GHSHE 240821 hoger beroep van deelgeschil. AOV Movir is sommenverzekering; geen opkomend voordeel idzv 6:100 BW.

GHSHE 240821 hoger beroep van deelgeschil. AOV Movir is sommenverzekering; geen opkomend voordeel idzv 6:100 BW.

3
De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1.
Deze zaak gaat over het volgende. [appellant] is op 6 januari 2017 als fietser betrokken geraakt bij een ongeval met [automobilist] , als bestuurder van een auto (hierna: het ongeval). De auto kwam achteruitrijdend vanuit een bospad de weg op en raakte daarbij [appellant] , die ten val kwam omdat hij de auto niet kon ontwijken. [appellant] heeft als gevolg van het ongeval letsel opgelopen. De door [automobilist] bestuurde auto is tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij ASR. ASR heeft aansprakelijkheid voor de schade van [appellant] als gevolg van het ongeval erkend. Ten tijde van het ongeval was [appellant] werkzaam als zelfstandig ondernemer. [appellant] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AOV) bij Movir afgesloten. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de AOV moet worden aangemerkt als een (zuivere) sommenverzekering dan wel als een schadeverzekering, althans een verzekering die aanleiding geeft tot periodieke uitkeringen die in feite strekken tot vergoeding van inkomensschade. Indien het laatste het geval is stelt ASR zich op het standpunt dat de uitkering die [appellant] uit hoofde van de AOV heeft ontvangen en nog zal ontvangen verrekend mag worden (op grond van artikel 6:100 BW) met de schade (het verlies aan verdienvermogen) die ASR aan [appellant] dient te vergoeden.

3.2.
[appellant] heeft bij de rechtbank een deelgeschil aanhangig gemaakt. Bij beschikking van 4 september 2019 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de AOV in overwegende mate een sommenverzekering is en dat de premiebedragen die door [appellant] over het jaar 2017 voor de AOV aan Movir zijn betaald, op het te verrekenen voordeel (bestaande uit de AOV-uitkering) in mindering moeten worden gebracht door ASR, voor zover er sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de arbeidsongeschiktheid. ASR is veroordeeld in de proceskosten van het deelgeschil.

3.3.
Vervolgens heeft [appellant] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank en in dat kader verzocht om tussentijds hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van 4 september 2019, welk verzoek bij vonnis van 20 november 2019 is toegewezen.

3.4.
In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en vordert hij:
- te verklaren voor recht dat de door [appellant] bij Movir afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering een sommenverzekering is en voorts:

primair:
- te verklaren voor recht dat de uitkeringen die [appellant] uit hoofde van de door hem afgesloten AOV vanaf het ongeval heeft en zal ontvangen, niet voor verrekening in de zin van artikel 6:100 BW in aanmerking komen met de door ASR te vergoeden schade van [appellant] wegens verlies van arbeidsvermogen;

subsidiair:
- te verklaren voor recht dat een door het hof naar redelijkheid te bepalen deel of percentage van de door [appellant] uit hoofde van de door hem afgesloten AOV niet voor verrekening in de zin van artikel 6:100 BW in aanmerking komt met de door ASR aan [appellant] te vergoeden schade wegens verlies van arbeidsvermogen;

meer subsidiair:
- te verklaren voor recht dat de door [appellant] vanaf het ongeval aan Movir betaalde premies niet voor verrekening in de zin van artikel 6:100 BW in aanmerking komen met de door ASR te vergoeden schade van [appellant] wegens verlies van arbeidsvermogen.

Het hoger beroep van de deelbeschikking

3.5.
Het hof stelt met de rechtbank in het tussenvonnis vast dat de deelgeschilrechter in de beschikking van 4 september 2019 een bindende eindbeslissing heeft genomen over een geschilpunt tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding. Krachtens artikel 1019cc Rv is de bodemrechter daaraan op dezelfde wijze gebonden als wanneer de beslissing zou zijn genomen in een tussenvonnis in die procedure. De bodemrechter kan alleen dan tot heroverweging van een bindende eindbeslissing overgaan indien gebleken is dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Krachtens artikel 1019cc lid 3 Rv kan in de bodemprocedure hoger beroep worden ingesteld tegen de beslissing(en) in deelbeschikking voor zover deze (een) bindende eindbeslissing(en) bevat. Hiervoor dient de bodemrechter wel tussentijds verlof te verlenen op de voet van artikel 337 lid 2 Rv.

Het hof constateert dat de beslissing in deelgeschil een bindende eindbeslissing bevat betreffende de materiële rechtsverhouding en dat het hoger beroep tijdig en op de juiste, formele wijze is ingediend, namelijk bij dagvaarding, binnen de termijn van drie maanden vanaf de eerste roldatum (art. 1019cc lid 3 Rv) en na het verlenen van het tussentijds verlof door de rechtbank in het tussenvonnis. Bij deze stand van zaken begrijpt het hof dat ASR haar beroep op art. 1019z Rv in hoger beroep niet handhaaft. Verder constateert het hof dat de discussie over de vaststaande feiten met betrekking tot de causaliteit niet relevant zijn voor de beoordeling in dit hoger beroep.

De eiswijziging

3.6.
ASR heeft zich ten aanzien van de wijziging van eis gerefereerd aan het oordeel van het hof. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv komt aan [appellant] de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan in hoger beroep te wijzigen. Door de eiswijziging wordt ASR niet onredelijk in haar verdediging bemoeilijkt. Evenmin wordt het geding er onredelijk door vertraagd. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.

Het karakter van de arbeidsongeschiktheidsverzekering

3.7.
[appellant] is tegen de bindende eindbeslissing van de rechtbank in hoger beroep gekomen met vijf grieven. De grieven één, drie, vier en vijf komen kort gezegd op tegen het oordeel dat sprake zou zijn van een in overwegende mate sommenverzekering, maar dat dus ook sprake is van een schadeverzekering, althans een verzekering die in aanmerking komt voor verrekening in de zin van artikel 6:100 BW. De tweede grief richt zich tegen het oordeel dat het inkomen van [appellant] bij de totstandkoming van de verzekering een rol heeft gespeeld. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.8.
Voor de beantwoording van de vraag of de AOV een schadeverzekering (zijnde een verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, zie artikel 7:944 BW) of een sommenverzekering (zijnde een verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed, zie artikel 7:964 BW) is, gaat het om uitleg van de verzekeringsovereenkomst aan de hand van het zogeheten ‘Haviltex-criterium’: de rechtsgevolgen van een overeenkomst worden in de eerste plaats bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarbij het niet alleen aankomt op een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vlg. artikelen 3:33 en 3:35 BW). Mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. Het gaat hier om de inhoud van een verzekeringsovereenkomst waarbij tussen deze partijen niet over de (bijzondere of algemene) voorwaarden is onderhandeld. De uitleg hiervan is met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (Vgl. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is - binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten en omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht tegen elkaar aan liggen (vgl. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793).

Dat betekent in deze zaak dat de uitleg van de polisvoorwaarden meer verschuift naar een objectieve uitleg (ook wel genoemd de uitleg volgens de ‘CAO-norm’). Het hof neemt hierbij alle feiten en omstandigheden in aanmerking, nu de scheidslijn tussen beide uitlegnormen een vloeiende is.

3.9.
Voorts geldt dat de vraag of een AOV een sommenverzekering dan wel een schadeverzekering is, niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord, maar afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval, zoals de omschrijving van het verzekerd risico in de polisvoorwaarden en wat tussen partijen is besproken in het kader van het sluiten van de verzekering, zie HR 6 juni 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF6203), HR 3 oktober 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD5828) en HR 17 oktober 2008 (RvdW 2008/961, ECLI:NL:HR:2008:BF9196). In de uitspraak van de Hoge Raad van 3 oktober 2008 heeft de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering in het algemeen een sommenverzekering is. Doorslaggevend voor het onderscheid tussen een schade- en sommenverzekering is of het inkomen zowel bij de totstandkoming van de verzekering als bij de bepaling van de hoogte van de uitkering een rol heeft gespeeld, in welk geval een koppeling bestaat tussen de daadwerkelijk geleden schade en de hoogte van de uitkering. In dat geval is er sprake van een schadeverzekering. Indien het inkomen uitsluitend bij de totstandkoming van de verzekering een rol speelt en nadien niet meer, niet bij de eventuele aanpassingen van jaarschade en niet bij de vaststelling van de hoogte van de daadwerkelijk te verlenen uitkering, is er sprake van een sommenverzekering.

3.10.
Het hof is van oordeel dat uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat het inkomen van [appellant] bij de totstandkoming van de AOV een rol heeft gespeeld. Dat dit het geval is is door ASR bij verweerschrift in het kader van het deelgeschil gesteld en onderbouwd met diverse producties. Zo heeft ASR gewezen op de polisbladen (zie productie 20 bij verzoekschrift deelgeschil) waarin staat dat de verzekering een periodieke uitkering dekt bij arbeidsongeschiktheid. Onder rubriek A (eerste jaarcontract) is het verzekerd jaarbedrag € 111.066,00. Onder rubriek B (voor de jaren na het eerste jaar arbeidsongeschiktheid) is in geval van arbeidsongeschiktheid eveneens een jaarbedrag van € 111.066,00 verzekerd. ASR heeft terecht aangevoerd (zie punt 70 e.v. verweerschrift in deelgeschil) dat uit deze bedragen in combinatie met de door [appellant] verstrekte inkomensgegevens (producties 8 en 9 verweerschrift deelgeschil) waaruit blijkt dat in 2014 de winst uit onderneming € 109.261,00 bedroeg en in 2015 € 103.189,00 in combinatie met het polisblad van 14 februari 2017 waaruit volgt dat het verzekerd jaarbedrag € 109.608,00 bedraagt, voldoende blijkt dat het inkomen van [appellant] bij de totstandkoming van de AOV een rol heeft gespeeld. [appellant] heeft dit (ook in hoger beroep) slechts met een blote ontkenning betwist (zie memorie van grieven punt 32 en volgende). Het had op de weg gelegen van [appellant] zijn betwisting met bijvoorbeeld het door hem destijds ingediende aanvraagformulier voor de AOV te onderbouwen, dat hij dat heeft nagelaten komt voor zijn rekening en risico. Dit betekent dat grief twee faalt.

3.11.
Resteert de vraag of het inkomen van [appellant] ook bij de bepaling van de hoogte van de uitkering een rol heeft gespeeld. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval.

In dit geval is in de polisvoorwaarden onder meer bepaald (productie 26 bij akte houdende inbreng producties [appellant] in het kader van het deelgeschil):

“( ... ) Artikel 3 Strekking van de verzekering

Deze verzekering heeft ten doel uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. ( ... )

Artikel 15 Omvang van de uitkering

( ... ) bedraagt de uitkering ( ... ) bij een arbeidsongeschiktheid van:

25 - 35% : 30% van de verzekerde jaarrente

35 - 45%: 40% van de verzekerde jaarrente

45 - 55% : 50% van de verzekerde jaarrente

55 - 65% : 60% van de verzekerde jaarrente

65 - 80% : 75% van de verzekerde jaarrente

80 - 100% : 100% van de verzekerde jaarrente ( ... )

Artikel 22 Verplichtingen bij risicowijziging

Verzekeringnemer, respectievelijk verzekerde, is verplicht op straffe van verlies van het recht op uitkering de verzekeraar terstond schriftelijk kennis te geven wanneer: ( ... )

22.4
verzekerde na het ingaan van deze verzekering verplicht verzekerd wordt ingevolge de WIA ( ... )

Artikel 24 Onderhoudsregeling

Verzekeringnemer heeft het recht om jaarlijks op de hoofdpremievervaldatum de verzekerde jaarrente(s) zonder medische waarborgen tegen de dan geldende tarieven en voorwaarden te verhogen met maximaal 10%.

Voor deze verhogingen gelden de volgende voorwaarden:

24.1.
De verzekerde jaarrente mag in combinatie met enige andere voorziening ter zake van inkomstenderving ten gevolge van arbeidsongeschiktheid niet meer bedragen dan 80% van het jaarinkomen. ( ... )”

3.12.
Het hof kan uit deze bepalingen niet anders afleiden dan dat de uitkering van [appellant] afhankelijk is gesteld van de mate van arbeidsongeschiktheid waarbij een koppeling is gemaakt met de verzekerde jaarrente (zie artikel 15 van de voorwaarden). Uit deze voorwaarden blijkt niet dat de hoogte van het inkomen van [appellant] in geval van arbeidsongeschiktheid (opnieuw) een rol speelt bij het bepalen van de uitkering. Dit blijkt evenmin uit artikel 22. Dat [appellant] aan Movir verplicht is door te geven wanneer hij verplicht verzekerd wordt ingevolge de WIA, is hiervoor niet doorslaggevend. Anders dan ASR stelt kan het hof hier niet zonder meer de conclusie aan verbinden dat in het geval een WIA uitkering wordt genoten er dan geen recht op uitkering meer is of recht op een lagere uitkering uit hoofde van de AOV, dit staat niet in de polisvoorwaarden. Evenmin is hiervoor doorslaggevend dat de verzekerde jaarrentes kunnen worden verhoogd tot maximaal 80% van het jaarinkomen (artikel 24 van de voorwaarden). Dit betreft immers de bepaling van de hoogte van het verzekerd bedrag, niet de bepaling van de hoogte van uitkering bij arbeidsongeschiktheid. Voor de bepaling van de uitkering is gelet op de polisvoorwaarden enkel doorslaggevend de mate van arbeidsongeschiktheid waarbij een percentage van de verzekerde jaarrente wordt uitgekeerd, dus onafhankelijk van het antwoord op de vraag of [appellant] wel daadwerkelijk inkomensschade lijdt. Dit laatste is nu juist kenmerkend voor een sommenverzekering. Het hof betrekt bij het voorgaande tevens de e-mail van Movir van 22 januari 2019 (productie 22 bij akte inbreng producties [appellant] deelgeschil) waarin Movir aangeeft dat de door [appellant] afgesloten AOV een sommenverzekering betreft. [appellant] en Movir zijn immers de betrokken partijen bij de totstandkoming van de AOV en beiden geven aan dat zij een sommenverzekering zijn aangegaan. De conclusie is dan ook dat het inkomen van [appellant] uitsluitend bij de totstandkoming van de AOV een rol heeft gespeeld en nadien niet meer, niet bij de eventuele aanpassingen van jaarschade en niet bij de vaststelling van de hoogte van de daadwerkelijk te verlenen uitkering, zodat sprake is van een sommenverzekering.

3.13.
Dat betekent dat nu de vraag voorligt of de AOV voor verrekening in aanmerking komt. Daarbij geldt dat ingevolge HR 1 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM7808) niet de conclusie mag worden getrokken dat een sommenverzekering niet, en een schadeverzekering wel wordt betrokken bij de vraag in hoeverre 6:100 BW bij letselschade van toepassing is. De Hoge Raad overwoog, samengevat.
Is sprake van letselschade en gaat het om een voordeel dat bestaat in een verzekeringsuitkering, dan is bij de toepassing van art. 6:100 BW het volgende in aanmerking te nemen:
a. Van verrekening zal in het algemeen alleen dan sprake kunnen zijn, indien de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is.
b. Geschiedt de uitkering ingevolge een schadeverzekering, dan zal – indien voldaan is aan de eis onder (a) dat het om vergoeding van dezelfde schade gaat – verrekening in beginsel op haar plaats zijn, nu de verzekeraar tot het beloop van het door hem betaalde in de rechten van de benadeelde wordt gesubrogeerd en de aansprakelijke partij voor dat bedrag dus door de verzekeraar kan worden aangesproken.
c. Geschiedt de uitkering op grond van een sommenverzekering die door de benadeelde zelf (of door een ander, buiten de sfeer van de aansprakelijke persoon) is gesloten en betaald, dan komt verrekening in het algemeen niet in aanmerking. Indien de rechter van oordeel is dat verrekening niettemin redelijk is, dan dient hij onder ogen te zien of de redelijkheid dan niet ook meebrengt dat die verrekening wordt beperkt met het oog op de premies die in de loop der tijd voor de verzekering zijn betaald.
d. Is de premie voor de sommenverzekering door de aansprakelijke persoon betaald, dan kan daarin aanleiding worden gevonden wél tot verrekening over te gaan.
e. Is de in het geding zijnde aansprakelijkheid gedekt door een verzekering, dan zal verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet in overeenstemming met de redelijkheid zijn.
f. Voor verrekening bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aansprakelijkheid is gebaseerd op schuld. Voorts kan de rechter betekenis toekennen aan de mate van verwijtbaarheid.

3.14.
ASR is, als aansprakelijkheidsverzekeraar die aansprakelijkheid voor het ongeval tussen [appellant] en [automobilist] heeft erkend, gehouden tot vergoeding van onder meer de inkomensschade die [appellant] als gevolg van dat ongeval lijdt of heeft geleden, in zoverre is voldaan aan het sub a vereiste. Sub b is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet van toepassing, de AOV betreft een sommenverzekering. Ingevolge sub c komt de AOV die door [appellant] zelf is afgesloten en betaald in beginsel niet voor verrekening in aanmerking. Het hof ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om verrekening niettemin toch redelijk te achten (sub c). Feiten of omstandigheden die zulks met zich mee zouden moeten brengen zijn niet gesteld of gebleken. Sub d doet zich in dit geval niet voor. ASR is als aansprakelijkheidsverzekeraar van [automobilist] aansprakelijk voor de door [appellant] als gevolg van het ongeval geleden schade. Ingevolge gezichtspunt e is in het algemeen verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in dit geval niet in overeenstemming met de redelijkheid. Ook hierbij geldt dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die in dit geval tot een andere conclusie zouden kunnen leiden. Tenslotte brengt gezichtspunt f evenmin met zich dat aanleiding bestaat tot verrekening. In het onderhavige geval is geen sprake van een risicoaansprakelijkheid, maar van aansprakelijkheid gebaseerd op schuld. [automobilist] heeft immers als bestuurder van een auto vanaf een bospad achteruit de weg op gereden en heeft daarbij de fietsende [appellant] aangereden. Het verkeerd uitvoeren van deze bijzondere manoeuvre valt [automobilist] behoorlijk te verwijten. Alles in ogenschouw nemende en in onderling verband en samenhang bezien is de conclusie dat de uitkering uit hoofde van de AOV die door [appellant] is afgesloten bij Movir niet voor verrekening met de inkomensschade waarvoor ASR ten gevolge van het ongeval aansprakelijk is, in aanmerking komt.

3.15.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slagen grief één, drie, vier en vijf in zoverre en kan de tussenbeslissing van de rechtbank in de deelbeschikking niet in stand blijven. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de door [appellant] bij Movir afgesloten AOV een sommenverzekering is zal worden toegewezen evenals de primair gevorderde verklaring voor recht dat de uitkeringen uit hoofde van de AOV niet voor verrekening in aanmerking komen in de zin van artikel 6:100 BW met de door ASR te vergoeden schade van [appellant] wegens verlies van arbeidsvermogen.

3.16.
Het bewijsaanbod van ASR wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.

3.17.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ASR in de kosten van het hoger beroep veroordelen. ECLI:NL:GHSHE:2021:2617