RBAMS 270519 automobilist slaagt in vordering herstel bonus/malustrede na aanrijding met op rijbaan voor autoverkeer tegen het verkeer in rijdende fietser; overmacht

RBAMS 270519 automobilist slaagt in vordering herstel bonus/malustrede na aanrijding met op rijbaan voor autoverkeer tegen het verkeer in rijdende fietser; overmacht

Feiten
1.1.
[eiser] is sinds 1993 verzekerd bij Vivat tegen wettelijke aansprakelijkheid motorrijtuigen met beperkte cascoverzekering.

1.2.
In artikel 12 van de algemene voorwaarden is de zogenaamde bonus/malus regeling opgenomen:
Bonus/malus-schaal
Uitgaande van de in enig verzekeringsjaar van kracht zijnde trede wordt afhankelijk van het schadeverloop in dat verstreken verzekeringsjaar voor het volgend verzekeringsjaar de bonus of malus aan de hand van onderstaande schaal vastgesteld. (..) 
Een schade heeft geen invloed op de inschaling (..) indien:
4.8 de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en er sprake is van een aanrijding met een fietser of voetganger, waarbij terzake van het ontstaan van die aanrijding de verzekerde geen enkel verwijt gemaakt kan worden.

1.3.
Op 2 september 2015 is [eiser] als bestuurder van een personenauto betrokken geweest bij een aanrijding met een fietser, [naam fietser] .

1.4.
Het ongeval is gebeurd op de kruising van de Hofzichtlaan met de straat Catharinaland in ‘s-Gravenhage. De Hofzichtlaan heeft twee rijbanen met elk twee rijstroken. Tussen de rijbanen bevindt zich een middenberm met tramrails. In noordelijke rijrichting, ter hoogte van Catharinaland komt er op de Hofzichtlaan een derde rijstrook bij, waardoor er dan twee rijstroken zijn voor verkeer rechtdoor en één voor verkeer dat linksaf gaat.

1.5.
Aan beide zijden van de Hofzichtlaan is een vrijliggend fietspad. Ten tijde van het ongeval was het fietspad aan de westelijke kant afgesloten voor verkeer en was het fietspad aan de oostelijke kant ingericht voor twee rijrichtingen. Het verkeer vanuit Catharinaland dient voorrang te verlenen aan het verkeer op de Hofzichtlaan, inclusief de fietsers op het fietspad.

1.6.
Op de bewuste dag kwam [eiser] vanuit Catharinaland en sloeg rechtsaf de Hofzichtlaan op. [naam fietser] fietste op dat moment tegen de richting in op de voor [eiser] meest linker rijstrook van de Hofzichtlaan. De volgende foto’s van de situatie zijn overgelegd door Vivat:

1.7.
[eiser] heeft [naam fietser] aangereden, die ernstig gewond is geraakt en is opgenomen in het ziekenhuis. De auto van [eiser] eindigde op de tramrails van de middenberm.

1.8.
In het door de politie opgemaakte proces-verbaal is opgenomen:
Toedracht
BE1 [ [eiser] , ktr] stond met zijn voertuig (..) stil op het Catharinaland te Den Haag. BE wilde rechtsaf slaan de Hofzichtlaan op. BE keek naar links en zag dat het vrij was. BE sloeg rechtsaf en reed richting rijstrook 1 om vervolgens links af te slaan het Kleine Loo op. Tijdens het afslaan richting rijstrook één kwam BE in botsing met een fietser. De fietser fietste op de rijbaan van het verkeer voor links af tegen het verkeer in. Hij fietste op de rijstrook voor links af op de Hofzichtlaan. (..)

1.9.
De verzekeraar van [naam fietser] heeft Vivat als WAM-verzekeraar van [eiser] aangesproken tot vergoeding van de (letsel)schade van [naam fietser] . Vivat en [naam fietser] hebben op 4 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is overeengekomen dat Vivat 75% van de schade van [naam fietser] zou vergoeden. Hierover is geen overleg geweest met [eiser] .

1.10.
Vivat heeft de bonus/malus korting van [eiser] per december 2016 van 75% verlaagd naar 60%, waardoor de premie is verhoogd van € 273,16 naar € 435,97 per jaar. Ook is [eiser] teruggezet van tien naar vijf schadevrije jaren.

1.11.
[eiser] heeft (op eigen initiatief) bij dagvaarding van 29 januari 2018 vergoeding van de schade aan zijn auto van bijna € 4.500,- gevorderd van [naam fietser] . In de zaak hebben [eiser] en [naam fietser] in juli 2018 een schikking getroffen, waarbij de verzekeraar van [naam fietser] , zonder erkenning van aansprakelijkheid, een bedrag van € 3.500,00 aan [eiser] heeft betaald.

Het geschil
2. [eiser] vordert dat Vivat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden om:
a. binnen twee weken na betekening van het vonnis de opgebouwde premiekorting en de opgebouwde schadevrije jaren van [eiser] te herstellen tot die van vóór het ongeval, met toevoeging van de korting en schadevrije jaren die sedertdien zouden zijn opgebouwd, alles met deugdelijke specificatie, op verbeurte van een dwangsom;
b. binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [eiser] terug te betalen de sedert het ongeval teveel betaalde premiebedragen van in totaal € 271,34, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de onderscheiden betaaldata tot aan de dag van de algehele terugbetaling;
c. aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 40,70, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 november 2017;
d. de kosten van deze procedure te betalen.

3. [eiser] stelt dat sprake was van overmacht en hem geen enkel verwijt treft van de aanrijding. [naam fietser] heeft een ernstige verkeersovertreding begaan door in plaats van het fietspad aan de overzijde van de Hofzichtlaan te volgen, op de voor gemotoriseerd verkeer bestemde rijstrook tegen de rijrichting in te fietsen. De overtreding van [naam fietser] was dermate onwaarschijnlijk, onverwacht en roekeloos, dat [eiser] daarmee geen rekening hoefde te houden en sprake was van overmacht. In dat geval is Vivat ingevolge artikel 12 lid 4.8 van de polisvoorwaarden (zie hiervoor onder 1.2) niet bevoegd om de inschaling van de bonus-malus trede aan te passen Indien wordt geoordeeld dat van overmacht geen sprake was, stelt [eiser] subsidiair dat de gedragingen van [naam fietser] voor 100% hebben bijgedragen aan het ongeval zodat [eiser] voor 50% aansprakelijk zou zijn wat een schadevergoedingsplicht van 50% zou meebrengen. In beide gevallen was en is er volgens [eiser] geen reden de opgebouwde premiekorting te verlagen. Door de premiekorting te verlagen handelt Vivat onrechtmatig, aldus [eiser] .

4. Vivat voert tegen de vordering verweer, dat voor zover relevant hierna aan de orde komt.

Beoordeling
5. Vivat betwist dat sprake was van overmacht. Zij voert aan dat [eiser] een verwijt kan worden gemaakt van het ongeval, hij daarom geen beroep kan doen op artikel 12 lid 4.8. en zij dan ook terecht de inschaling van de bonus/malus trede heeft aangepast. Vivat baseert zich daarbij op door haar uitgevoerd feitenonderzoek naar de aanrijding, op artikel 185 Wegenverkeerswet en de daarbij horende jurisprudentie

6. Aan de orde is dan ook de vraag of [eiser] van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt, zodat hem een beroep op artikel 12 lid 4.8 toekomt. Daarbij zijn eventuele fouten van andere weggebruikers – in dit geval [naam fietser] - alleen van belang, indien zij voor [eiser] zo onwaarschijnlijk waren dat hij bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Ter zitting is vastgesteld dat de botsing met [naam fietser] , die daardoor op de motorkap van [eiser] belandde, is gebeurd vlak voor het punt waar de auto op de trambaan tot stilstand is gekomen. Partijen hebben op de foto, overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord (zie ook de foto’s bij 1.5), aangewezen waar de auto op de trambaan is beland. Onweersproken is gebleven dat [eiser] [naam fietser] (vlak) vóór het uitgelichte rondje op de foto heeft geraakt. Gezien de situatie moet daaruit worden geconcludeerd dat [eiser] nog bezig was de bocht naar de Hofzichtlaan te maken dan wel dat hij deze heel kort daarvoor had afgerond. [naam fietser] bevond zich dan ook niet dan wel slechts zeer korte tijd in het blikveld van [eiser] . Voorts staat vast dat [naam fietser] op een rijbaan fietste die is verboden voor fietsers en bovendien reed hij tegen de rijrichting in.

7. Gelet op de verkeerssituatie en de omstandigheden ter plaatse wordt geconcludeerd dat het zo onwaarschijnlijk was dat een fietser zich op die plek zou bevinden, dat [eiser] met deze gedraging (fout) geen rekening hoefde te houden. Voorts maakt de omstandigheid dat hij (nog) bezig was met het maken van de bocht, dan wel deze net had afgerond, dat [eiser] onmogelijk tijdig heeft kunnen anticiperen op de plots tegemoetkomende [naam fietser] . Van [eiser] kon redelijkerwijs ook niet verwacht worden dat hij langer naar rechts was blijven kijken om te controleren of daar vandaan verkeer kwam, zoals Vivat aanvoert. [eiser] diende immers rekening te houden met de veel plausibelere mogelijkheid dat van links verkeer kwam. Bovendien is voldoende gesteld dat [eiser] in ieder geval vóór het maken van de bocht zowel naar links als naar rechts heeft gekeken, omdat vanwege het tijdelijk omgelegde fietspad van beide richtingen verkeer kon komen. Tot slot kan in de snelheid waarmee [eiser] reed evenmin een verwijt aan zijn zijde worden gevonden.

8. Dat betekent dat sprake was van overmacht zijdens [eiser] en dat hem van het ongeval geen verwijt valt te maken. Hij doet dan ook terecht een beroep op artikel 12 lid 4.8 van de algemene voorwaarden. Dat Vivat in de onderhandelingen over de schade met de verzekeraar van [naam fietser] ervoor heeft gekozen vanwege proceseconomische redenen geen beroep te doen op overmacht, maakt niet dat [eiser] daarop in zijn eigen rechtsverhouding tot Vivat thans geen beroep (meer) kan doen. Dit geldt te meer nu een en ander met betrekking tot de uitgekeerde schadevergoeding niet met [eiser] is overlegd.

9. Vivat heeft de vordering cijfermatig niet betwist. De vordering is gezien het voorgaande dan ook toewijsbaar. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als hierna bepaald. De rente over de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen nu daarvoor onvoldoende is gesteld.

10. Vivat wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast. Aan [eiser] is een toevoeging verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk. ECLI:NL:RBAMS:2019:4002