Hof A'dam 221107 houdgreep tijdens theepauze; aansprakelijkheid collega en gemeente

Hof A'dam 221107 houdgreep tijdens theepauze; aansprakelijkheid collega en gemeente
4.8 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, op de voet van de maatstaven geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2000 (NJ 2001, 300) en aan de hand van de zogenoemde “kelderluikcriteria”, onderzocht of de mate van waarschijnlijkheid van dit ongeval (het oplopen van letsel door[geïntimeerde]) als gevolg van het gedrag van -[Van B.] (de door [Van B.] toegepaste greep) zo groot was dat deze zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
Bij dit onderzoek heeft de rechtbank de juiste criteria aangelegd.

4.9 Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat, in de omstandigheden van dit geval, [Van B.] zich had behoren te onthouden van het hanteren van de door hem toegepaste greep en dat door te handelen zoals hij heeft gedaan [Van B.] jegens [geïntimeerde] onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld.

4.10 De bewijslast van –kort gezegd- het onrechtmatig handelen door [Van B.] als ondergeschikte van de gemeente rust op [geïntimeerde].
Op grond van de verklaringen van [Van B.], [geïntimeerde] en [collega 2] in onderling verband en samenhang bezien staat vast dat [Van B.] [geïntimeerde] tijdens de theepauze van achteren heeft vastgepakt in een soort houdgreep met één arm voor en één arm achter de nek van [geïntimeerde] terwijl deze nog aan tafel een kop thee zat te drinken, dat [geïntimeerde] door deze greep niets kon doen, dat het niet goed ging met [geïntimeerde] en dat hij vervolgens uit ademnood vreemde bewegingen begon te maken.
Het hof hecht in dit verband grote waarde aan de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de getuige [collega 2] (afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor) die in voldoende mate steun vindt in de verklaring van [geïntimeerde] terwijl [Van B.] zelf in elk geval ook verklaart een greep te hebben toegepast.
Evenals de rechtbank acht ook het hof het enkele van achteren toepassen van deze greep op iemand die tijdens een pauze thee zit te drinken vanwege het gevaarzettend karakter van die greep onrechtmatig.
Voor [Van B.] moet voorzienbaar zijn geweest dat [geïntimeerde] door het enkele toepassen van de door hem, [Van B.], toegepaste greep met beide armen letsel zou kunnen overkomen aan diens nek en in ademnood zou kunnen komen te verkeren.
Op grond van bovengenoemde verklaringen staat voldoende vast dat [geïntimeerde] in ademnood kwam te verkeren vrijwel meteen na het toepassen van de houdgreep en dat pas daarna de stoel is gaan kantelen en [geïntimeerde] met zijn volle gewicht aan zijn nek in de armen van [Van B.] bleef hangen, alsmede dat [Van B.] pas heeft losgelaten nadat [geïntimeerde] uit ademnood vreemde bewegingen begon te maken.
Hieruit volgt dat [Van B.] niet onmiddellijk heeft losgelaten nadat [geïntimeerde] in ademnood kwam te verkeren.
Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] een bewuste poging heeft ondernomen om [Van B.] klem te zetten door naar achteren te drukken. Tegenover de verklaring van [collega 2] dat [geïntimeerde] in ademnood vreemde bewegingen begon te maken acht het hof –evenals kennelijk de rechtbank- de verklaring van [Van B.] dat [geïntimeerde] achteraf gezegd zou hebben dat als (cursivering hof) hij omhoog was gekomen, hij [Van B.] tegen de muur zou hebben gedrukt, onvoldoende concreet om daaruit af te leiden dat daadwerkelijk sprake is geweest van de door de gemeente gestelde bewuste poging om [Van B.] klem te zetten.
Dit alles wettigt de gevolgtrekking dat een reactie voor [geïntimeerde] onvermijdelijk was zodat hem deze reactie in het kader van de toedracht van dit ongeval niet als eigen schuld kan worden toegerekend of zoals de rechtbank het heeft verwoord “dat [geïntimeerde] in deze situatie enkel slachtoffer was”.
Of [geïntimeerde] daarbij met de kin op één van de armen van [Van B.] heeft gedrukt dan wel heeft gepoogd op te staan is daarbij niet van belang. [Van B.] had deze gang van zaken niet in beweging mogen zetten, omdat het enkele toepassen van de door hem gebruikte greep in de omstandigheden van dit geval al gevaarzettend was en de kans op zodanig letsel in het leven riep dat [Van B.] daarvan had behoren af te zien. (...)

4.15 Niet kan met vrucht staande worden gehouden dat -in de omstandigheden van dit geval- gesproken kan worden van een aan [Van B.] gegeven opdracht tot het verrichten van een bepaalde taak die de kans op de hier aan de orde zijnde fout van [Van B.] objectief (volgens statistische ervaringsregels) heeft vergroot.
De door de rechtbank in rechtsoverweging 6.4 genoemde feiten en omstandigheden wettigen wel, zoals hiervoor ook is overwogen, de gevolgtrekking dat er sprake is van voldoende juridische zeggenschap, maar rechtvaardigen afzonderlijk bezien noch in onderlinge samenhang de conclusie dat er hier sprake is van een door de gemeente aan [Van B.] gegeven opdracht die naar objectieve maatstaven gemeten de kans vergroot dat [Van B.] een greep als waarvan hier sprake is op [geïntimeerde] zou toepassen.
[Geïntimeerde] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, die –indien bewezen- tot een ander oordeel zouden nopen.
Grief VI van de gemeente slaagt derhalve.

4.16 Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd omdat de gemeente niet op de voet van artikel 6:170 BW aansprakelijk gehouden kan worden voor de door [Van B.] jegens [geïntimeerde] begane fout.
De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de subsidiaire grondslagen van de vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente dienen te worden onderzocht.

4.17 [Geïntimeerde] heeft aan zijn vordering jegens de gemeente subsidiair ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens [geïntimeerde] te kort geschoten is in haar verplichting om een veilige werkomgeving te creëren, als bedoeld in artikel 7:658 BW.
Meer subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat de gemeente zich jegens hem niet heeft gedragen als goed werkgever, als bedoeld in artikel 6:611 BW.

4.18 Ook de onder 4.17 genoemde grondslagen kunnen niet leiden tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente.
Allereerst staat daaraan in de weg het bepaalde in artikel [7]:615 BW.
Het betreft hier immers personen in dienst van de gemeente, terwijl gesteld noch gebleken is dat de door [geïntimeerde] genoemde bepalingen bij wet of verordening in dit geval van toepassing zijn verklaard.

4.19 Voor zover de door [geïntimeerde] genoemde bepalingen analoog van toepassing moeten worden geacht, lossen zij op in de door de gemeente in punt 17 van haar conclusie van antwoord genoemde maatstaven, zoals verwoord in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 22 juni 2000 (TAR 2000,112).
Daarin heeft de Centrale Raad van Beroep overwogen:
“Voor zover zulks niet reeds voortvloeit uit de op de ambtenaar van toepassing zijnde rechtspositionele voorschriften heeft de ambtenaar recht op vergoeding van de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij het betrokken bestuursorgaan aantoont dat het zijn verplichtingen is nagekomen de werkzaamheden van de ambtenaar op zodanige wijze in te richten, alsmede voor het verrichten van die werkzaamheden zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, of aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.”
Nu [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder punt 56 met zoveel woorden heeft erkend dat het de gemeente vrijstond om duidelijke instructie te geven dat haar ondergeschikten zich dienden te onthouden van handtastelijkheden, dat de gemeente van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en die instructie ook handhaafde, moet geoordeeld worden dat in het onderhavige geval de gemeente voldoende zodanige maatregelen als redelijkerwijs nodig heeft getroffen om te voorkomen dat [geïntimeerde] schade zou lijden.
De enkele omstandigheid dat [Van B.] ten opzichte van [geïntimeerde] wellicht een beroep kon doen op enige senioriteit maakt dit in de onderhavige omstandigheden niet anders. Ook overigens blijkt niet dat de gemeente in deze in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld.

4.20 Ook de subsidiaire grondslagen van de vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente kunnen dus niet tot toewijzing daarvan leiden.
Dit leidt ertoe dat het vonnis van de rechtbank, voor zover tussen [geïntimeerde] en de gemeente gewezen, moet worden vernietigd, de vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente moet worden afgewezen en dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en van die in hoger beroep moet worden verwezen.
De grieven van de gemeente behoeven voor het overige geen afzonderlijke behandeling meer. LJN BC2969