RBROT 150722 geen sprake van overgang van onderneming na faillissement eerdere werkgever

RBROT 150722 chronische nek- en rugklachten sjorder; verjaring tijdig gestuit; Wn-er dient specificatie wzh te geven;
- geen sprake van overgang van onderneming na faillissement eerdere werkgever

2.
De feiten
2.1.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 juli 1989 in dienst getreden bij Oceana B.V. (hierna Oceana) in de functie van sjorder.

2.2.
Oceana is op 17 december 1996 failliet verklaard. Op 1 juli 2003 is het faillissement opgeheven wegens een gebrek aan baten. [gedaagde] heeft na het faillissement een deel van het personeel en de werkzaamheden van Oceana overgenomen.

2.3.
[eiser] heeft in de periode vanaf 1 januari 1997 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaamheden verricht voor Unilash B.V. (hierna: Unilash).

2.4.
[gedaagde] is een havenbedrijf dat zich heeft gespecialiseerd in het vastzetten en losmaken van ladingen op zeeschepen. Zij richt zich daarbij hoofdzakelijk op containers, het zogenoemde systeemsjorren, en voor een klein deel op stukgoed/breakbulk (lading die door afwijkende afmetingen niet in een container past).

2.5.
[eiser] heeft vanaf (in ieder geval) 1 november 2007 werkzaamheden verricht voor [gedaagde] . Hij was hier laatst werkzaam in de functie van sjorteamleider. [eiser] verrichtte zijn werkzaamheden fulltime in ploegendienst. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.111,12 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.

2.6.
Binnen [gedaagde] is (onder meer) een bedrijfsverkeersreglement 2005 en een ECT veiligheidshandboek van toepassing. Daarnaast maakt [gedaagde] gebruik van een regelingenboek en een veiligheidsinstructieboek.

2.7.
In de Risico Inventarisatie & Evaluatie van [gedaagde] van 1 september 2005 (prod. 8 dagvaarding) is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

(…) “Werk- en rusttijden

Evaluatie

Het werk wordt verricht in 5 ploegendienst (dag- avond en nachtdienst). Bij drukte wordt soms overgewerkt. Het werk vraagt redelijk zware lichamelijke arbeid. Er wordt veel in gebukte houding gewerkt en het tempo kan hoog zijn. Het vastmaken of losmaken van sjormaterialen, zoals kettingen, touwen, staaldraad en het spannen ervan is vaak zwaar werk, waarbij veel met gedraaide rug in belaste toestand wordt gewerkt. Bij het vastmaken of verwijderen van twistlocks aan de kade wordt vooral lichamelijke inspanning verricht met schouder, onderarm en hand/pols. Het klimaat, zoals koude, wind, zonnehitte kan van invloed zijn op de werkomstandigheden (soms zeer slecht). (…). De werkdruk is afhankelijk van de opdrachten en de beschikbaarheid van voldoende vakbekwaam personeel.

Advies

Hoewel de lichamelijke belasting inherent is aan dit soort werkzaamheden, is voortdurende aandacht noodzakelijk. Waar nodig dient met (mechanische) hulpmiddelen en/of andere werkwijzen de lichamelijke belasting te worden verminderd. Geadviseerd wordt de ontwikkelingen te volgen in de branche en zonodig onderzoek te laten verrichten naar fysieke belasting door de Arbodienst.

Lichamelijke belasting

Evaluatie

Tijdens het losmaken of vastzetten van lading kan de lichaamshouding soms ongunstig zijn (veel bukken, op- en van ladders klimmen en sjormateriaal pakken en binden). Dit is met name het geval als met de handen / armen kracht moet worden uitgeoefend, hoog vóór of opzij van het lichaam, om sjormateriaal zoals stangen of spanschroeven vast of los te maken.

Advies

Alert blijven op klachten en zo nodig maatregelen nemen. Blijven instrueren en toezien dat niet zwaarder dan 25 kg getild mag worden en dat zwaardere materialen met tenminste twee personen moeten worden getild of dat gebruik gemaakt wordt van hulpmiddelen zoals hijs- of hefwerktuigen. Gerichte voorlichting geven over tillen, bukken en gebruik hulpmiddelen aan de medewerkers.

Samenvatting van de evaluatie

(…) Medewerkers zijn onvoldoende bekend met het doel en gebruik van Persoonlijke Beschermingsmiddelen (PBM’s).

Medewerkers ontvangen onvoldoende voorlichting over de risico’s die zijn verbonden aan de werkzaamheden, zoals o.a het werken aan boord van schepen, met gevaarlijke producten of het bedienen van arbeidsmiddelen [o.a. kettingzagen] (art. 8, lid 1 en lid 3 Arbowet).

Er is onvoldoende toezicht op het (veilig) uitvoeren van werkzaamheden, het naleven van instructies en het dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen (art. 8.3 Arbobesluit).

Er is onvoldoende overleg met opdrachtgevers over het naleven van de veiligheidsvoorschriften door eigen personeel (van de opdrachtgever) en ingehuurd personeel (van de aannemer).

(…) Het is onvoldoende bekend wat de effecten zijn van de fysiek zware belasting van sommige werkzaamheden op het lichaam en de mogelijkheden om die belasting (en de daarmee gepaard gaande klachten) te verminderen (art. 5.2 Arbobesluit). Overwegen aanvullend onderzoek te laten uitvoeren door de Arbodienst.”.

2.8.
Van september tot en met december 2007 heeft de Arbeidsinspectie inspecties naar fysieke belasting bij havenarbeid uitgevoerd. In de rapportage die zij naar aanleiding daarvan heeft opgesteld (prod. 6 dagvaarding), is voor zover van belang het volgende vermeld:

“Stekkeren: het handmatig vastmaken en losmaken van de (semi)automatische twistlocks, de verbindingsstukken om containers op elkaar vast te zetten. Een twistlock weegt ongeveer 6,5 kg. Hierbij speelt de frequentie en dwangmatige werkhouding een rol in de mate van fysieke belasting.

Stuffen en strippen van containers: het in- en uitpakken van een container kan bijzonder belastend zijn als dit handmatig gebeurt. Om een container maximaal te beladen worden pallets vaak geweerd (want kost ruimte) en worden alle gaten en hoeken volgestopt. Het risico is hierbij te zwaar tillen, te hoog tillen, het aannemen van belastende houdingen en het te zwaar duwen en trekken van goederen van en naar de container toe, en in de container zelf. De werkgever kan met zijn leverancier afspraken maken over de wijze waarop de container wordt geladen.

Sjorren van containers of van lading: het hanteren van spanbanden, stangen en kettingen bij het vastzetten van lading in of op het schip. Het werk kan fysiek te belastend zijn bij beperkte werkruimte in combinatie met het gebruik van zware kettingen en stangen. Het werken in semibesloten ruimtes, waar het benauwd kan zijn als gevolg van een hoge temperatuur, te weinig ventilatie in combinatie met uitlaatgassen van de auto’s of trucks die worden gelost. Dit geeft verzwarende effecten op de fysieke belasting. Bij het sjorren van containers worden containers op het dek van het containerschip handmatig met sjorstangen vastgezet of losgemaakt. Deze sjorstangen wegen circa 20 tot 25 kg. Het sjorren vindt plaats in dwangmatige werkhoudingen waardoor het risico op gezondheidsklachten toeneemt.”

2.9.
De arbeidsinspectie heeft op 20 december 2007 een waarschuwing aan [gedaagde] gegeven (prod. 16 dagvaarding) na een inspectie waarbij is nagegaan of aan alle wettelijke bepalingen op het gebied van arbeidsomstandigheden is voldaan. Deze waarschuwing luidt (voor zover van belang) als volgt:

“Tijdens de inspectie heeft de inspecteur een overwegend positieve indruk gekregen van de arbeidsomstandigheden in uw bedrijf.

Toch is de volgende overtreding vastgesteld. Het betreft:

In de risico-inventarisatie en - evaluatie was de fysieke belasting onvoldoende beoordeeld. Dit is in strijd met artikel 5.3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De werknemers verrichten sjor-, stacker-, en stuff- en stripwerkzaamheden. Er dient een beoordeling uitgevoerd worden, die door een gecertificeerde arbodienst moet worden getoetst met inachtneming van de volgende aspecten;

* kenmerken van de last (omvang, stabiliteit, grip)
* vereiste lichamelijke inspanning (gewicht van de last)
* kenmerken van de werkomgeving (klimaat, temperatuur, vloeren, verplaatsingsafstanden)
* taakeisen (tilfrequentie, duur van het tillen)

Op basis van de uitgevoerde beoordeling moet bij constatering van tekortkomingen een plan van aanpak worden opgesteld, waarin de te nemen maatregelen met bijbehorende termijnen voor de uitvoering zijn opgenomen. Hierover dient een advies door een deskundige te worden uitgebracht. (…)

De overtreding moet binnen een termijn van 3 maanden na de hiervoor genoemde inspectiedatum zijn opgeheven”

2.10.
Fysergo heeft in 2008 en 2009 in opdracht van [gedaagde] onderzoek verricht naar de fysieke belasting tijdens het sjorren. In het (het concept) Oriëntatie Onderzoek Fysieke Belasting Sjorders van 21 april 2008 (prod. 9 dagvaarding) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Stukgoed sjorren

Het stukgoed sjorren wordt door een kleine groep (3 - 4) vaste medewerkers uitgevoerd.

De medewerkers zijn ervaren en hebben vaak van een wat hogere leeftijd. Het is specialistisch werk, dat zeer afwisselend is. De medewerkers vinden het werk niet zwaar. Tijdens de werkplekinventarisatie is het niet mogelijk geweest om het stukgoed te bekijken. Door de afwisseling van de werkzaamheden lijkt er een gunstig effect op de fysieke belasting. Om deze reden is dit onderzoek verder niet gericht op stukgoed sjorren”. (…)

Tevens kan worden geconcludeerd dat het nu al aannemelijk is dat de fysieke belasting bij het hanteren van de 3 hoog sjorstangen normoverschrijdend is. Deze stangen zijn zwaar (gewicht > 25 kg komt voor) en onhandelbaar en moeten in ongunstige werkhoudingen en omstandigheden worden geplaatst. Dit vergt een forse inspanning om de romp stabiel te houden en geeft al aanleiding om aan te nemen dat er een risico is voor het ontstaan van gezondheidsklachten. Ook is het aannemelijk dat het hanteren van 2- hoog stangen een direct risico is. Ondanks het feit dat het gewicht hier lager ligt, is de combinatie met de geobserveerde werkhouding (reiken, draaien) een knelpunt.”

2.11.
In de definitieve rapportage van 15 september 2011 (prod. 10 dagvaarding) is als conclusie (voor zover van belang) het volgende opgenomen:

“De resultaten laten zien dat sjorren gepaard gaat met normoverschrijdende fysieke belasting.

Dit wordt met name veroorzaakt door het veelvuldig boven schouderhoogte moeten werken in combinatie met tillen en krachtzetten. Het is de combinatie van fysieke belastingsvormen (werkhoudingen, tillen, duwen-trekken) die maakt dat het werk een verhoogd risico vormt op het ontstaan van m.n. rug en schouder-arm-klachten. Er is al sprake van een te hoge fysieke belasting bij het sjorren van één bordes. Dit betekent dat het reduceren van de blootstellingsduur door kortere werktijden of meer mensen per ploeg niet zal resulteren in het gewenste effect, namelijk minder risico op blessures. De impact van de gemeten fysieke belasting is bovendien nog hoger door de grote afwisseling van langere periodes van inactiviteit (koffie/binnen zitten wachten) en daarna blootgesteld worden aan relatief hoge piekbelastingen. De invloed van soms extreme weersomstandigheden versterken dit effect.

Deze resultaten maken dat de oplossing voor deze fysieke belastingsproblematiek niet ligt in taakroulatie (reductie blootstellingsduur). De meest effectieve oplossing is het optimaliseren van sjortechniek en sjormaterialen. Hier kan een bedrijf als [gedaagde] echter niet op sturen. Het gaat hier over een ketenverantwoordelijkheid van scheepsbouwers, rederijen, terminals en bedrijven zoals [gedaagde] . De Arbo-wet verplicht bedrijven het werk zodanig in te richten dat er gezond en veilig gewerkt kan worden binnen de mogelijkheden die redelijkerwijs kunnen worden gerealiseerd. [gedaagde] kan alleen werken aan gezonde en verantwoorde uitvoering van het werk (werkgedrag door aandacht te besteden aan werktechnieken. Hier kunnen de jongeren leren van de ouderen. [gedaagde] is reeds gestart met een training fysieke belasting. En [gedaagde] kan werken aan de vitaliteit van medewerkers. Gezonden, fitte medewerkers zullen minder kan hebbenop het krijgen van blessures. Hierin hebben medewerkers zelf ook een verantwoordelijkheid.”

2.12.
Fysergo heeft in 2012 in opdracht van de Arbeidsinspectie onderzoek bij [gedaagde] verricht ten behoeve van het opstellen van een richtlijn ten aanzien van de fysieke belasting die medewerkers ondergaan tijdens het sjorren van zeecontainers. In het Activity report van 20 augustus 2012 (prod. 11 dagvaarding) is als conclusie (voor zover van belang) het volgende opgenomen:

“Uit de resultaten van dit activity report kan geconcludeerd worden dat men tijdens een shift (2 taken) sjorren minder dan de helft van de tijd daadwerkelijk blootgesteld wordt aan risicovolle fysieke belasting (39 %). Het fysiek zware werk wordt over het algemeen redelijk gelijk verdeeld over de shift. Het daadwerkelijke sjorren wordt op een natuurlijke wijze voldoende afgewisseld met ‘logisitieke’ pauzes (zoals transfer en wachten). Dit betreffen over het algemeen kortdurende pauzes (< 5 minuten of duur tussen de 5 - 20 minuten) die vanuit gezondheidsoogpunt, gezien kunnen worden als gewenste herstelmomenten. Een gegeven blijft dat sjorders blootgesteld worden aan hoge fysieke piekbelasting (dit is vooral bij het inhaken van stangen, het tillen van 3 hoog stangen, het oplossen en dóórzetten van spanschroeven en het lostrekken van stackers, bron Fysergo rapport 2009). Deze belasting vormt vooral een risico op schouder-, nek-, arm- en rugklachten. Het (nog verder) reduceren van de blootstellingsduur zal naar verwachting nauwelijks een reductie van gezondheidsrisico's opleveren. De resultaten laten immers zien dat er voldoende korte, natuurlijke pauzemomenten zijn. Deze conclusie is gebaseerd op de huidige organisatie van het werk bij [gedaagde] en ILS en het huidige werkaanbod. Wanneer er in de toekomst wijzigingen plaats vinden zal wederom nagegaan moeten worden of er voldoende natuurlijke pauzemomenten aanwezig blijven voor het vereiste fysieke herstel. Niet de tijd per dag, maar de piekbelasting en de blootstelling over de jaren heen is belastend.”

2.13.
De Arbeidsinspectie heeft bij brief van 10 januari 2013 aan [gedaagde] (prod. 18 dagvaarding) gemeld dat zij voornemens is om eisen te stellen aan [gedaagde] , op het gebied van de fysieke belasting van werknemers die zeecontainers sjorren. In de brief is daarvoor de volgende aanleiding opgenomen:

“Op basis van de inspectie zijn de hieronder genoemde overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwetgeving geconstateerd.

Overtreding

Op grond van de bij uw organisatie uitgevoerde inspectie en nadere beoordeling van de werkzaamheid sjorren. Als ook bestudering van relevante documenten betreffende het sjorren van zeecontainers is geconstateerd dat bij het sjorren van zeecontainers op schepen die vallen onder de sjorverordening, de werknemers worden blootgesteld aan een te zware fysieke belasting. De gevaren voor de gezondheid van de werknemers ten gevolge van fysieke belasting zijn voldoende voorkomen. Dit is een overtreding van Artikel 5.2 en artikel 5.3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit”.

2.14.
[eiser] is op 21 mei 2013 definitief uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid als gevolg van chronische nek- en rugklachten. In 2014 is door de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat een terugkeer naar de eigen werkzaamheden niet haalbaar is.

2.15.
Na een periode van re-integratie is [eiser] in januari 2016 medisch beoordeeld in het kader van de WIA. In het arbeidsdeskundig onderzoek van 25 januari 2016 (prod. 3 dagvaarding) is door de verzekeringsdeskundige - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“De mate van arbeidsongeschiktheid van de heer [eiser] bedraagt op arbeidsdeskundige gronden 80-100%. Voordat hij ziek werd, werkte de heer [eiser] als sjorder/meewerkend voorman bij [gedaagde] voor 38,66 uur per week. (…)

Door lichamelijke klachten van rug/nek/handklachten kan hij het fysiek belastende werk waarbij veel krachtsinspanning is vereist (onder meer zwaar tillen/dragen, duwen/trekken van kabels/kettingen om vracht vast te zetten) niet meer verrichten waardoor hij zijn taken als sjorder/meewerkend voorman niet kan doen. Hierdoor is client ongeschikt voor het verrichten van de maatgevende arbeid.

De heer [eiser] is aangewezen op rug/nek/arm/hand sparende werkzaamheden. Ik heb geen functies in CBBS kunnen vinden vanwege overschrijdingen op het gebied van overmatig zwaar tillen/dragen, veelvuldige hoofdbewegingen en overmatige krachtsinspanning van armen/handen, frequent reiken, hoofdbewegingen, trillingsbelasting en langdurig zitten.

Het loonverlies ten opzichte van het eigen werk is hierdoor 100%. Daarom bedraagt de mate van arbeidsongeschiktheid op arbeidsdeskundige gronden 80-100%”. (…)

De verwachting is dat de medische situatie op lange termijn wezenlijk zal verbeteren.
De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op lange termijn wezenlijk zullen toenemen.”

2.16.
Met ingang van 5 juni 2015 is aan [eiser] een WGA/LGU-uitkering toegekend gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Vanaf 5 oktober 2017 is deze uitkering omgezet in een loonaanvullingsuitkering.

2.17.
Het UWV heeft op 19 april 2016 aan [gedaagde] een ontslagvergunning verleend gebaseerd op de langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiser] . [gedaagde] heeft het dienstverband van [eiser] op 26 april 2016 opgezegd. In de opzeggingsbrief van [gedaagde] van 26 april 2016 (prod. 2 dagvaarding) is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

(…) ” Aangezien uw dienstverband langer dan 15 jaar heeft geduurd, geldt een opzegtermijn van 4 maanden. De behandeling van de aanvraag bij het UWV heeft 20 dagen geduurd, deze periode mag van de termijn afgetrokken worden. Opzegging geschiedt derhalve heden, tegen 1 september 2016. De laatste dag van uw dienstverband is derhalve 31 augustus 2016”. (…)

2.18.
[eiser] heeft bij brief van 24 oktober 2016 (prod. 20 dagvaarding) aanspraak gemaakt op diverse bedragen ter zake van de transitievergoeding en niet genoten vakantiedagen. In die brief is voorts opgenomen:

“Letselschade/beroepsziekte.

Ten slotte kan ik u berichten dat cliënt meent dat zijn gezondheidsklachten veroorzaakt zijn door de werkzaamheden die hij bij u heeft verricht. Cliënt heeft een onderzoek gestart naar de mogelijke aansprakelijkheid van u als werkgever voor de gezondheidsklachten die hij heeft opgelopen tijdens of door het werk dat hij bij u heeft verricht.

Op grond hiervan wenst cliënt ten aanzien van dit onderwerp zich alle rechten voor te behouden. Om te voorkomen dat vorderingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met u verjaren, deel ik u namens cliënt uitdrukkelijk mee dat cliënt zich ondubbelzinnig alle rechten en in het bijzonder die op nakoming voorbehoudt. En zeker die rechten en vorderingen die al dan niet volledig gebaseerd zijn op letselschade dan wel beroepsziekte. Deze stuiting vindt plaats onder verwijzing naar artikel 3:316 jo. 317 BW”. (…)

2.19.
[eiser] heeft zich gewend tot het Bureau Beroepsziekten van de FNV (hierna: BBZ). Het BBZ heeft onderzoek verricht naar de arbeidsomstandigheden waaronder [eiser] zijn werkzaamheden bij [gedaagde] heeft verricht. In de (ongedateerde) rapportage van de deskundige Arbeid & Gezondheid drs. [persoon A] (prod. 5 dagvaarding) is (voor zover van belang) het volgende opgenomen;

“De heer [eiser] was van 01-07-1989 tot 31-08-2016 als (voorman) sjorder in dienst bij [gedaagde] . Tijdens zijn dienstverband verrichte hij dagelijkse veelvuldig normoverschrijdende fysiek belastende werkzaamheden. De werkgever heeft deze werkzaamheden onvoldoende in kaart gebracht en onvoldoende maatregelen genomen om de fysieke belasting zoveel mogelijk te beperken. De heer [eiser] ontwikkelde nek- en rugklachten ten gevolge waarvan hij zich op 21-05-2013 definitief ziek moest melden. (…)

Aan de hand van het Saltsa-rapport (…) dat opgenomen is in de richtlijnen van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (D022 Aspecifieke klachten aan de bovenste ledematen), kan de relatie tussen gediagnosticeerde specifieke en aspecifieke aandoeningen van het bewegingsapparaat aan de bovenste extremiteiten en arbeidsgerelateerde risicofactoren worden vastgesteld.

Het doorlopen van het vier-staps-proces in het Saltsa-rapport (…) resulteert in de beslissende stap in een rode/onacceptabele actiekleur voor de nek regio. Kortom, de aandoening van de heer [eiser] wordt volgens deze methode gekwalificeerd als ‘waarschijnlijk arbeidsgerelateerd’. (…)

Aan de hand van het scoreformulier arbeidsgerelateerdheid aspecifieke lage rugklachten (Lotters et al., 2003) (…), dat opgenomen is in de richtlijnen van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten kan de relatie tussen aspecifieke lage rugklachten en arbeidsgerelateerde risicofactoren worden vastgesteld. (…) Kortom, de aandoening van de heer [eiser] wordt volgens deze methode gekwalificeerd als >50%, Tl>2 of trillingen >1,15 m/s2: een beroepsziekte. <50%: arbeidsgerelateerde gezondheidsschade.

Aan de hand van de registratierichtlijn D023 van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB), kan de relatie tussen lumbosacraal radiculairsyndroom (LRS) en arbeidsgerelateerde risicofactoren worden vastgesteld. LRS kan volgens deze richtlijn als arbeidsgerelateerd worden gekenmerkt wanneer beide fysieke factoren aanwezig zijn. Deze fysieke risicofactoren zijn;

1. het herhaald dagelijks tillen en/ of dragen van lasten zwaarder dan 5 kg, te denken valt aan meer dan 10 jaar blootstelling en/ of tillen en/of dragen van meer dan 2 uur per dag, of vaker dan 25 keer per dag;
2. het herhaald of langdurig dagelijks buigen van de romp, te denken valt aan meer dan 20 graden buigen van de romp gedurende meer dan 1 uur per dag.
De heer [eiser] gaf tijdens de arbeidsanamnese aan dat beide fysieke risicofactoren werden overschreden. Volgens de richtlijn van het NCvB kan zijn LRS dus worden gekwalificeerd als arbeidsgerelateerd.” (…)

Bij een leeftijd van 44 jaar, de leeftijd waarop de heer [eiser] arbeidsongeschikt geworden is met onder andere rugklachten, is de kans op arbeidsgerelateerdheid van de aspecifieke rugklachten 57%.”

2.20.
[eiser] heeft [gedaagde] op 5 september 2019 op grond van artikel 7:658 BW (opnieuw) aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

2.21.
Het medisch dossier van [eiser] is ter beoordeling voorgelegd aan de bedrijfsarts en medisch adviseur drs. [persoon B] . In de rapportage van 8 januari 2020 (prod. 19 dagvaarding) is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“Gezondheidsschade

Betrokkene is een 50 jarige man. In 1989 komt hij in dienst bij Oceana bv (in 1996 overgenomen door [gedaagde] ) in de functie van (voorman) sjorder. (…)

Conclusies

- Betrokkene heeft chronische nek-en lage rugklachten bij degeneratieve afwijkingen (radiculaire prikkeling L4-L5 bij HNP, chronisch pijnsyndroom met lumbago en cervicale discopathie).
- Deze klachten/aandoeningen worden in de literatuur in verband gebracht met nek- en rugbelastende arbeidsomstandigheden.
- Gezien de documentatie had hij fysiek zwaar werk voor het gehele houdings- en bewegingsapparaat, waarbij o.a. gezondheidsdeskundige blootstellingsnormen voor nek en rug vrijwel dagelijks zijn overschreden.
- Samenhang in tijd: De nek- en rugklachten zijn ontstaan en toegenomen ten tijde van dit dienstverband.
- Behalve normale leeftijdsgebonden degeneratie van de wervelkolom zijn geen andere (mogelijk) oorzakelijke factoren gedocumenteerd of waarschijnlijk.
- Toepassing van genoemde registratierichtlijnen leidt tot de conclusie dat nek-/rugklachten en daaruit voortvloeiende beperkingen arbeidsgerelateerd zijn. (…)
- Houden de klachten/ beperkingen verband met de blootstelling bij werkgever?
Ja, zowel de nekklachten/beperkingen als de rugklachten/beperkingen zijn arbeidsgerelateerd.
- Was cliënt voor zijn definitieve uitval ook al bekend met klachten/ beperkingen?
In 1996 en 2008 zijn eerdere episodes door de huisarts genoemd met rug/nekklachten. Hier is geen verdere documentatie van. Betrokkene verklaart dat het kortdurende episodes van aspecifieke klachten betrof, welke vrij snel (na mogelijk behandeling met fysiotherapie) volledig zijn verdwenen.
- Zo ja, was te verwachten dat de preexistente aandoeningen op korte termijn klachten zouden geven? Zo ja, binnen welke termijn en waar zouden die klachten dan uit bestaan?
De nek- en rugklachten in 1996 en 2008 mogen worden aangemerkt als kortdurend en aspecifiek. Bij nek- en rugbelastende omstandigheden is het niet vreemd dat dergelijke klachten af en toe optreden. Van echte pre-existente klachten (vóór aanvang dienstverband) blijkt geen sprake.
- Is er sprake van een medische eindtoestand?

Ja, in die zin dat een verbetering niet meer wordt verwacht. Bij toenemende veroudering zullen de klachten op termijn geleidelijk kunnen toenemen.”

2.22.
De heer [persoon C] , Operationeel Planner en Manager Operations bij [gedaagde] heeft een rapport d.d. mei/juni 2021 opgesteld met betrekking tot de werkzaamheden van [eiser] . Hij heeft daarin de volgende samenvatting opgenomen:

“ [eiser] is samen met zijn vader bij [gedaagde] in dienst gekomen om kennis en ervaring in huis te halen op het gebied van stukgoed sjorren. Het stukgoed sjorren was en is een beperkt deel van de dienstverlening van [gedaagde] . De medewerkers die het systeem-sjorren uitvoer(d)en versterken bij gelegenheid de dienstverlening in het stukgoed-sjorren, niet andersom. Hvl werd dan ook nagenoeg uitsluitend voor stukgoed-sjorren ingezet.

De ouderwetse manieren van stukgoed-sjorren zijn zeker belastend. Het sjorren met staaldraad en kettingen werd met name in de begintijd van Hvl's dienstverband nog veel gebruikt bij met name zwaardere breakbulklading. Dit was niet een dagelijkse activiteit maar een wekelijkse. [gedaagde] heeft altijd gezocht naar lichtere en efficiëntere manier van stukgoed-sjorren. Er is nooit bespaard op hulpmiddelen als vorkheftrucks en (lucht)gereedschappen. De werkzaamheden vonden wel plaats in de open lucht maar het grootste gedeelte wel op een vaste locatie waar hulpmiddelen makkelijk beschikbaar waren. Gedurende het hele dienstverband van Hvl werd er veel gebruik gemaakt van lichtere methodieken zoals sjorren met nylonband of staalband op flats, containers en lichtere breakbulklading. Dit was de basis van de dagelijkse werkzaamheden van Hvl. Het sjorren met nylon band van zware breakbulklading werd echter pas na het dienstverband van Hvl breed toegepast en geaccepteerd door de gehele markt.”

2.23.
In het kader van een herbeoordeling WIA is het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] vastgesteld op 100%. In de geneeskundige rapportage van 8 september 2021 is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“Prognose
Verbetering van de belastbaarheid is het komende jaar of daaropvolgende jaar niet of nauwelijks te verwachten. Het betreft een ziektebeeld zonder verdere behandelmogelijkheden. De arbeidsbeperkingen zijn duurzaam.
Conclusie
De klant heeft verminderde functionele mogelijkheden als gevolg van ziekte of gebrek overeenkomstig de functionele mogelijkhedenlijst.
De arbeidsbeperkingen zijn duurzaam.”

3.
Het geschil
3.1.
[eiser] heeft gevorderd:

- [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan hem van € 20.000,00 als voorschot op de totale schadevergoeding;
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan hem van alle door hem geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel, te vermeerderen met rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.
Aan zijn vorderingen heeft [eiser] het volgende ten grondslag gelegd. [eiser] heeft zijn werkzaamheden voor Oceana, Unilash en [gedaagde] onder fysiek zware omstandigheden verricht, waarbij sprake was van dagelijks normoverschrijdende tilbelasting in ongunstige houdingen. Als gevolg daarvan heeft [eiser] chronische nek- en lage rugklachten ontwikkeld. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die [eiser] hierdoor heeft geleden en nog zal lijden, zoals inkomensverlies, verlies aan zelfwerkzaamheid, pensioenschade, immateriële schade en buitengerechtelijke kosten. [gedaagde] heeft namelijk onvoldoende gedaan om [eiser] te beschermen tegen de blootstelling en heeft daarmee de op haar rustende zorgplicht jegens [eiser] geschonden. De gevaren voor de gezondheid van [eiser] zijn door [gedaagde] onvoldoende inzichtelijk gemaakt, zijn door haar niet voorkomen en zijn onvoldoende beperkt door bijvoorbeeld het inzetten van geschikte hulpmiddelen, meer personeel, lichtere materialen en afwisseling van de werkzaamheden. [gedaagde] heeft [eiser] evenmin voorgelicht over eventuele gezondheidsrisico’s.

3.3.
Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering van [eiser] . Zij stelt zich (primair) op het standpunt dat de vordering van [eiser] is verjaard. De verjaringstermijn is namelijk gestart in mei 2013, dan wel in 2014, omdat toen voor [eiser] al duidelijk moest zijn dat zijn fysieke klachten zouden zijn veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij [gedaagde] . De aansprakelijkstelling is pas op 18 september 2019 bezorgd, zodat de verjaringstermijn van vijf jaar is overschreden. Voor zover de vordering van [eiser] niet is verjaard, heeft te gelden dat [eiser] pas op 1 november 2007 in dienst is getreden bij [gedaagde] , omdat geen sprake is van een overgang van onderneming van Oceana of Unilash naar [gedaagde] en er ook geen sprake is van een directe (juridische) band tussen [gedaagde] en Unilash. [gedaagde] kan daarom niet aansprakelijk worden gehouden voor de wijze waarop Oceana en Unilash met [eiser] zijn omgegaan.

3.4.
Verder is van belang dat de door [eiser] gegeven beschrijving van zijn werkzaamheden onjuist is, omdat hij werkzaamheden heeft opgesomd die hij (vrijwel) nooit heeft uitgevoerd. [eiser] hield zich met name bezig met stukgoed en nauwelijks met het sjorren van zeecontainers. Er is geen sprake van dat [eiser] in deze periode veelvuldig en/of dagelijks normoverschrijdende fysiek belastende werkzaamheden uitvoerde. [eiser] heeft ook niet bewezen dat er sprake is van een causaal verband tussen zijn klachten en deze werkzaamheden bij [gedaagde] . Daarbij is van belang dat de klachten vermoedelijk zijn ontstaan door zijn werkzaamheden voor Oceana.

3.5.
[gedaagde] stelt voorts dat zij voldoende veiligheidsmaatregelen en preventieve maatregelen genomen. Zij heeft altijd overleg gehouden met alle betrokken instanties, met inachtneming wat in de praktijk mogelijk is, om een zo veilige mogelijke werkomgeving voor haar werknemers te creëren. [gedaagde] traint haar personeel constant (door middel van interne opleidingen) en stimuleert voortdurend het veiligheidsbewustzijn.

3.6.
[gedaagde] bestrijdt daarom dat [eiser] schade lijdt waarvoor zij aansprakelijk is. Tevens bestrijdt [gedaagde] de door [eiser] gestelde omvang van de schade.

3.7.
De overige stellingen van partijen worden (voor zover van belang) hierna besproken.

4.
De beoordeling
verjaring

4.1.
Allereerst zal het beroep van [gedaagde] op verjaring, als meest verstrekkende verweer, worden beoordeeld. Daarvoor is van belang dat partijen het erover eens zijn dat een verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing is (artikel 3:310 lid 1 BW). Zij verschillen van mening over het antwoord op de vraag wanneer die termijn is aangevangen, maar niet ter discussie staat dat dit op zijn vroegst op het moment van ziekmelding in mei 2013 is. Met het oog hierop kan de vraag wanneer de verjaringstermijn precies is aangevangen in het midden blijven. Zelfs als de verjaring namelijk al in mei 2013 zou zijn aangevangen, dan geldt dat de verjaring tijdig is gestuit. [eiser] heeft immers in zijn brief van 24 oktober 2016 (2.18) ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van de schadevergoedingsplicht ter zake van zijn letselschade voorbehouden, zoals bedoeld in artikel 3:317 BW. Op
24 oktober 2016 is daarom een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (artikel 3:319 lid 1 BW). [eiser] is vervolgens binnen vijf jaar, namelijk op 12 maart 2021, deze procedure gestart (na een nieuwe stuiting in 2019). Van verjaring kan daarom geen sprake zijn, los van de vraag of de verjaringstermijn later dan mei 2013 is aangevangen. Hetgeen in dat kader verder is aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.

4.2.
De kantonrechter komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van [eiser] . [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] aansprakelijk is voor schade die hij heeft geleden, in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Oceana, Unilash en [gedaagde] . Eerst moet daarom de vraag worden beantwoord in hoeverre [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] mogelijk heeft geleden als gevolg van werkzaamheden die hij heeft verricht voor Oceana en Unilash. In dat kader wordt het volgende overwogen.

dienstverband Oceana

4.3.
[eiser] stelt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Oceana (van 1 juli 1989 tot 31 december 1996), omdat sprake is van een overgang een deel van de onderneming van Oceana naar [gedaagde] . Uit artikel 7:662 BW volgt dat van een overgang van onderneming sprake is bij een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing. Daarbij wordt onder een economische eenheid verstaan, een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

4.4.
[eiser] stelt dat daarvan sprake is omdat hij al (voor het faillissement van Oceania op 17 december 1996) in december 1996 door de directeur van [gedaagde] is benaderd om over te gaan naar [gedaagde] en dat [gedaagde] werkzaamheden van Oceana zou hebben overgenomen. Door [eiser] is echter niet gesteld op welke datum deze overgang vervolgens zou hebben plaatsgevonden, anders dan dat hij klaarblijkelijk na december 1996 onafgebroken zijn werkzaamheden zou hebben voorgezet. [eiser] heeft evenmin gesteld of onderbouwd welk deel van de onderneming en welke activiteiten van Oceana in de zin van artikel 7:662 lid 2 BW zijn overgegaan naar [gedaagde] en op welke wijze een economische eenheid is overgedragen die haar identiteit heeft behouden. Daarom is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] in dit kader onvoldoende heeft gesteld. [gedaagde] is daarom niet aansprakelijk voor schade die [eiser] mogelijk heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Oceana.

4.5.
De door [eiser] aangedragen omstandigheid dat bij de berekening van de aan hem uitgekeerde transitievergoeding 1 juli 1989 als indiensttredingsdatum is gehanteerd, leidt niet tot een ander oordeel. [gedaagde] heeft namelijk onbetwist gesteld dat dit behoud van anciënniteit te danken is aan de bemoeienis van vakbonden bij het faillissement van Oceana.

dienstverband Unilash

4.6.
Vervolgens is de vraag aan de orde in hoeverre [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] mogelijk heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Unilash, (31 december 1996 tot (uiterlijk) 31 oktober 2007). [eiser] stelt in dit kader dat hij weliswaar periodes voor Unilash werkte, maar dat dit steeds onder leiding en toezicht van [gedaagde] gebeurde. [gedaagde] heeft in dat opzicht in haar conclusie van antwoord tegenstrijdige standpunten ingenomen. Enerzijds stelt zij dat er ‘geen directe band’ bestond tussen Unilash en [gedaagde] . Anderzijds schrijft zij dat er over en weer personeel werd uitgeleend. Daarnaast schrijft zij enerzijds dat zij ten tijde van het faillissement van Oceana bezig was om haar activiteiten uit te breiden en het faillissement een interessante mogelijkheid voor haar was om haar personeelsbestand uit te breiden. Anderzijds is door [gedaagde] uitdrukkelijk gesteld dat [eiser] pas op 1 november 2007 bij haar in dienst is getreden. Zonder nadere toelichting is niet in te zien hoe deze standpunten zich met elkaar verhouden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] vervolgens volstaan met de erkenning dat er inderdaad banden waren tussen Unilash en [gedaagde] en dat ‘een en ander door elkaar liep’.

4.7.
[gedaagde] heeft nagelaten om concreet te onderbouwen wat de gevolgen van haar samenwerking met Unilash waren voor het dienstverband van [eiser] . Dat klemt te meer omdat [eiser] onbetwist heeft gesteld dat hij vanaf 2002 al lid was van de ondernemingsraad van [gedaagde] (zie ook prod. 18 CvA) en omdat [gedaagde] [eiser] in 2002 door middel van een officiële waarschuwing, waarin [gedaagde] staat vermeld als werkgever, heeft aangesproken op een verkeersovertreding (prod. 15 CvA). Bovendien is het [gedaagde] zelf geweest die in deze procedure de arbeidsovereenkomst van [eiser] met Unilash in het geding heeft gebracht en een uitgebreide beschrijving heeft gegeven van de bedrijfsvoering van Unilash. [gedaagde] heeft ook daarvoor geen deugdelijke verklaring gegeven en zij heeft evenmin ter onderbouwing van haar standpunt dat [eiser] pas op 1 november 2007 bij haar in dienst is getreden een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] met [gedaagde] overgelegd.

4.8.
Kortom, voldoende blijkt dat er sprake was van een nauwe samenwerking tussen [gedaagde] en Unilash, maar [gedaagde] heeft geen inzicht gegeven in de aard van die rechtsverhouding. Om die reden staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [eiser] vanaf 31 december 1996 steeds onder leiding en toezicht van [gedaagde] heeft gewerkt. De vraag wie heeft te gelden als formele werkgever vanaf 31 december 1996 kan daarom in het midden blijven. Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is [gedaagde] , gezien het voorgaande, namelijk hoe dan ook aansprakelijk voor de schade die [eiser] mogelijk in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden vanaf 31 december 1996.

Beoordelingskader

4.9.
Nu vast staat dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] mogelijk heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden vanaf 31 december 1996, moet worden beoordeeld in hoeverre vast staat dat van dergelijke schade sprake is. Daarbij is het volgende beoordelingskader van belang.

4.10.
Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is het aan de werknemer om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen als de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (Hoge Raad 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369, Hoge Raad 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166 en Hoge Raad 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875). De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat, als de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is (ECLI:NL:HR:2013:BZ1717).

Verrichte werkzaamheden

4.11.
De voorgaande verdeling van de stelplicht en bewijslast betekent mede dat [eiser] zal moeten stellen (en zo nodig bewijzen) welke werkzaamheden hij heeft verricht vanaf 31 december 1996. Dat staat op dit moment nog onvoldoende vast. [eiser] heeft de aard van zijn werkzaamheden weliswaar beschreven, maar heeft daarbij geen onderscheid gemaakt in de periode tot 31 december 1996 en de periode daarna. Hij heeft evenmin ten aanzien van alle werkzaamheden voldoende inzichtelijk gemaakt gedurende welke periode en in welke frequentie hij die werkzaamheden uitvoerde. [eiser] wordt in de gelegenheid gesteld om zich hierover bij akte uit te laten. Het ligt daarbij op zijn weg om een zo concreet en overzichtelijk mogelijke weergave te geven van zijn werkzaamheden vanaf 31 december 1996. Daarbij zal hij per werkzaamheid beknopt dienen aan te geven, op welke wijze, gedurende welke periode en in welke frequentie hij die uitvoerde.

4.12.
Vervolgens zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren. Weliswaar heeft [gedaagde] , in tegenstelling tot [eiser] , een helder overzicht gegeven van de werkzaamheden, door overlegging van het rapport van [persoon C] (2.22). Dit rapport ziet echter specifiek op de periode vanaf 1 november 2007 tot de datum van arbeidsongeschiktheid en dus niet op de periode van 31 december 1996 tot 1 november 2007. Wel merkt de kantonrechter op dat [gedaagde] in het algemeen heeft gesteld dat de werkzaamheden van [eiser] in die periodes grotendeels hetzelfde waren (randnummer 30 CvA).

4.13.
In afwachting van de uitlating van partijen, wordt iedere verdere beslissing aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2022:6089