GHSHE 041218 werkgever mag gestelde overgang van onderneming bewijzen en is aansprakelijk indien zij niet in bewijslevering slaagt

GHSHE 041218 werkgever mag gestelde overgang van onderneming bewijzen en is aansprakelijk indien zij niet in bewijslevering slaagt

3 De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.2.
[werknemer 1] , geboren [geboortedatum] 1951, (hierna: [werknemer 1] ) is op 1 augustus 1980 in dienst getreden bij [werkgever 2] te [vestigingsplaats] .

3.1.3.
[werknemer 1] is toen door [werkgever 2] aangemeld bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Groothandel in Vlakglas, de groothandel in verf, het glasbewerkings- en het glazeniersbedrijf (BPFV). Het bewijs van toetreding vermeldt als werkgever: [werkgever 2] .

3.1.4.
Op het “bewijs van verzekering” van Centraal Beheer Pensioenverzekering d.d. september 1980, staat als werkgever [werkgever 2] vermeld, net zoals op het bewijs daterende uit juli 1986, juli 1987 en juli 1989. Op het desbetreffende formulier van 17 mei 1993 staat [werkgever 2] als verzekeringnemer vermeld. Dat formulier vermeldt verder dat het betrekking heeft op een diensttijd die heeft gelopen tot 31 mei 1992. Het bewijs van deelname afgegeven door BPFV uit oktober 2013 vermeldt: “u heeft bij [werkgever 2] gewerkt over de periode 1 augustus 1980 tot en met 31 mei 1992 (...)”.

3.1.5.
In 1983 is [gevelelementen] Gevelelementen B.V. (toen nog geheten B.V. Ramenfabriek [ramenfabriek] ), hierna: [gevelelementen] , opgericht. Zij was toen eveneens gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats] . [werkgever 2] was toen haar enig aandeelhouder en is dat tot 12 november 1999 gebleven.

3.1.6.
In de jaren 1985 tot en met 1987 heeft [werknemer 1] gewerkt op een renovatieproject in [plaats] . [werknemer 1] heeft daar kozijnen en de onderliggende eterniet platen vervangen en is daarbij in aanraking geweest met asbest.

3.1.7.
Het dienstverband met [werknemer 1] is geëindigd op 31 mei 1992.

3.1.8.
[werkgever 2] is in april 2000 “ [werkgever 2] Glas B.V.” gaan heten (beide hierna aangeduid als: Glas). Krachtens een blijkens de inschrijving daarvan in het handelsregister van de Kamers van Koophandel op 21 december 2007 verleden akte van juridische fusie is Glas uiteindelijk opgegaan in [werkgever 1] Nederland B.V., de thans gedagvaarde rechtspersoon.

3.1.9.
Op 9 augustus 2011 is [gevelelementen] failliet verklaard.

3.1.10.
Bij [werknemer 1] is in mei 2012 maligne mesothelioom vastgesteld.

3.1.11.
[werknemer 1] heeft zich via FNV Bondgenoten gemeld bij het Instituut Asbest Slachtoffers (IAS).

3.1.12.
Bij brief van 15 oktober 2012 heeft [werknemer 1] [werkgever 1] als rechtsopvolger van Glas aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van de blootstelling aan asbest.

3.1.13.
De heer [directe collega] (hierna: [directe collega] ), directe collega van [werknemer 1] in de jaren 1985 tot en met 1992, heeft in oktober 2012 bij IAS een schriftelijke getuigenverklaring afgelegd waarin hij aangeeft dat de dagelijkse werkzaamheden van [werknemer 1] en hem bestonden uit het vervangen van oude kozijnen en het plaatsen van nieuwe kunststof kozijnen. Hij geeft daarin tevens aan dat er tijdens het project op [plaats] van 1985 tot en met 1987 blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden. Als werkgever heeft hij daarbij opgegeven: Glashandel [werkgever 2] .

3.1.14.
Op een loonstrook van [directe collega] van 22 oktober 1986 staat als werkgever vermeld ‘Glash. [werkgever 2] ’.

3.1.15.
[werknemer 1] heeft een voorschot ontvangen in het kader van de voorschotregeling Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (Regeling TAS).

3.1.16.
Bij e-mail van 28 februari 2013 heeft [werkgever 1] aangegeven over te zullen gaan tot “afwikkeling”.

3.1.17.
Op 18 maart 2014 is [werknemer 1] overleden, met achterlating van zijn echtgenote, zoon en dochter als erfgenamen (de [erven appellanten c.s.] ).

3.1.18.
Onder andere bij e-mail van 2 juni 2014 heeft de verzekeraar van [werkgever 1] (AIG) aansprakelijkheid afgewezen, daarbij aangevend dat haar verzekerde van mening is nimmer de werkgever van [werknemer 1] te zijn geweest c.q. geen rechtsopvolgster te zijn van de rechtspersoon waar [werknemer 1] werkzaam was, en dat zij daarom in beginsel niet toekomt aan verdere beoordeling van mogelijke asbestblootstelling en bijbehorende – mogelijke- aansprakelijkheid.

3.1.19.
Bij brief van 21 januari 2015 heeft de gemachtigde van de [erven appellanten c.s.] [werkgever 1] (nogmaals) aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.

3.1.20.
[werkgever 1] heeft de afwijzing van aansprakelijkheid gehandhaafd. De [erven appellanten c.s.] hebben bij inleidende dagvaarding van 9 maart 2015 deze procedure tegen [werkgever 1] aanhangig gemaakt.

De procedure bij de kantonrechter

3.2.1.
De [erven appellanten c.s.] vorderen – samengevat – veroordeling van [werkgever 1] tot betaling van:
a. € 59.536,00 ter vergoeding van immateriële schade vanwege blootstelling aan asbest tijdens het werk,
b. € 2.950,00 ter vergoeding van materiële schade nabestaanden,
c. € 2.950,00 ter vergoeding van overige materiële schade,
d. € 2.648,22 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
e. de wettelijke rente over voornoemde bedragen,

met veroordeling van [werkgever 1] in de kosten van deze procedure.

3.2.2.
Aan deze vordering hebben de [erven appellanten c.s.] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [werkgever 1] als rechtsopvolger van Glas op de voet van artikel 7:658 BW, althans artikel 7A:1638X BW (oud), aansprakelijk is voor de door [werknemer 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden op het project [plaats] in 1985-1987 geleden schade.

3.2.3.
[werkgever 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.
In het bestreden eindvonnis van 20 april 2016 heeft de kantonrechter de [erven appellanten c.s.] niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en hen in de aan de zijde van [werkgever 1] gevallen proceskosten veroordeeld.

Daartoe oordeelde de kantonrechter, samengevat, als volgt.

Het verweer van [werkgever 1] dat [werknemer 1] in de periode 1985-1987 niet bij een rechtsvoorganger van haar maar bij [gevelelementen] in dienst was, is een bevrijdend verweer waarvan [werkgever 1] de stelplicht en de bewijslast draagt. De [erven appellanten c.s.] hebben die stelling van [werkgever 1] onvoldoende gemotiveerd betwist. Anders dan de [erven appellanten c.s.] stellen, heeft [werkgever 1] met haar e-mail van 28 februari 2013 waarin zij aangeeft “over te gaan tot afwikkeling” geen werkgeverschap erkend. Gelet op de onvoldoende gemotiveerde betwisting door de [erven appellanten c.s.] is bewijslevering niet aan de orde (4.6).

Er moet van uit worden gegaan dat [werkgever 1] niet de juiste tegenpartij is. Daarom moeten de [erven appellanten c.s.] niet ontvankelijk worden verklaard in hun vordering (4.7)

Hoger beroep

3.3.1.
De [erven appellanten c.s.] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd en drie grieven aangevoerd. In dat kader hebben zij, naast de grondslag die zij in eerste aanleg voor hun vordering hebben aangevoerd, zich in hoger beroep subsidiair erop beroepen, kort samengevat, dat [werkgever 1] op grond van de leerstukken van vereenzelviging en/of eenheid van onderneming aansprakelijk is voor de door de [erven appellanten c.s.] geleden schade, onder verwijzing naar het bepaalde in art. 2:402 BW en art. 2:403 BW. De [erven appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en primair tot terugverwijzing naar de kantonrechter, subsidiair tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.

De eerste grief (onderverdeeld in 1A en 1B) is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de [erven appellanten c.s.] niet ontvankelijk zijn in hun vordering.

Met grief 2 betogen de [erven appellanten c.s.] dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat [werkgever 1] op grond van artikel 7:658 BW, althans artikel 7A:1638 x BW (oud) aansprakelijk is voor de gevolgen voor [werknemer 1] van diens asbestblootstelling tijdens de werkzaamheden van [werknemer 1] op het project [plaats] in de periode 1985-1987.

Grief 3 is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde schade.

3.3.2.
[werkgever 1] heeft voorwaardelijk (voor het geval de principale grieven slagen) incidenteel appel ingesteld en daarbij één grief en aangevoerd. Met deze incidentele grief maakt [werkgever 1] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verweer van [werkgever 1] een bevrijdend verweer is waardoor [werkgever 1] ten onrechte werd belast met de stelplicht en de bewijslast.

Wijziging van eis

3.4.1.
[werkgever 1] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de [erven appellanten c.s.] . [werkgever 1] heeft wel inhoudelijk verweer gevoerd tegen de met deze eiswijziging gevorderde terugverwijzing van de zaak naar de kantonrechter.

3.4.2.
Het hof ziet geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde en doet daarom recht op de gewijzigde eis.

3.4.3.
Het hof ziet aanleiding reeds nu te overwegen dat de gevorderde terugverwijzing hoe dan ook niet toewijsbaar is. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep houdt de appelrechter de zaak onder zich en doet deze af, behalve in het zich hier niet voordoende geval dat de eerste rechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard of ten onrechte ontslag van instantie heeft verleend en waarin dus de eerste rechter op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen.

Glas of [gevelelementen] werkgever in 1985-1987? Bewijslast op dit punt. Principale grief 1 en voorwaardelijke incidentele grief 1.

3.5.1.
De [erven appellanten c.s.] hebben in randnummer 12 van hun memorie van grieven betoogd dat zij “de juistheid van alle relevante rechtsoverwegingen in het vonnis ( ... )” betwisten en in dat verband rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16, 4.1 tot en met 4.7 en 5 genoemd. Het hof gaat hieraan voorbij. Een appellant dient immers door middel van een grief aan de wederpartij en aan de rechter duidelijk te maken op welke grond hij vernietiging van de bestreden uitspraak wenst en tegen welk – bepaald – punt in het bestreden vonnis de grief is gericht. Aan dit vereiste voldoet het aangehaalde deel uit de memorie van grieven van de [erven appellanten c.s.] niet. Voor zover zij in de toelichting op hun grieven wel duidelijke stellingen hebben betrokken, wordt daarop in de beoordeling nader ingegaan.

3.5.2.
De [erven appellanten c.s.] hebben in de toelichting op hun eerste grief onder meer en samengevat het volgende aangevoerd. [werknemer 1] was in de periode waarin de blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden, 1985-1987, in dienst bij Glas. Dat blijkt uit het feit dat [werknemer 1] in 1980 bij Glas in dienst is getreden, uit de aanmelding bij het pensioenfonds, de verschillende pensioenverzekeringsbewijzen (hof: rov. 3.1.3, 3.1.4), de verklaring van [directe collega] (hof: rov. 3.1.13), de loonstrook van [directe collega] van december 1986 (hof: rov. 3.1.14) en de verklaringen van diverse oud collega’s van [werknemer 1] . Het verweer van [werkgever 1] dat [werknemer 1] in 1985-1987 niet meer in dienst was van Glas, maar in 1983 in dienst is gekomen van [gevelelementen] , is een bevrijdend verweer, waarvan [werkgever 1] de bewijslast draagt. [werkgever 1] heeft in dat kader slechts de vage stelling betrokken dat ‘de timmermannen’ van Glas naar [gevelelementen] zijn overgegaan en dat de doelomschrijving van [gevelelementen] overeenkomt met de door [werknemer 1] en [directe collega] in 1985-1987 in [plaats] verrichte werkzaamheden. Dat is onvoldoende om aan te nemen dat [werknemer 1] in die periode niet meer in dienst was van Glas. Voor zover [werkgever 1] heeft bedoeld te stellen dat sprake was van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:622 BW betwisten de [erven appellanten c.s.] zo’n overgang.

Verder hebben de [erven appellanten c.s.] betoogd dat als al vast zou komen te staan dat [werknemer 1] in 1983 is overgegaan naar [gevelelementen] , [werkgever 1] op grond van vereenzelviging en/of eenheid van onderneming toch aansprakelijk is.

Indien niet zou vaststaan dat [werknemer 1] in 1985-1987 in dienst was van (een rechtsvoorganger van) [werkgever 1] zou dat tot afwijzing van de vordering moeten leiden, niet tot niet ontvankelijkheid, aldus de [erven appellanten c.s.] . Volgens hen hebben zij echter de stelling van [werkgever 1] dat [werknemer 1] in 1983 in dienst is gekomen van [gevelelementen] voldoende gemotiveerd betwist.

Zelfs indien zou komen vast te staan dat [werknemer 1] na 1987 alsnog in dienst is getreden bij [gevelelementen] , doet dat niet af aan de aansprakelijkheid van [werkgever 1] voor de gevolgen van de asbestblootstelling in de periode 1985-1987 in dienst van Glas, aldus de [erven appellanten c.s.] .

3.5.3.
[werkgever 1] heeft onder meer en samengevat het volgende betoogd. Dat de pensioengegevens onder het pensioennummer van Glas werden geregistreerd, komt doordat het toenmalige management van [werkgever 1] heeft verzuimd bij de oprichting van [gevelelementen] direct een apart pensioennummer aan te vragen voor [gevelelementen] . Ook de salarisoverzichten zijn toen niet meteen aangepast, hetgeen verklaart dat op de loonstrook van [directe collega] van december 1986 nog steeds Glas als werkgever staat vermeld, terwijl [directe collega] evenals [werknemer 1] toen in dienst was van [gevelelementen] . [werkgever 1] heeft verwezen naar een verklaring van de heer [getuige] , destijds in dienst van [gevelelementen] . Ook op de loonstroken van [getuige] stond aanvankelijk Glas als werkgever vermeld en pas vanaf 1987 [gevelelementen] . Verder heeft [getuige] volgens [werkgever 1] bevestigd dat [werknemer 1] en [directe collega] in dienst waren van [gevelelementen] . [werkgever 1] heeft ook andere werknemers genoemd, [werknemer 2] en [werknemer 3] , die volgens [werkgever 1] hebben bevestigd dat [werknemer 1] ten tijde van de oprichting van [gevelelementen] ‘naar [gevelelementen] is gegaan’. Ook heeft [werkgever 1] gewezen op een presentielijst van een vergadering van [gevelelementen] op 10 november 1986 waarop [werknemer 1] staat vermeld als aanwezig. Zij heeft tevens benadrukt dat [werknemer 1] bij de melding bij het IAS zelf heeft aangegeven bij [gevelelementen] in dienst te zijn geweest. De werkzaamheden op [plaats] passen volgens [werkgever 1] bovendien niet bij de bedrijfsactiviteiten van Glas en wel bij die van [gevelelementen] . Verder heeft [werkgever 1] gewezen op diverse administratie waaruit volgens haar blijkt dat Glas en [gevelelementen] twee verschillende entiteiten zijn en dat onder eigen codes met de belastingdienst, het UWV/GAK etc. werd gecorrespondeerd. Naar aanleiding van de stelling van de [erven appellanten c.s.] dat er geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW heeft [werkgever 1] betoogd dat de overgang van een deel van het personeel van Glas naar [gevelelementen] bij de oprichting van [gevelelementen] in 1983 ‘zich juridisch wel degelijk laat kwalificeren als een overgang van onderneming’. Volgens [werkgever 1] wordt dit bevestigd door het feit dat de betrokkenen geen (nieuwe) arbeidsovereenkomsten tussen [werknemer 1] en [gevelelementen] kunnen overleggen. [werkgever 1] heeft verder aangevoerd dat werknemers (en dan vooral die met een timmerachtergrond) toen de keuze hebben gekregen om over te gaan naar [gevelelementen] . De aard van de werkzaamheden werd toen verlegd van “echt” glas naar het monteren van volledige gevels/gevelonderdelen. Daarmee werd het productenpakket van “de groep” duidelijk verbreed, waarbij de werkzaamheden van beide bedrijven (Glas en [gevelelementen] ) in elkaars verlengde lagen. De klantenkring kwam overeen, het bedrijfsgebouw werd enige jaren (zij het met een scheidingsmuur) gedeeld, zij hadden dezelfde brievenbus in de voorgevel en de groep medewerkers die eerst als collega’s bij Glas werkten, zijn in nagenoeg dezelfde groepssamenstelling over gegaan naar [gevelelementen] , aldus [werkgever 1] .

3.5.4.
Het hof oordeelt als volgt.

De eerste principale grief slaagt in zoverre dat het oordeel van de kantonrechter dat de [erven appellanten c.s.] de verkeerde partij hebben gedagvaard tot afwijzing van de vordering had moeten leiden en niet tot niet ontvankelijkheid. De kantonrechter heeft immers inhoudelijk beoordeeld of (de rechtsvoorganger van) [werkgever 1] de werkgever van [werknemer 1] was. Het slagen van deze grief zegt echter nog niets over de toewijsbaarheid van de vordering van de [erven appellanten c.s.] .

3.5.5.
Voor wat betreft de kwalificatie van het door [werkgever 1] gevoerde verweer dat [werknemer 1] in 1983 in dienst is gekomen van [gevelelementen] , zodat Glas in de periode waarin de blootstelling aan asbest zou hebben plaatsgehad niet meer de werkgever van [werknemer 1] was, stelt het hof voorop dat door [werkgever 1] niet is betwist dat [werknemer 1] op 1 augustus 1980 bij Glas in dienst is getreden. Dat staat daarmee in dit geding vast (zie ook hierboven onder “De feiten”, r.o. 3.1). [werkgever 1] stelt echter dat zich na die indiensttreding in 1980 van [werknemer 1] bij Glas een gebeurtenis heeft voorgedaan waarbij [werknemer 1] in 1983 is overgegaan van Glas naar [gevelelementen] . Met dit verweer introduceert [werkgever 1] aldus een nieuw en zelfstandig feitencomplex waaraan rechtens, als dit feitencomplex in dit geding komt vast te staan, eigen en zelfstandige (rechts)gevolgen zijn verbonden, te weten dat het dienstverband van Glas met [werknemer 1] in 1983 is geëindigd en dat [werknemer 1] toen in dienst is gekomen van [gevelelementen] , zodat Glas vanaf dat moment niet langer diens werkgever was . Dit verweer is een bevrijdend verweer. Anders dan [werkgever 1] betoogt is het immers niet enkel een betwisting van het door de [erven appellanten c.s.] gestelde dienstverband.

3.5.6.
De kwalificatie van het verweer van [werkgever 1] als een bevrijdend verweer brengt mee dat [werkgever 1] daarvan de stelplicht en - bij voldoende gemotiveerde betwisting door de [erven appellanten c.s.] - de bewijslast draagt.

3.5.7.
Dat wordt niet anders door de door [werkgever 1] ingenomen stelling dat zij, kort gezegd, in bewijsnood komt en dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om [werkgever 1] met het bewijs te belasten dat [werknemer 1] in 1985 – 1987 niet bij haar in dienst was. Vooropgesteld zij dat het enkele feit dat een partij mogelijk in bewijsnood komt geen reden is voor omkering van de bewijslast. Daarnaast wordt, anders dan [werkgever 1] lijkt te betogen, niet zozeer bewijs van een ‘negatief feit’ verlangd. Zoals ook blijkt uit de hierboven opgenomen samenvatting van de stellingen van [werkgever 1] , heeft [werkgever 1] aan haar verweer verschillende (‘positieve’) feiten’ ten grondslag gelegd.

3.5.8.
De voorwaardelijke incidentele grief slaagt niet.

3.5.9.
Naar het oordeel van het hof hebben de [erven appellanten c.s.] de stelling van [werkgever 1] dat [werknemer 1] in 1983 in dienst is gekomen van [gevelelementen] voldoende gemotiveerd betwist, mede gelet op hun onderbouwing ervan met de hiervoor genoemde pensioengegevens, de verklaring en de loonstrook van [directe collega] . Daaraan doet niet af dat die pensioengegevens en de verklaring en de loonstrook van [directe collega] niet zonder meer sluitend bewijs vormen van het dienstverband van [werknemer 1] bij Glas ook in en na 1983, nu in dit geding immers vast staat dat [werknemer 1] in 1980 bij Glas in dienst is getreden. De genoemde pensioen- en salarisgegevens vormen minst genomen wel een aanwijzing voor de juistheid van de betwisting door de [erven appellanten c.s.] van het verweer van [werkgever 1] .

3.5.10.
Deze voldoende gemotiveerde betwisting door de [erven appellanten c.s.] betekent vervolgens dat het aan [werkgever 1] is om de door haar gestelde overgang van onderneming en haar stelling dat daarvan deel uitmaakte de overgang van [werknemer 1] naar [gevelelementen] , te bewijzen.

3.5.11.
De onderbouwing die [werkgever 1] aan haar verweer heeft gegeven (rov. 3.5.3) leidt niet tot een voorshands bewijsoordeel op dit punt, in de zin dat voorshands bewezen zou zijn dat [werknemer 1] in 1985-1987 niet meer in dienst was van Glas. Het moge zo zijn dat de door de [erven appellanten c.s.] in het geding gebrachte pensioengegevens en de loonstrook van [directe collega] niet zonder meer sluitend bewijs vormen van het dienstverband van [werknemer 1] bij Glas in de periode 1985-1987, maar daarbij verliest [werkgever 1] uit het oog dat niet de [erven appellanten c.s.] de bewijslast op dit punt dragen, maar juist [werkgever 1] . Daarbij komt dat de genoemde pensioen- en salarisgegevens minst genomen wel een aanwijzing kunnen zijn voor de juistheid van de betwisting door de [erven appellanten c.s.] van het verweer van [werkgever 1] . Verder betreft de informatie afkomstig van [getuige] , [werknemer 2] en [werknemer 3] deels door een ander opgemaakte verslaglegging van een telefonisch contact met deze getuigen, terwijl voorts uit die informatie niet blijkt dat en op grond waarvan deze getuigen uit eigen waarneming weten dat [werknemer 1] in 1983 bij [gevelelementen] in dienst is getreden.

Dat de naam van [werknemer 1] op een presentielijst staat van een vergadering van [gevelelementen] op 10 november 1986 toont op zichzelf genomen evenmin aan dat [werknemer 1] toen in dienst was van [gevelelementen] . Zo kan [werknemer 1] daar ook aanwezig zijn geweest omdat hij voor een project van [gevelelementen] was uitgeleend door Glas (zie hierna rov. 3.5.12). Des te minder toont de presentielijst een dienstverband bij [gevelelementen] vanaf 1983 aan. Evenmin komt doorslaggevend gewicht toe aan de vermelding van [gevelelementen] als werkgever bij de aanmelding bij het IAS. De [erven appellanten c.s.] hebben in dat verband aangevoerd dat [werknemer 1] door de vele naamswijzigingen door de bomen het bos niet meer zag, aanvankelijk is afgegaan op het feit dat [gevelelementen] het laatst nog op het adres [adres] te [vestigingsplaats] was gevestigd en dat later bleek dat hij bij Glas in dienst was geweest en tot 1992 was gebleven. Het hof neemt ook in aanmerking dat [werknemer 1] korte tijd na de aanmelding bij het IAS [werkgever 1] als rechtsopvolger van Glas aansprakelijk heeft gesteld (rov. 3.1.12) en daarbij uitdrukkelijk Glas als zijn toenmalige werkgever heeft genoemd. Het enkele feit dat de werkzaamheden op [plaats] passen bij de bedrijfsactiviteiten van [gevelelementen] en niet bij die van Glas betekent evenmin dat wel van een dienstverband van [werknemer 1] bij [gevelelementen] sprake moet zijn geweest (zie hierna ook rov. 3.5.12). Ten slotte bewijst het feit dat, kort gezegd [gevelelementen] en Glas door belastingdienst, UWV e.d. onderscheiden werden en dat beide vennootschappen ook overigens verschillend werden geadministreerd niet dat [werknemer 1] in 1983 in dienst kwam van [gevelelementen] , nog daargelaten dat de vele schriftelijke bescheiden die [werkgever 1] in dit verband heeft overgelegd dateren van na de periode 1985-1987.

Volgens [werkgever 1] was [plaats] een project van [gevelelementen] . Dat moge zo zijn, maar dat sluit niet uit dat [werknemer 1] daar heeft gewerkt terwijl zijn formele werkgever (nog) Glas was.

3.5.12.
Waar het op neer komt is het volgende. [werknemer 1] is in 1980 in dienst getreden van Glas. In 1983 is een nieuwe vennootschap, [gevelelementen] , opgericht. Dat was een nieuwe entiteit waarbij (ook) nieuwe werknemers in dienst kwamen. Glas en [gevelelementen] waren aanvankelijk beide in het bedrijfspand aan de Fruitenierstraat in [vestigingsplaats] gevestigd. Ook staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [werknemer 1] in de periode 1985-1987 heeft gewerkt op het project [plaats] . [werknemer 1] was toen óf in dienst van [gevelelementen] óf in dienst van Glas. Het eerste kan alleen het geval zijn geweest indien sprake is geweest van een overgang van een onderneming. Een andere oorzaak is immers niet door [werkgever 1] gesteld.

3.5.13.
[werkgever 1] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat [werknemer 1] in 1983 is overgegaan (in de zin van artikel 7:662 BW) naar [gevelelementen] . Zij zal tot bewijslevering op dit punt worden toegelaten. Aldus zal [werkgever 1] in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat in 1983 sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW met als gevolg dat [werknemer 1] per 1983 in dienst was van [gevelelementen] .

[werkgever 1] aansprakelijk indien zij niet in haar bewijslevering slaagt.

3.6.1.
Indien [werkgever 1] er niet in slaagt het aan haar opgedragen bewijs te leveren en dus als vaststaand moet worden aangenomen dat Glas de werkgever was van [werknemer 1] toen hij in de periode 1985-1987 op het project [plaats] de door hem omschreven (en niet door [werkgever 1] betwiste) werkzaamheden verrichtte, is daarmee eveneens de aansprakelijkheid van [werkgever 1] op grond van artikel 7:658 BW komen vast te staan. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.6.2.
Ingevolge vaste rechtspraak (HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98; HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99; HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:536), geldt het navolgende. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW is het aan de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat, indien de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

3.6.3.
De [erven appellanten c.s.] hebben in dit verband het volgende aangevoerd. [werknemer 1] was vanaf 1985 ongeveer twee jaar werkzaam op een renovatieproject in [plaats] . Hij moest daar in woningen uit de jaren vijftig van de twintigste eeuw de bestaande kozijnen verwijderen en nieuwe kozijnen met dubbele beglazing plaatsen. Daarbij moest hij ook de onder de bestaande kozijnen aangebrachte asbesthoudende eternietplaten verwijderen. Daarvoor schroefde hij die platen los, brak ze stuk en voerde ze af in een open container. Bij dat losschroeven en in stukken breken kwam veel asbeststof vrij. Er was geen ventilatie of afzuiging aanwezig en aan [werknemer 1] waren geen beschermingsmiddelen verstrekt. De [erven appellanten c.s.] hebben ook verwezen naar de verklaring van [directe collega] (rov. 3.1.13). [werknemer 1] heeft ten gevolge van die asbestblootstelling mesothelioom gekregen.

3.6.4.
[werkgever 1] heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft weliswaar betwist dat [werknemer 1] blootgesteld is geweest aan asbest, maar die betwisting doet zij in het kader van haar betwisting van het dienstverband met Glas en met de redenering dat de werkzaamheden bij Glas het zetten van glas in kozijnen betrof, hetgeen niet op asbestblootstelling wijst (cva 6.1). Ook voert zij aan dat Glas geen uitgebreide, meerjarige renovatieprojecten deed en dat het niet gebruikelijk is om bij reguliere glaszetterswerkzaamheden asbest beschermende maatregelen te treffen. Dat betekent volgens [werkgever 1] ook dat Glas niet is tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht (cva 6.3). In haar verdere processtukken (cvd, mva/mvg) handhaaft [werkgever 1] haar betwisting van de blootstelling aan asbest en van schending van haar zorgplicht, maar zij volstaat met die enkele betwisting en onderbouwt die niet of weer slechts met de stelling dat werknemers van Glas nu eenmaal niet betrokken waren bij renovatieprojecten waarbij [gevelelementen] (elementen) moesten worden weggebroken en/of vervangen (cvd 1.2, mva/mvg 7.4).

[werkgever 1] betwist dus niet concreet de door de [erven appellanten c.s.] geschetste werkzaamheden en werkomstandigheden. Zij lijkt zelfs te erkennen dat bij het project [plaats] volledige gevels werden vervangen (mva/mvg 4.18).

Zij stelt evenmin – voldoende toegespitst op de stellingen van de [erven appellanten c.s.] – dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht. Zij beperkt het immers tot de stelling dat haar werknemers nu eenmaal enkel glaszetters werkzaamheden verrichtten en dat daarvoor geen bijzondere veiligheidsmaatregelen behoefden te worden getroffen. Dat gaat echter voorbij aan het feit dat indien [werkgever 1] niet bewijst dat [werknemer 1] als gevolg van de door haar gestelde overgang van onderneming tijdens de werkzaamheden op [plaats] in dienst was bij [gevelelementen] , zij (althans haar rechtsvoorganger Glas) als werkgever van [werknemer 1] , kort gezegd, er verantwoordelijk voor was dat haar werknemer [werknemer 1] onder veilige werkomstandigheden zijn werkzaamheden kon uitvoeren. Dat [werkgever 1] voor die situatie haar zorgplicht is nagekomen heeft zij niet gesteld en is evenmin gebleken. [werkgever 1] heeft evenmin betwist dat [werknemer 1] zonder beschermingsmiddelen en zonder dat sprake was van een afzuigsysteem de eternietplaten moest losschroeven, breken en afvoeren naar een open container.

Voor zover [werkgever 1] heeft bedoeld te betogen dat op [plaats] geen sprake was van asbest, heeft zij die betwisting niet, althans in het licht van de stellingen van de [erven appellanten c.s.] onvoldoende onderbouwd.

3.6.5.
[werkgever 1] heeft het punt van de asbestblootstelling niet voldoende gemotiveerd betwist en is op het punt van de zorgplicht niet over haar stelplichtdrempel heen. Dat betekent dat bewijslevering op deze punten niet aan de orde is. [werkgever 1] heeft ook aangevoerd bewijs te willen leveren “tot het – zo mogelijk – vergaren van nader bewijsmateriaal teneinde deze betwisting [hof: van de asbestblootstelling] en nakoming van de zorgplicht inhoudelijk in te vullen” (cvd 1.2). [werkgever 1] verliest daarbij uit het oog dat dat een verkeerde volgorde is. Aan bewijslevering kan pas worden toegekomen indien en nadat voldoende gemotiveerd is betwist/ voldoende onderbouwd gesteld is.

3.6.6.
Voor zover [werkgever 1] heeft bedoeld te betogen dat zij, pas indien en nadat is komen vast te staan dat [werknemer 1] in 1985-1987 nog in dienst van Glas was, de asbestblootstelling onderbouwd zou gaan betwisten en onderbouwd zou aanvoeren dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, verliest zij daarmee uit het oog dat dat in strijd met de goede procesorde zou zijn. Een gefaseerde procesvoering is onwenselijk en van een afspraak tussen partijen om eerst een bepaald punt ‘uit te procederen’ is niet gebleken.

Slotopmerkingen

3.7.
Het staat partijen uiteraard vrij, ook in dit stadium van de procedure, om ter besparing van verdere kosten en ter afdekking van de wederzijdse procesrisico’s de zaak te beëindigen door middel van een minnelijke regeling.

3.8.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:GHSHE:2018:5106