RBROT 270919 Slapend dienstverband. Kantonrechter volgt visie AG, mede gelet op evt appelperikelen. wg-er krijgt tot 1 juli 2020 gelegeheid transitievergoeding te betalen.

RBROT 270919 Slapend dienstverband. Kantonrechter volgt visie AG, mede gelet op evt appelperikelen. wg-er krijgt tot 1 juli 2020 gelegeheid transitievergoeding te betalen.

De beoordeling

4.1
In het geval het dienstverband op 26 oktober 2019 van rechtswege eindigt door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd heeft [verzoeker] geen recht op de transitievergoeding. Teneinde betaling van de transitievergoeding af te dwingen, verzoekt [verzoeker] de arbeidsovereenkomst vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 7:671c BW.

ontbinding arbeidsovereenkomst

4.2
Op grond van artikel 7:671c lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

Vooropgesteld wordt dat het dienstverband als het ware een lege huls is: [verzoeker] verricht immers geen arbeid en [verweerster] betaalt geen loon. Er bestaan geen vooruitzichten dat [verzoeker] vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd weer arbeidsgeschikt verklaard zal worden voor zijn eigen functie of andere passende werkzaamheden bij [verweerster] . Gelet op het fundamentele (grond)recht van vrije arbeidskeuze wordt een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in beginsel gehonoreerd. Nu [verweerster] zich bovendien op dit punt heeft gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter, zal het verzoek van [verzoeker] worden toegewezen. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen dan ook ontbinden per 1 oktober 2019. In het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer ex artikel 7:671 c BW geldt immers voor de kantonrechter niet de verplichting om bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de opzegtermijn. Die verplichting geldt alleen bij een werkgeversverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW.

transitievergoeding

4.3
In artikel 7:673 BW is geregeld onder welke omstandigheden een werknemer recht heeft op een transitievergoeding. Dat is, samengevat en voor zover hier van belang, het geval als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer, door opzegging dan wel ontbinding eindigt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:673 lid 1 onder b BW.

4.4
Om betaling van de transitievergoeding aan een zieke werknemer te voorkomen laten werkgevers de arbeidsovereenkomsten met langdurig zieke werknemers veelal bestaan, waardoor zogenoemde 'slapende dienstverbanden' ontstaan. De vraag of de werkgever in zo’n geval gehouden is de arbeidsovereenkomst op te zeggen is meermaals aan de kantonrechter voorgelegd. De rode lijn van de uitspraken in die procedures was (i) dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien een werkgever bij een slapende arbeidsovereenkomst niet tot ontslag overgaat zodat de werknemer een transitievergoeding misloopt en (ii) dat de werkgever in een dergelijk geval ook niet op grond van zijn verplichting als goed werkgever te handelen (artikel 7:611 BW) gehouden is om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan.

4.5
De hiervoor bedoelde rechtspraak dateert van vóór de totstandkoming van de WCT. Ingevolge die wet wordt in een nieuw artikel 7:673e BW geregeld dat een werkgever die wegens beëindiging van een arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer door ontbinding, opzegging of met wederzijds goedvinden een transitievergoeding heeft betaald, daarvoor wordt gecompenseerd door het UWV vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). De WCT zal in werking treden op 1 april 2020 en de wet heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. De wetgever heeft met invoering van de WCT de financiële barrière bij werkgevers voor het betalen van een transitievergoeding in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met langdurige arbeidsongeschikte werknemers willen wegnemen. Hoewel de wetgever opzegging van slapende dienstverbanden door werkgevers onder betaling van de transitievergoeding heeft willen faciliteren en stimuleren, bevat de WCT geen directe verplichting van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met ‘slapende werknemers’ te beëindigen.

4.6
Nadat bekend geworden was dat de WCT met ingang van 1 april 2020 ingevoerd wordt, zijn verschillende procedures gevoerd over de problematiek met betrekking tot de slapende dienstverbanden.1 De rechtbank Limburg2 heeft in dat kader prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad over de gehoudenheid van een werkgever om een redelijk voorstel van een werknemer tot beëindiging van het dienstverband onder betaling door de werkgever van een ontslagvergoeding te accepteren. De Hoge Raad heeft in die zaak nog geen uitspraak gedaan en het valt, gelet op de stand van die procedure, niet te verwachten dat de Hoge Raad de aan hem gestelde prejudiciële vragen zal beantwoorden, voordat [verzoeker] op 26 oktober 2019 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Het is dan ook geen optie om de beslissing in de onderhavige ontbindingszaak aan te houden totdat de Hoge Raad de aan hem door de rechtbank Limburg voorgelegde prejudiciële vragen heeft beantwoord.

4.7
De Advocaat-Generaal heeft inmiddels op 18 september 2019 geconcludeerd in de zaak waarin de prejudiciële vragen zijn gesteld.3 Kort gezegd wordt daarin geconcludeerd dat een werkgever in beginsel verplicht is om op verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen, onder betaling van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding. Sinds duidelijk is dat er binnenkort een wet in werking treedt waarin geregeld is dat werkgevers door het UWV worden gecompenseerd voor betaling van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, gaat het argument dat een werkgever op hoge kosten wordt gejaagd, volgens de Advocaat-Generaal niet meer op. Bovendien is duidelijk dat de wetgever af wil van de ‘slapende dienstverbanden’. Op grond daarvan brengt de eis van ‘goed werkgeverschap’ volgens de Advocaat-Generaal met zich dat een werkgever een werknemer niet in een ‘slapend dienstverband’ mag houden, met als enige reden om de betaling van de transitievergoeding te ontlopen. Op de werkgever rust dus de verplichting om, op verzoek van de arbeidsongeschikte werknemer, het ‘slapende dienstverband’ te beëindigen, met betaling van een bedrag ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Dit kan anders zijn als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft om de arbeidsongeschikte werknemer toch in dienst te houden. Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal blijkt dat daarbij gedacht kan worden aan vier gevallen, te weten (i) de omstandigheid dat er reële re-integratiemogelijkheden bestaan voor de werknemer, waardoor de werkgever belang heeft bij het in dienst houden van de werknemer, (ii) de werkgever in financiële problemen verzeild raakt door het voorfinancieren van de transitievergoeding (iii) de omstandigheid dat de werkgever niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd wordt voor de door hem betaalde transitievergoeding en (iv) eventuele andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

4.8
De kantonrechter ziet aanleiding om zich aan te sluiten bij de visie van de Advocaat-Generaal, hoewel op dit moment nog niet duidelijk is of de Hoge Raad de conclusie van de Advocaat-Generaal overneemt. Bij de beslissing om de visie van de Advocaat-Generaal te volgen heeft de kantonrechter laten meewegen dat afwijzing van de transitievergoeding voor [verzoeker] onherroepelijk is, ook al zou de Hoge Raad de visie van de Advocaat-Generaal volgen. In dat geval eindigt de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met [verweerster] immers van rechtswege met ingang van 26 oktober 2019. Een eventueel hoger beroep tegen de afwijzing van de transitievergoeding kan [verzoeker] in dat geval niet baten. Daarentegen kan toewijzing van de transitievergoeding in appel op verzoek van [verweerster] wel geredresseerd worden in het geval de Hoge Raad de hem voorgelegde prejudiciële vragen in andere zin zou beantwoorden dan de Advocaat-Generaal heeft gedaan.

4.9
Gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal dient thans beoordeeld te worden of [verweerster] een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . In dat verband overweegt de kantonrechter het volgende.

4.9.1
[verweerster] heeft allereerst in heel algemene bewoordingen aangevoerd dat het voor IVA-gerechtigden niet geheel uitgesloten is dat er een verbetering optreedt in de arbeidsongeschiktheidssituatie. Uiteraard heeft [verweerster] met die stelling het gelijk aan haar kant, doch zij heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] in de komende weken tot 26 oktober 2019 arbeidsgeschikt verklaard zal worden. [verzoeker] heeft als gevolg van de hersenbloeding, die hem in december 2014 getroffen heeft, ernstige beperkingen. Ter zitting is dan ook gebleken dat een hersteldverklaring vóór 26 oktober 2019 praktisch gesproken uitgesloten geacht moet worden.

4.9.2
[verweerster] heeft tevens aangevoerd dat haar geen verwijt gemaakt kan worden van haar re-integratie inspanningen ten behoeve van [verzoeker] , laat staan dat in dat kader geconcludeerd kan worden dat [verweerster] ernstig verwijtbaar gehandeld heeft als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW. Door [verzoeker] is niet bestreden dat [verweerster] voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen. De vraag is echter of [verweerster] op goede gronden besloten heeft het dienstverband met [verzoeker] slapend te laten voortbestaan tot het moment dat hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Zoals hiervoor ook al overwogen dient die vraag beantwoord te worden in het licht van de recente conclusie van de Advocaat-Generaal.

4.9.3
[verweerster] heeft voorts aangevoerd dat geenszins zeker is dat de WCT daadwerkelijk met ingang van 1 april 2020 in werking treedt. In dat verband heeft zij erop gewezen dat het bepaald niet de eerste keer zou zijn dat een wet wel het Staatsblad haalt, maar uiteindelijk toch niet in werking treedt. In dat verband heeft [verweerster] verwezen naar de Wet DBA. Niets erop dat de WCT niet daadwerkelijk met ingang van 1 april 2020 in werking zal treden. De wet kent een lange voorgeschiedenis en vanaf de invoering van de Wwz is vanuit werkgeverskant al de nodige kritiek geuit op de verplichting van de werkgever om aan een werknemer die in verband met twee jaar ziekte uit dienst treedt de transitievergoeding te betalen. Om aan die kritiek tegemoet te komen, heeft de wetgever gekozen voor de WCT, die de werkgever vanuit de Werkloosheidsfondsen compenseert voor de betaling van de transitievergoeding aan een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte wordt beëindigd. Die compensatie als zodanig staat thans dan ook niet bloot aan kritiek, zodat geen enkele aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat de WCT niet per 1 april 2020 in werking treedt. Ook de Advocaat-Generaal gaat er in haar conclusie onder randnummer 15.2 vanuit dat de inwerkintreding van de WCT per 1 april 2020 een feit is.

4.9.4
Als belangrijkste argument voor het slapend houden van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] heeft [verweerster] genoemd dat zij het beleid hanteert om langdurig zieke werknemers in dienst te houden, aangezien binnen de [verweerster] -groep naar verwachting in 2020 sprake zal zijn van 123 ‘slapers’, hetgeen betekent een potentieel bedrag aan te betalen transitievergoedingen van ruim 1.6 miljoen euro. Het voorfinancieren van dat bedrag zal voor [verweerster] tot financiële problemen leiden, zeker wanneer bedacht wordt dat compensatie door het UWV vermoedelijk pas in 2021 zal plaatsvinden.

[verweerster] heeft niet met onderliggende bescheiden aangetoond dat er binnen de groep waarvan zij deel uitmaakt in 2020 sprake zal zijn van 123 ‘slapers’, laat staan dat [verweerster] concreet heeft gesteld hoeveel ‘slapers’ er binnen haar onderneming in dienst zijn. Het aantal ‘slapers’ binnen de [verweerster] groep is voor de beoordeling van het onderhavige verzoek immers niet allesbeslissend, nu het erom gaat of [verweerster] in directe financiële problemen terecht zou komen als zij de transitievergoeding van [verzoeker] zou moeten voorfinancieren. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter echter onvoldoende gebleken, nu [verweerster] geen financiële stukken of jaarcijfers in het geding heeft gebracht, waaruit blijkt hoe het financieel met haar onderneming gesteld is. Anderzijds wil de kantonrechter wel aannemen dat het voorfinancieren van de transitievergoedingen van ‘slapers’ een behoorlijke last voor [verweerster] oplevert en om die reden bestaat er aanleiding om [verweerster] een ruimere termijn dan genoemd in artikel 7:686a lid 1 BW te gunnen om de transitievergoeding aan [verzoeker] te voldoen. De kantonrechter zal om die reden hierna in het dictum van deze beschikking bepalen dat [verweerster] de transitievergoeding uiterlijk op 1 juli 2020 dient te voldoen, te weten drie maanden na de inwerkingtreding van de WCT.

4.9.5
Tot slot heeft [verweerster] aangevoerd dat sprake is van een collectief belang om slapende dienstverbanden niet te beëindigen, aangezien na invoering van de WCT de transitievergoedingen aan slapende werknemers betaald zullen worden uit de premies die de werkgevers in Nederland tezamen betalen.

Dat argument is door de Advocaat-Generaal betiteld als een “gepasseerd station”, waarbij onder randnummer 15.6 het volgende is overwogen:

“Gegeven de wettelijke aanspraak op de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, en gegeven de invoering van de wettelijke compensatieregeling die voorkomt dat individuele werkgevers met onevenredig zware lasten worden geconfronteerd, is er geen ruimte meer voor de rechter om te treden in de weging van het al dan niet wenselijk zijn van een daarmee gepaard gaande stijging van collectieve lasten. Tijdens het wetgevingsproces is onderkend dat de premiestijging tot gevolg heeft dat de algemene financiële verplichtingen voor werkgevers enigszins omhoog gaan, maar dat daar tegenover staat dat de mogelijkheid van compensatie in individuele gevallen leidt tot een significante verlaging van de kosten van de individuele werkgever. De hiermee door de wetgever gemaakte afweging kan door de rechter niet worden overgedaan. Overigens blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de compensatieregeling dat de verwachte structurele premiestijging zeer beperkt is (een stijging van de Awf-premie met 0,1%).”.

4.9
Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat in dit geval onvoldoende gebleken is van gerechtvaardigde belangen aan de zijde van [verweerster] bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] .

4.10.Vervolgens dient beoordeeld te worden of het in standhouden van de arbeidsovereenkomst gekwalificeerd moet worden als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verweerster] als bedoeld in artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2 BW. Immers, alleen wanneer daarvan sprake is, heeft de werknemer recht op de transitievergoeding.

4.10.1
De Advocaat-Generaal heeft onder randnummer 11.8 en 11.9 geconcludeerd dat de Hoge Raad zich niet hoeft uit te laten over de vraag of het in stand houden van een ‘slapend dienstverband’ ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert als bedoeld in artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2 BW. Ten aanzien van dat punt zijn immers geen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

4.10.2
Nu de Advocaat-Generaal met zoveel woorden geconcludeerd heeft dat als uitgangspunt te gelden heeft dat een werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst indien voldaan is aan de eisen van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b BW, onder toekenning van de transitievergoeding, is de kantonrechter van oordeel dat het niet meewerken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever oplevert. Immers, niet valt in te zien op welke andere wijze de werknemer in een geval als het onderhavige de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen effectueren, op een zodanige wijze dat op grond van de wet voor de werknemer recht bestaat op de transitievergoeding. In de rechtspraak zijn wel voorbeelden te vinden dat de werknemer een veroordeling van de werkgever vordert om op straffe van verbeurte van een dwangsom aan het UWV toestemming te vragen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, doch die weg zou in dit geval voor [verzoeker] geen soelaas bieden, gezien de naderende datum van zijn pensioengerechtigde leeftijd. Het is niet aannemelijk dat vóór die tijd de procedure bij het UWV afgerond zal zijn, nog daargelaten dat [verweerster] vervolgens de arbeidsovereenkomst met in achtneming van de geldende opzegtermijn moet opzeggen.

4.11
[verweerster] heeft niet weersproken dat de transitievergoeding berekend over de periode vanaf de datum van indiensttreding, te weten 13 oktober 2005, tot het moment dat de loonbetalingsverplichting van [verweerster] geëindigd is na twee jaar ziekte van [verzoeker] , te weten eind 2016, een bedrag beloopt van € 24.860,- bruto.

4.12
Vorenstaande overwegingen leiden ertoe dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2019 ontbonden dient te worden, onder toekenning van de transitievergoeding van € 24.860,- bruto door [verweerster] te betalen uiterlijk op 1 juli 2020.

4.13
Nu geheel overeenkomstig het verzoek van [verzoeker] wordt beslist, hoeft geen uitvoering gegeven te worden aan het bepaalde in artikel 7:686a lid 7 BW en hoeft aan [verzoeker] geen intrekkingstermijn te worden gegund.

4.14
Gelet op de aard van de procedure en het feit dat eerst recent de conclusie van de Advocaat-Generaal gepubliceerd is, ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. ECLI:NL:RBROT:2019:7646