werkzaam in de functie van buschauffeur Openbaar Vervoer voor 40 uur per week, laatstelijk tegen een bruto loon van € 3.725,68 per maand, inclusief vakantietoeslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO openbaar vervoer van toepassing.

2.2
[eiser] heeft zich op 19 september 2016 ziek gemeld. Op 27 december 2017 is een vervroegde WIA-uitkering aangevraagd. Bij beslissing van 2 mei 2018 heeft het UWV aan [eiser] per 7 maart 2018 een vervroegde IVA-uitkering toegekend van € 2.592,55 bruto per maand, inclusief vakantiegeld. Keolis heeft tot en met de maand september 2018 het loon aan [eiser] doorbetaald. Na september 2018 ontving [eiser] voornoemde uitkering met een aanvulling uit een WIA-verzekering.

[eiser] is voor 80-100% duurzaam arbeidsongeschikt. Er zijn geen mogelijkheden tot werkhervatting en verbetering van de belastbaarheid is niet of nauwelijks te verwachten.

2.3
Op 7 augustus 2018 hebben partijen met elkaar overleg gehad over de ontstane situatie. Bij e-mail van 14 augustus 2018 is namens Keolis het overleg bevestigd en onder meer het navolgende medegedeeld, voor zover hier van belang:
[ ... ] We hebben met elkaar gesproken over de gevolgen van deze beslissing [ktr.: van het UWV] en hebben de volgende mogelijkheden besproken:
- Het dienstverband blijft in stand; we spreken van een ‘slapend’ dienstverband. [ ... ]
- [ ... ] met wederzijds goedvinden de arbeidsovereenkomst beëindigen middels een vaststellingsovereenkomst. Een concept heb ik als bijlage bijgevoegd. [ ... ]
- Een derde optie is dat Keolis ontslag aanvraagt bij het UWV na twee jaar ziekte. [ ... ]

2.4
In artikel 2 van de concept vaststellingsovereenkomst is de navolgende bepaling opgenomen:
Artikel 2 Vergoeding

De loondoorbetaling aan werknemer is na 104 weken inmiddels gestopt met ingang van 17 september 2018. In verband met de beëindiging van deze overeenkomst wordt door werkgever aan werknemer per 1 januari 2019 geen afzonderlijke vergoedingssom meer uitbetaald. Partijen geven te kennen dat in de periode tussen heden en de beëindigingsdatum wordt aangemerkt als een periode die werknemer heeft kunnen benutten om uit te zien naar een functie elders, zulks onder doorbetaling van het salaris, zodat daarin een vorm van schadeloosstelling in de zin van de wet kan worden gezien.

2.5
Bij brief van 28 augustus 2018 antwoordt de gemachtigde van [eiser] op de e-mail van 14 augustus 2018 op de navolgende wijze, voor zover hier van belang:
[ ... .] Namens cliënt laat ik u weten dat hij kiest voor de derde optie, de ontslagroute via het UWV. [ ... .]

Cliënt is evenwel bereid mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met dien verstande dat er een gebruikelijke eindafrekening volgt van o.m. alle nog openstaande vakantiedagen, een premievrije opbouw van het pensioen en een uitbetaling van de wettelijke transitievergoeding [ ... .]

2.6
Bij brief van 5 februari 2019 deelt de gemachtigde van [eiser] aan Keolis het navolgende mede, voor zover hier van belang:
[ ... ] In navolging op mijn brief van 28 augustus jl. [ ... .]

Ik liet u weten dat cliënt kiest voor de derde optie die aan hem is aangeboden [ ... ]. De ontslag aanvraag bij het UWV is [ ... ] -in weerwil van uw aanbod- niet ingediend. [ ... ]

Voortzetting van het dienstverband is naar de mening van cliënt in het geheel niet meer zinvol nu herstel niet te verwachten valt en er geen passende functie is waarin hij kan worden herplaatst. Ondertussen heeft cliënt evident belang bij uitbetaling van de transitievergoeding. [ ... ] In deze zaak doen zich gewijzigde omstandigheden voor. [ ... ] Die gewijzigde omstandigheden, zowel op zichzelf als in onderling verband beschouwd, zijn voor cliënt aanleiding om u thans een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsrelatie te doen en wel in die zin dat hij u het voorstel / aanbod doet om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Op hoofdlijnen voorziet dat in een beëindiging per 1 maart 2019 onder toekenning van een transitievergoeding, zoals uw organisatie die, gelet op de [ ... .] compensatieregeling, maximaal vergoed zal krijgen. [ ... ]

2.7
Keolis laat de gemachtigde van [eiser] bij brief van 22 februari 2019 het navolgende weten, voor zover hier van belang:
[ ... ]

In reactie op uw brief het volgende

Als gevolg van de beslissing van het UWV na twee jaar ziekte, kan het dienstverband worden beëindigd door een vaststellingsovereenkomst. [ ... ]

Het beleid van Keolis in een dergelijke situatie is dat er geen transitievergoeding aan de medewerker wordt betaald. Ik ben op de hoogte van de compensatieregeling Transitievergoeding. Dit maakt het beleid niet anders. [ ... ]

2.8
Bij brief van 3 mei 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] aan Keolis nogmaals een beëindigingsvoorstel gedaan, omdat hij inmiddels veronderstelde dat Keolis het gehele bedrag aan wettelijke transitievergoeding op grond van de compensatieregeling vergoed zou krijgen.

2.9
Bij brief van 13 mei 2019 laat de gemachtigde van Keolis aan de gemachtigde van [eiser] het navolgende weten:
[ ... ]

Cliënte handhaaft haar verweer dat cliënte niet kan worden verplicht om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [ ... ] Zoals eerder aangegeven zijn er inmiddels diverse oordelen die dit standpunt van cliënte onderschrijven. [ ... ]

Cliënte is wel bereid, mede uit pragmatische en proceseconomische overwegingen, om aan uw cliënt in het kader van een minnelijke regeling tot beëindiging van het dienstverband wegens twee jaar ziekte een bedrag te betalen van € 15.000,00, waarbij uw cliënt voor het overige afstand doet van al zijn (eventuele) vorderingen tegenover cliënte [ ... ]

2.10
De arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt van rechtswege per 1 december 2019, zijnde de datum waarop [eiser] de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt.

3 Het geschil

3.1
[eiser] vordert Keolis te veroordelen om de met hem bestaande arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, binnen tien dagen na betekening van het te wijzen vonnis op te zeggen op grond van artikel 7:671 lid 1 BW, primair onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 81.000,00 bruto, subsidiair onder toekenning van een transitievergoeding van € 79.000,00 bruto, telkens op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 ineens en van € 4.000,00 per dag of deel van een dag dat Keolis nalaat om aan de veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 100.000,00.

Meer subsidiair vordert [eiser] om Keolis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 40.000,00, ter zake voorschot op de schadevergoeding. Primair, subsidiair en meer subsidiair vordert [eiser] om Keolis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.585,00 aan buitengerechtelijke kosten en Keolis te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2
[eiser] legt aan zijn vordering de hiervoor opgenomen feiten ten grondslag en voert daartoe aan dat hij langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is en een IVA-uitkering ontvangt. Het dienstverband met Keolis is nog in stand en is er is geen uitzicht op hervatting van de werkzaamheden, noch in het eigen werk, noch in aangepast werk. Keolis weigert, ondanks herhaald verzoek daartoe, de ‘slapende’ arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. [eiser] stelt dat Keolis hiermee in strijd handelt met de eisen van goed werkgeverschap en vordert om Keolis te bevelen de arbeidsovereenkomst met hem op te zeggen primair onder toekenning van de hiervoor omschreven wettelijke transitievergoeding waarvoor Keolis voor ruim 97,5% zal worden gecompenseerd op grond van de Compensatieregeling, subsidiair onder toekenning van een transitievergoeding voor zover deze zal worden gecompenseerd op grond van die regeling. [eiser] doet in dit verband de kantonrechter de suggestie om de Hoge Raad prejudiciële zaken te stellen omtrent de betekenis van het in artikel 7:611 BW bepaalde in een geval als hier aan de orde.

3.3
Nu Keolis geweigerd heeft zijn redelijk voorstel te aanvaarden om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding waarvoor Keolis nagenoeg volledig zal worden gecompenseerd op basis van de Compensatieregeling, handelt zij in strijd met artikel 7:611 BW en vordert [eiser] (meer subsidiair) een voorschot op de schadevergoeding.

3.4
Keolis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] . Keolis stelt zich op het standpunt dat de primaire en subsidiaire vordering moeten worden afgewezen, omdat toewijzing zou leiden tot een constitutief vonnis en daarvoor is geen plaats in kort geding. Toewijzing leidt immers tot een onomkeerbare situatie en schept een nieuwe juridische situatie, te weten een einde aan de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding.

3.5
Keolis stelt zich voorts op het standpunt dat binnen het wettelijk systeem geen plaats is c.q. zou moeten zijn voor de vorderingen die [eiser] instelt. In feite betreft het een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer. In de wet zijn hiervoor een tweetal gecreëerd voor de werknemer, te weten de arbeidsovereenkomst opzeggen, dan wel zich met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot de kantonrechter wenden.

3.6
Keolis stelt dat in dat kader niet valt in te zien dat in het geval van beëindiging op initiatief van de werknemer, de werknemer eveneens de mogelijkheid ten dienste zou moeten staan om de werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst op te zeggen c.q. een beëindigingsovereenkomst te sluiten onder toekenning van een (substantiële) beëindigingsvergoeding. Indien een beëindiging op initiatief van de werknemer plaatsvindt, zoals in het onderhavige geval, bestaat op grond van de wet slechts aanspraak op een transitievergoeding indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkwerkgever. Keolis stelt dat redelijkerwijs niet valt in te zien dat wanneer een werknemer genoemde mogelijkheden in kort geding zou hebben, dan niet de eis zou gelden dat een verplichting tot betaling van een transitievergoeding alleen kan worden aangenomen indien het handelen van de werkgever niet alleen strijdig is met artikel 7:611 BW maar dat dit hem tevens ernstig moet kunnen worden verweten analoog aan artikel 7:673 lid 1 sub b BW. Keolis bestrijdt dat er voor werkgever de verplichting bestaat om de arbeidsovereenkomst in het geval als het onderhavige op te zeggen dan wel dat de werknemer in kort geding in rechte zou kunnen afdwingen dat de werkgever tot opzegging overgaat. Keolis verwijst in dat kader naar de jusrisprudentie, waaronder naar een tweetal uitspraken door deze rechtbank, alsmede naar een recent artikel in TRA van de hand van hoogleraar Arbeidsrecht prof. mr. E. Verhulp.

3.7
Keolis stelt zich voorts op het standpunt dat afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering automatisch zou moeten leiden tot afwijzing van de meer subsidiaire vordering. In de visie van Keolis bestaat er geen wezenlijk verschil tussen enerzijds een (verplicht te aanvaarden) voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden onder betaling van een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding en anderzijds een vordering om een werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst op te zeggen zodat een verplichting tot betaling van een transitievergoeding ontstaat. Wat daarvan ook zij, Keolis stelt dat er van haar zijde geen sprake is van een tekortkoming en zij ook anderszins niet in verzuim verkeert, zijn de een vereiste voordat een eventuele uit vervangende schadevergoeding aan de orde kan zijn (artikel 6:87 BW). Een eventuele tekortkoming (het in strijd handelen met de eisen van goed werkgeverschap) of verzuim kan alleen aan de orde zijn voor zover een redelijk voorstel zou zijn gedaan dat Keolis redelijkerwijs dient te aanvaarden doch niet (reeds) heeft gedaan. [eiser] heeft echter geen redelijk voorstel gedaan. [eiser] wenst immers met zijn voorstel betaling van een bedrag van circa € 81.000,00 althans € 79.000,00. Beide bedragen betreffen een veelvoud van de salarisachteruitgang die [eiser] ondervindt. Daarbij komt dat aanvaarding van het voorstel van Keolis er toe zal leiden dat [eiser] in een aanzienlijk betere financiële positie komt te verkeren in vergelijking met haar medewerkers die tot aan de AOW-leeftijd doorwerken en geen beëindigingsvergoeding ontvangen. Het feit dat Keolis (gedeeltelijk) wordt gecompenseerd voor de alsdan te betalen transitievergoeding maakt dit niet anders. Daarbij komt dat Keolis aan [eiser] een redelijk tegenvoorstel heeft gedaan. (zie 2.9)

4 De beoordeling

4.1
Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan reden is, als op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.

4.2
De korte weergave van de standpunten van partijen in dit vonnis ten spijt, hebben beiden uitvoerig hun (juridische) argumenten uiteengezet in hun processtukken en nadien nog in hun pleitnota’s. Het helpt daarbij ook niet dat de relevante wetgeving – diplomatiek gezegd – niet uitblinkt in overzichtelijkheid of volledigheid. De kantonrechter ziet hierin aanleiding om het geschil tot eenvoudige proporties terug te brengen.

4.3
[eiser] wil graag een transitievergoeding ter hoogte van ruwweg € 80.000,--, maar daar heeft hij in dit geval alleen recht op wanneer Keolis de arbeidsovereenkomst opzegt. Keolis heeft er geen bezwaar tegen dat het dienstverband van [eiser] eindigt maar is niet bereid om aan hem de transitievergoeding te betalen, reden waarom [eiser] zich wendt tot de kantonrechter met het verzoek Keolis te veroordelen om dat (alsnog) te doen.

4.4
Nu wil het geval dat al twee keer eerder dit jaar kantonrechters van deze rechtbank hebben geoordeeld ten aanzien van de vraag of een werkgever kan worden verplicht om de arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is door opzegging te beëindigen (ECLI:NL:RBOVE:2019:1021 en ECLI:NL:RBOVE:2019:1471). In beide gevallen is geoordeeld dat het tot de keuzevrijheid/beleidsvrijheid van een werkgever behoort om in dergelijke omstandigheden een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Er bestaat daartoe immers tot op de dag van vandaag geen wettelijke verplichting.

4.5
De invoering van de Wet compensatie transitievergoeding maakt dit niet anders. Die wet legt namelijk evenmin een verplichting op de werkgever om een zogenaamd slapend dienstverband te beëindigen. Voorts werd overwogen dat het bovendien nog niet geheel zeker is dat de Wet compensatie transitievergoeding ook daadwerkelijk per 1 april 2020 wordt ingevoerd, terwijl inmiddels vaststaat dat een verzoek tot toekenning van een compensatie ook niet eerder dan 1 april 2020 zal kunnen worden ingediend. Dat betekent dat een werkgever zeer aanzienlijke bedragen aan uitgekeerde transitievergoedingen moet voorfinancieren zonder dat vaststaat wat de termijn is waarbinnen zij daarvoor geheel of gedeeltelijk via het UWV wordt gecompenseerd. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat het getuigt van slecht werkgeverschap om de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen.

4.6
Ten slotte werd geoordeeld dat de omstandigheid dat de werknemer bij het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd geen recht heeft op een transitievergoeding het voorgaande niet anders maakt, nu dit het gevolg is van een wettelijke bepaling (artikel 7:673 lid 7 sub b).

4.7
De kantonrechter sluit zich aan bij deze overwegingen en maakt deze tot de zijne.

4.8
Kijkend naar de situatie van [eiser] , acht de kantonrechter nog het navolgende van belang. [eiser] is ziek geworden aan het einde van zijn werkzame leven. Voorop gesteld moet worden dat [eiser] daarvan geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Na twee jaar ziekte heeft [eiser] iets meer dan een jaar te overbruggen tot zijn AOW gerechtigde leeftijd. Keolis heeft ter comparitie [eiser] een (financieel) aanbod gedaan teneinde te proberen een oplossing te vinden voor het geschil, dat er op neer kwam dat hij per saldo financieel in dezelfde situatie zou worden gebracht als zijn collega’s die niet ziek zijn (geworden) en die wel gewoon kunnen (en moeten) doorwerken tot hun AOW gerechtigde leeftijd. [eiser] heeft dit aanbod echter van de hand gewezen, omdat dit bedrag aanzienlijk lager is dan de door hem gevorderde transitievergoeding.

4.9
[eiser] betoogt dat zijn voorstel, dat er op neer komt dat Keolis hem de volledige transitievergoeding moet betalen, redelijk is. Dat zou betekenen dat [eiser] financieel in een betere positie zou komen dan zijn collega’s die niet ziek zijn (geworden) en die moeten doorwerken tot hun AOW gerechtigde leeftijd. De kantonrechter kan echter niet uitleggen of verantwoorden waarom dat redelijk is of zou moeten worden geacht, en komt tot de conclusie dat het voorstel van [eiser] mede om die reden dient te worden verworpen.

4.10
De kantonrechter acht het aanbod van Keolis daarentegen alleszins redelijk, want daaruit vloeit voort dat [eiser] financieel in dezelfde positie wordt gebracht als zijn collega’s die niet ziek zijn (geworden). Meer kan een zieke werknemer zich niet wensen.

4.11
[eiser] heeft nog voorgesteld om aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen, maar daartoe ziet de kantonrechter gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen aanleiding. Evenmin acht de kantonrechter het noodzakelijk om de behandeling van deze zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen die in een andere procedure (ECLI:NL:RBLIM:2019:3331) aan de Hoge Raad zijn voorgelegd.

4.12
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht de kantonrechter het aannemelijk dat in een bodemprocedure alle vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. [eiser] zal, als meest in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure als hierna te melden. ECLI:NL:RBOVE:2019:3713