RBROT 130219 Nabestaanden vruchtbaarheidsarts Karbaat dienen mee te werken aan afgifte DNA en onderzoek daarnaar niet te belemmeren

RBROT 130219 Nabestaanden vruchtbaarheidsarts Karbaat dienen mee te werken aan afgifte DNA en onderzoek daarnaar niet te belemmeren 

3 Het geschil

3.1. 
Eisers vorderen, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. gedaagden te veroordelen volledige medewerking te verlenen aan een vergelijkend DNA-onderzoek, uitgevoerd door een gecertificeerd onderzoeksinstituut, tussen het DNA van de overleden heer [overleden fertiliteitsarts] en het DNA van de kinderen onder de eisers;
II. daarbij te bepalen dat ten behoeve van dit onderzoek gebruik gemaakt mag worden van de testresultaten uit het rapport van Independent Forensic Services;
III. in het kader daarvan [notaris] van Metis Notarissen – aan wie dit rapport in bewaring is gesteld – op te dragen dit rapport ten behoeve van het onderzoek aan eisers vrij te geven en in afschrift aan hen te verstrekken;
IV. aan eisers toestemming te verlenen om een gecertificeerd onderzoeksinstituut te mogen inschakelen en opdracht te geven om het onder punt II genoemde DNA-onderzoek te laten uitvoeren en de testresultaten van dit onderzoek ter inzage aan eisers te overhandigen;

en gedaagden daarbij te veroordelen, eveneens bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de advocaat van eisers daaronder begrepen; één en ander met veroordeling van gedaagden tot betaling aan eisers van de nakosten van € 131,00 zonder betekening dan wel € 199,00 in geval van betekening.

3.2.
Aan deze vordering leggen eisers – kort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

3.2.1.
Eisers zijn allen als patiënt behandeld door [overleden fertiliteitsarts] , dan wel als gevolg van die behandelingen verwekt.

3.2.2.
Ieder kind, en dus ook een donorkind, heeft het recht te weten van wie het afstamt. Dit recht op afstammingsvoorlichting volgt uit artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en artikel 8 van het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM), en is bevestigd in zowel nationale als internationale jurisprudentie.

3.2.3.
In de kliniek(en) van [overleden fertiliteitsarts] was sprake van misstanden met donorzaad en administratieve wantoestanden. Zo heeft [overleden fertiliteitsarts] in strijd met gemaakte afspraken dan wel in strijd met geldende wet- en regelgeving (vide de WGBO c.q. artikel 7:454 Burgerlijk Wetboek [BW] en artikel 3 van de WDKB) dan wel in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt semen van verschillende donoren gemengd, heeft er geen deugdelijk vooronderzoek plaatsgevonden naar eventuele erfelijke afwijkingen van de donor, is de norm van het (overeengekomen) maximaal aantal donorkinderen per donor overschreden, bestaan er sterke aanwijzingen dat [overleden fertiliteitsarts] zelf als donor is opgetreden voor het verwekken van donorkinderen in zijn kliniek(en) en voldeed de administratie van de kliniek(en) van [overleden fertiliteitsarts] niet aan de daaraan te stellen eisen (in essentie: de bij te houden administratie per donor bleek afwezig te zijn en de verstrekte donorpaspoorten bevatten onjuiste gegevens).

3.2.4.
Door het handelen/nalaten van [overleden fertiliteitsarts] is veel onduidelijkheid en grote onzekerheid ontstaan over de afstamming van de donorkinderen onder de eisers. Aldus heeft [overleden fertiliteitsarts] in strijd gehandeld met de op hem als fertiliteitsarts rustende zorgplicht, in die zin dat hij – zowel binnen contractuele verhoudingen (ex artikel 6:74 BW) als daarbuiten (ex artikel 6:162 BW) – niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

3.2.5.
Ter beperking van de aldus ontstane schade zijn gedaagden verplicht mee te werken aan het gevorderde DNA-vergelijkingsonderzoek.

3.3.
Een afweging van de wederzijdse belangen dient er evenzeer toe te leiden dat de gevorderde medewerking aan een DNA-vergelijksonderzoek moet worden toegewezen.

3.4.
Gedaagden voeren verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering in al haar onderdelen, met veroordeling van eisers in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de kosten verschuldigd zijn, tot de dag der algehele voldoening.

3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Kern van het geschil

4.1.
Deze zaak draait in de kern om een geschil omtrent het mogen gebruiken van het verkregen DNA-profiel van [overleden fertiliteitsarts] voor nader (vergelijkend) onderzoek, zulks ter beantwoording van de vraag of de donorkinderen onder de eisers afstammen van de arts die de kunstmatige inseminatie van hun moeder heeft verzorgd.

De strekking van de vordering

4.2.
De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst van de (onderdelen van de) vordering, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, en uit het overigens door eisers gestelde, blijkt dat met het – gelijkluidende – petitum van de twee dagvaardingen is bedoeld om te vorderen dat een DNA-vergelijkingsonderzoek tussen het reeds verkregen DNA-profiel van [overleden fertiliteitsarts] (zie 2.10) en het DNA van de donorkinderen onder de eisers wordt uitgevoerd, zulks ter vaststelling dan wel uitsluiting van het biologisch vaderschap van [overleden fertiliteitsarts] . Het woord ‘medewerking’ dient - naar de rechtbank ter zitting ook van de advocaat van eisers heeft begrepen - in die zin te worden gelezen en begrepen en komt dus neer op het (niet kunnen tegenhouden van het) vrijgeven van de testresultaten van het uitgevoerde DNA-onderzoek op de in beslag genomen gebruiksartikelen van [overleden fertiliteitsarts] . Medewerking aan het verzamelen van nieuw DNA-materiaal wordt niet gevorderd. De strekking van de vordering is dan ook geen andere dan dat de zich onder de notaris bevindende testresultaten ter beschikking zullen worden gesteld aan de instantie die het DNA-vergelijkingsonderzoek zal verrichten om vast te kunnen stellen of met betrekking tot de donorkinderen onder de eisers al dan niet sprake is van het biologisch vaderschap van [overleden fertiliteitsarts] . Gedaagden hebben dat ook zo begrepen, zo volgt uit de conclusie van antwoord, de pleitnota en de mondelinge toelichting ter zitting.

4.3.
Alvorens tot de inhoudelijke beoordeling van de zaak over te gaan, zal de rechtbank eerst het relevante wettelijk kader schetsen.

Wettelijk kader

Algemeen

4.4.
Wanneer een patiënt de hulp van een arts inroept, ontstaat er een behandelovereenkomst tussen hen, waarbij de patiënt opdrachtgever is tot zorg. Deze overeenkomst brengt (wederzijdse) rechten en verplichtingen met zich. Verwijtbaar onjuist gedrag van de arts – de ‘fout’ – kan in die verhouding dan ook zijn gelegen in een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting (artikel 6:74 BW; wanprestatie). Een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting kan in dat kader zowel bestaan uit het geheel of gedeeltelijk uitblijven van nakoming, als uit niet-tijdige of niet behoorlijke nakoming. Niet-behoorlijke nakoming omvat, naast de mogelijkheid dat de prestatie zelf niet aan de verbintenis beantwoordt, ook de mogelijkheid dat de prestatie of daarmee samenhangende gedraging schade toebrengt aan de patiënt.

4.5.
Óf de arts in de uitvoering van de behandelovereenkomst is tekortgeschoten, wordt bepaald aan de hand van de inhoud van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichting(en). Deze rechten en verplichtingen volgen uit de behandelovereenkomst zelf: wat zijn arts en patiënt overeengekomen? Daarbij gaat het om wat partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen; als sprake is van schriftelijke vastlegging spelen ook de bewoordingen een rol. Daarnaast worden deze rechten en plichten bepaald door (nationale en Europese) wetgeving, de aard van de overeenkomst, de gewoonte en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid.

4.6.
Eén van de verplichtingen van de arts betreft het ‘goed hulpverlenerschap’: de arts moet de zorg betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden dient de arts te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele standaard. In dat kader kunnen gedragsregels, die worden gehanteerd door de desbetreffende beroepsorganisatie, van belang zijn.

4.7.
De zorgplicht van de arts is niet beperkt tot partijen bij de behandelovereenkomst; zij kan ook betrekking hebben op niet-contractuele relaties, bijvoorbeeld tussen de arts en een bij de betreffende behandelovereenkomst betrokken derde (zoals bijvoorbeeld een partner of kind van de patiënt). Indien de belangen van die derde zo nauw zijn betrokken bij (de behoorlijke uitvoering van) de behandelovereenkomst dat deze derde schade of ander nadeel kan lijden als de arts in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen dat de arts deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Verwijtbaar onjuist gedrag van de arts – de ‘fout’ – wordt dan gekwalificeerd als een onrechtmatige daad.

4.8.
Het onrechtmatige gedrag van de arts zal doorgaans zijn gelegen in de strijdigheid van het gedrag met een wettelijke plicht – hierbij kan worden gedacht aan het handelen in strijd met plichten uit hoofde van (gezondheidsrechtelijke) wetten – of in de strijdigheid van het gedrag met een (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm. De zorgvuldigheidsnorm die de arts in acht moet nemen, wordt bepaald door de norm van ‘goed hulpverlenerschap’, waarmee aldus dezelfde maatstaf wordt aangelegd als binnen de contractuele verhouding tussen arts en patiënt (zie 4.6).

4.9.
Op het punt van de stelplicht en de bewijslast wordt, bij geschillen omtrent medische beroepsfouten, in het algemeen rekening gehouden met het verschil in beschikbare informatie tussen de arts en de patiënt. In dat verband wordt van de arts gevergd dat hij voldoende feitelijke gegevens, die zich in zijn sfeer bevinden, verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de wederpartij ten einde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Laat hij dat na, dan kan de rechter de betwisting als onvoldoende gemotiveerd terzijde stellen.

Achtergrond Kunstmatige Inseminatie met Donorsperma (KID)

4.10.
Sinds 1948 kunnen mannen (aanvankelijk alleen volstrekt anoniem) semen doneren voor paren die niet op een natuurlijke manier zwanger kunnen raken of alleenstaande vrouwen. In de jaren ’80 wordt de anonimiteit van donoren steeds meer ter discussie gesteld. In 1993 leidt dit tot de invoering van twee loketten bij semenbanken, te weten een A-loket en een B-loket. Het A-loket was bedoeld voor donoren die anoniem wilden blijven. Het B-loket was bedoeld voor op den duur voor het kind traceerbare donoren, waarvan de (persoonsidentificerende) gegevens bekend waren bij de kliniek. Wensouders konden aangeven of zij van een anonieme of bekende donor gebruik wilden maken. Ook volgde in 1993 het donorpaspoort: een zelfbeschrijving van de donor (maatschappelijke, sociale en fysieke kenmerken, motivatie; niet-persoonsidentificerende gegevens). Wensouders ontvingen van de kliniek bij inseminatie het nummer van het donorpaspoort.

Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst

4.11.
De WGBO trad in werking op 1 april 1995 en is te beschouwen als een algemene wettelijke regeling van rechten en plichten tussen arts en patiënt, deel uitmakend van boek 7 BW, dat handelt over bijzondere overeenkomsten. De WGBO kenmerkt zich door een regeling op hoofdlijnen, met algemene normen die nader invulling krijgen in de praktijk.

De WGBO heeft ten doel de (zowel materiële als formele) rechtspositie van de patiënt te versterken. Voorafgaande aan de inwerkingtreding van de WGBO werd de relatie tussen patiënt en arts behalve door de goede trouw vooral beheerst door het gebruik, waaronder informele, in de kring van de beroepsorganisaties opgestelde gedragsregels (hierbij kan men denken aan regels met betrekking tot adequate [medische] dossiervorming). De WGBO vormt de neerslag van medische (tucht)rechtspraak uit het verleden en kan dus worden beschouwd als een ‘codificatie’ van reeds bestaande jurisprudentie en rechtsopvattingen.

4.12.
De WGBO kent verschillende verplichtingen ten aanzien van het patiëntendossier. Artikel 7:454 BW, dat ziet op de verplichting een dossier te vormen en te bewaren, luidt:
1. De hulpverlener richt een dossier in met betrekking tot de behandeling van de patiënt. Hij houdt in het dossier aantekening van de gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en de te diens aanzien uitgevoerde verrichtingen en neemt andere stukken, bevattende zodanige gegevens, daarin op, een en ander voor zover dit voor een goede hulpverlening aan hem noodzakelijk is.
2. De hulpverlener voegt desgevraagd een door de patiënt afgegeven verklaring met betrekking tot de in het dossier opgenomen stukken aan het dossier toe.
3. Onverminderd het bepaalde in artikel 455, bewaart de hulpverlener de bescheiden, bedoeld in de vorige leden, gedurende vijftien jaren, te rekenen vanaf het tijdstip waarop zij zijn vervaardigd, of zoveel langer als redelijkerwijs uit de zorg van een goed hulpverlener voortvloeit.

Wet Donorgegevens Kunstmatige Bevruchting

4.13.
Op 1 januari 2004 is de WDKB in werking getreden. De WDKB stelt regels voor de registratie, het beheer en de verstrekking van donorgegevens na kunstmatige bevruchting.

De wet maakt het voor personen die zijn geboren als gevolg van het gebruik van een kunstmatige bevruchtingstechniek, mogelijk om kennis te nemen van hun afstammingsgegevens. De WDKB bepaalt dat Nederlandse semenbanken verplicht zijn gegevens aan te leveren aan de SDKB. Met de inwerkingtreding van de WDKB is het anoniem doneren van semen niet meer mogelijk.

4.14.
Artikel 2 van de WDKB, dat ziet op de te verzamelen gegevens, luidt:
1. De natuurlijke persoon of rechtspersoon die kunstmatige donorbevruchting verricht of doet verrichten, is verplicht de volgende gegevens van een donor te verzamelen en binnen een door de Stichting bij reglement te bepalen termijn aan deze ter beschikking te stellen:
a. medische gegevens die van belang kunnen zijn voor de gezonde ontwikkeling van het kind, zoals bij algemene maatregel van bestuur bepaald;
b. fysieke kenmerken, opleiding en beroep alsmede gegevens omtrent de sociale achtergrond en een aantal persoonlijke kenmerken; een en ander zoals bij algemene maatregel van bestuur nader bepaald;
c. geslachtsnaam, voornamen, geboortedatum, burgerservicenummer en woonplaats.
2. Hij is tevens verplicht de geslachtsnaam, de voornamen, de geboortedatum en de woonplaats van de vrouw bij wie kunstmatige donorbevruchting heeft plaatsgevonden te registreren en aan de Stichting ter beschikking te stellen, alsmede de tijdstippen waarop de donorbevruchtingen hebben plaatsgevonden. Hij registreert voorts of de identiteit van de donor genoemd in artikel 1, onder c, sub 1, bekend is aan de vrouw, genoemd in de eerste zin, en deelt dit aan de Stichting mede.
3. De gegevens bedoeld in het eerste lid, onder b, mogen afzonderlijk of in combinatie niet herleidbaar zijn tot de individuele donor.
4. De verplichtingen, bedoeld in het eerste en het tweede lid, gelden niet of vervallen, zodra komt vast te staan dat de bevruchting niet tot de geboorte van een kind heeft geleid.

Al deze gegevens dienen gedurende 80 jaar bewaard te blijven.

4.15.
Voor het verstrekken van deze gegevens geldt een aantal voorwaarden, neergelegd in artikel 3 van de WDKB. Alleen (huis)artsen kunnen medische gegevens van de donor opvragen. Fysieke en sociale gegevens worden verstrekt aan donorkinderen vanaf 12 jaar als zij daarom vragen. Voor kinderen jonger dan 12 jaar kunnen de ouders dat doen. Persoonsidentificerende gegevens kunnen donorkinderen pas krijgen vanaf hun 16e jaar. Voor het verstrekken van deze gegevens moet de donor schriftelijk toestemming geven. Als de donor inmiddels is overleden, kan de naaste familie hierover beslissen. Als een donor geen toestemming geeft voor het bekendmaken van zijn persoonsidentificerende gegevens, weegt de SDKB de belangen van de donor en het kind tegen elkaar af. Als de belangen van het donorkind zwaarder wegen, worden de gegevens alsnog verstrekt.

4.16.
De wet is in fasen in werking getreden. Tot 1 juni 2004 gold een overgangsregeling, neergelegd in artikel 12 van de WDKB. Deze overgangsregeling hield in dat donoren die vóór die datum semen afstonden, tot die datum schriftelijk bezwaar konden maken tegen het verstrekken van hun persoonsidentificerende gegevens. Donoren die voor 1 juni 2004 semen hadden gedoneerd en een dergelijk bezwaar hadden gemaakt behielden dus het recht om anoniem te blijven, ook indien hun semen na die datum werd gebruikt.

In een dergelijk geval worden aan een donorkind wel de medische, fysieke en sociale gegevens van de donor verstrekt, indien beschikbaar. Het gaat dan om gegevens die een beeld schetsen van de donor met behoud van diens anonimiteit.

Het verkrijgen van afstammingsgegevens voor kinderen die verwekt zijn uit donaties vóór 1 juni 2004

4.17.
Voor kinderen die verwekt zijn uit donaties vóór 1 juni 2004 bestaat sinds 1 december 2010 de mogelijkheid om zich te laten inschrijven in het KID-register van het FIOM. Het KID-register en de daaraan gekoppelde DNA-databank is bedoeld voor:
- Kinderen die geboren zijn dankzij donorzaad en meer willen weten over hun biologische afkomst of contact willen met de donor en/of halfbroers en halfzussen;
- Donoren die hun nakomelingen tegemoet willen komen door hun fysieke en sociale gegevens beschikbaar te stellen en eventueel open staan voor contact.

4.18.
Nadat een donor of donorkind in het ziekenhuis bloed heeft laten afnemen, wordt het hieruit verkregen DNA-profiel toegevoegd aan de DNA-databank. Het nieuwe DNA-profiel wordt daarin automatisch vergeleken met de reeds in de databank opgeslagen DNA-profielen van donoren en donorkinderen. Als er sprake is van een match, waarbij een verwantschap met zekerheid wordt aangetoond, dan worden de betrokken personen afzonderlijk benaderd door de FIOM.

4.19.
De rechtbank zal thans over gaan tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak.

Samenhang vorderingen

4.20.
Ten aanzien van de volgende eisers in de zaak met rolnummer 17-1210 hebben gedaagden erkend dat na te noemen eiseressen/eiser als patiënt in het kader van kunstmatige bevruchting zijn behandeld door [overleden fertiliteitsarts] , dan wel als gevolg van die behandelingen zijn geboren:
- [eiser 3 in 17-1210]
- [eiser 4 in 17-1210]
- [eiser 5 in 17-1210]
- [eiser 6 in 17-1210]
- [eiser 7 in 17-1210]
- [eiser 8 in 17-1210]
- [eiser 9 in 17-1210]
- [eiser 10 in 17-1210] .

4.21.
Ten aanzien van in ieder geval de volgende eisers in de zaak met rolnummer 17-1211 kan aan de hand van de als productie 22 bij de dagvaarding in het geding gebrachte documenten (diverse donorpaspoorten, diverse verwijzingen naar het bestaan van behandelovereenkomsten, een verklaring omtrent onderzoek naar seksueel overdraagbare infectieziekten bij een donor, een brief met daarin gegevens over een donor, een schriftelijke reactie van de SDKB op een gegevensaanvraag en bonnetjes van gefactureerde ‘donor- en/of bewaarkosten’) en de onvoldoende gemotiveerde betwisting door gedaagden vastgesteld worden dat zij als patiënt in het kader van kunstmatige bevruchting zijn behandeld door [overleden fertiliteitsarts] , dan wel als gevolg van die behandelingen zijn geboren:
- [eiser 5 in 17-1211]
- [eiser 6 in 17-1211]
- [eiser 7 in 17-1211]
- [eiser 8 in 17-1211]
- [eiser 9 in 17-1211]
- [eiser 13 in 17-1211]
- [eiser 14 in 17-1211]
- [eiser 19 in 17-1211]
- [eiser 20 in 17-1211] .

4.22.
Gedaagden stellen dat eisers geen direct bewijs hebben overgelegd waaruit blijkt dat de overige eisers als patiënt zijn behandeld door [overleden fertiliteitsarts] dan wel als gevolg van die behandelingen zijn geboren. Dat is juist, maar niet relevant. Gedaagden verliezen uit het oog dat voor de toewijzing van het gevorderde, te weten dat het reeds verkregen DNA-materiaal wordt vrijgegeven voor DNA-vergelijkingsonderzoek, voldoende is dat ten minste één van de eisers een patiënt van [overleden fertiliteitsarts] was. Dat is het geval. Bij een gedeeltelijke afwijzing van de vordering, in de zin dat die vrijgave slechts ziet op een of sommige eisers, heeft [overleden fertiliteitsarts] geen rechtens te respecteren belang, zoals hierna (onder 4.34-4.35) zal worden toegelicht.

Zorgplicht [overleden fertiliteitsarts]

4.23.
Vast staat dat sprake is geweest van onvolledige en inadequate dossiervorming bij MC Bijdorp. Na onderzoek is geconcludeerd dat aan de betrouwbaarheid van de door MC Bijdorp gearchiveerde gegevens van de donor, de patiënt en ontstane nakomelingen moet worden getwijfeld. De administratie voldeed niet aan de eisen die golden ten tijde van de donaties en de inseminaties en/of in de tijd dat de gegevens verzameld zijn dan wel verzameld hadden moeten worden (zie onder 2.5, het verslag van onderzoek van 4 mei 2015).

4.24.
De stelling van gedaagden dat er vóór 2004 geen dossierplicht bestond, mist feitelijke grondslag. Immers, daargelaten of de wet toen specifieke en gedetailleerde eisen kende, ook in de periode vóór 2004 diende de hulpverlener in een dossier al die gegevens op te nemen die voor een goede hulpverlening van de patiënt noodzakelijk waren. Hieronder kunnen in ieder geval bepaalde specifieke en relevante medische en fysieke gegevens van de donor van wie het zaad voor de inseminatie was en/of zou worden gebruikt, worden begrepen (zie onder 4.11, en 4.12). Bovendien kon, ook afgezien hiervan, een fertiliteitsarts destijds begrijpen dat dergelijke gegevens in verband met mogelijke erfelijkheidsproblematiek in de toekomst van belang konden zijn en met het oog daarop deugdelijk geregistreerd dienden te worden en voor langere periode toegankelijk dienden te blijven.

4.25.
De gedaagden hebben erkend dat er vanuit MC Bijdorp diverse donorpaspoorten zijn verstrekt die onjuiste gegevens bevatten, waaronder het donorpaspoort van de (vermeende) donor van [eiser 8 in 17-1210] (productie 22 bij dagvaarding). In een gesprek met [overleden fertiliteitsarts] dat is opgenomen (productie 11 bij dagvaarding) bevestigt [overleden fertiliteitsarts] zelf dat hij indertijd regelmatig van donorzaad wisselde (de rechtbank begrijpt: in tweede instantie semen gebruikte van een andere donor dan degene van wie het paspoort was verstrekt) als een wensmoeder niet direct zwanger werd, waardoor de donorpaspoorten niet klopten.

4.26.
Gedaagden hebben bij conclusie van antwoord erkend dat [overleden fertiliteitsarts] semen van verschillende donoren heeft gemengd. [overleden fertiliteitsarts] heeft dit ook bevestigd in het hiervoor aangehaalde gesprek, en ook in een interview van 28 september 2016 in het Algemeen Dagblad (productie 6 bij dagvaarding).

4.27.
Sinds 1992 geldt er een algemene norm van maximaal 25 kinderen per donor. Deze norm is vastgelegd in de richtlijn medisch-technische aspecten van kunstmatige donorinseminatie (productie 12 bij dagvaarding). Uit de informatiefolder die aan wensouders werd verstrekt volgt dat in MC Bijdorp een nog strengere norm gold, namelijk de norm van maximaal 6 kinderen per donor, inclusief de kinderen van de donor zelf (producties 7 en 13 bij dagvaarding). In de als productie 11 bij dagvaarding bijgevoegde opname van het gesprek met [overleden fertiliteitsarts] wordt het maximum aantal van 6 kinderen per donor (inclusief de kinderen van de donor zelf) door [overleden fertiliteitsarts] bevestigd. Naar op basis van het overgelegde bewijsmateriaal aannemelijk is geworden en door gedaagden niet, althans onvoldoende concreet is betwist, is deze norm, maar in sommige gevallen ook de landelijke norm van maximaal 25 kinderen per donor, (ruimschoots) overschreden.

4.28.
Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat eveneens vast:
- dat het is voorgekomen dat twee kinderen van hetzelfde gezin niet dezelfde donor als biologische vader hebben, terwijl dit wel door [overleden fertiliteitsarts] was toegezegd bij de behandeling ( [eiser 3 in 17-1211] en [eiser 4 in 17-1211] );
- dat [overleden fertiliteitsarts] , in tegenstelling tot de in de informatiefolder opgenomen mededeling dat onderzoek naar alle mogelijke verborgen afwijkingen heeft plaatsgevonden, geen adequate medische screening heeft verricht bij de donoren waardoor bij een aantal donorkinderen ernstige erfelijke afwijkingen kunnen zijn ontstaan (onder meer [eiser 19 in 17-1211] en [eiser 12 in 17-1211] hebben daarover ter zitting verklaard, welke verklaringen niet zijn betwist);
- dat [overleden fertiliteitsarts] donoren, ondanks de expliciete afspraak met de betrokken patiënten dat semen van een bekende donor gebruikt zou worden, donorgegevens niet heeft laten registreren bij de databank van de FIOM. Ter zitting heeft mevrouw [eiser 7 in 17-1211] onbetwist gesteld dat zij destijds aan [overleden fertiliteitsarts] heeft aangegeven geen anonieme donor te willen en dat haar beide kinderen van dezelfde donor afkomstig zouden moeten zijn. De gegevens van die ene donor zouden bij het FIOM moeten zijn neergelegd. Gebleken is dat dit niet gebeurd is en dat het FIOM niet beschikt over gegevens van de donor.

4.29.
Door toedoen en/of nalaten van [overleden fertiliteitsarts] is aan patiënten verstrekte en thans nog voor (donor)kinderen toegankelijke informatie over donoren onbetrouwbaar gebleken. Belangrijke afspraken die [overleden fertiliteitsarts] met zijn patiënten maakte zijn niet nagekomen. Aldus heeft [overleden fertiliteitsarts] de op hem als fertiliteitsarts rustende zorgplicht geschonden. Voor zover er sprake is van contractuele relaties is [overleden fertiliteitsarts] tekortgeschoten in de nakoming van de uit de behandelovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. Ten aanzien van de (donorkinderen onder de) eisers van wie de contractuele relatie met [overleden fertiliteitsarts] (nog) niet vast staat, is sprake van onrechtmatig handelen/nalaten. [overleden fertiliteitsarts] heeft immers onvoldoende rekening gehouden met hun, voor hem kenbare, belangen. Het tekortschieten en onrechtmatig handelen/nalaten van [overleden fertiliteitsarts] heeft tot gevolg gehad dat zeer veel onrust is ontstaan onder donorkinderen en hun familieleden.

Semen van [overleden fertiliteitsarts] gebruikt?

4.30.
De stelling van eisers dat [overleden fertiliteitsarts] semen van zichzelf zou hebben gebruikt om patiënten te insemineren is naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

4.31.
Het FIOM heeft na het overlijden van [overleden fertiliteitsarts] laten weten over DNA van een wettige zoon van [overleden fertiliteitsarts] te beschikken. Dit DNA is (na het overlijden van [overleden fertiliteitsarts] ) gebruikt voor vergelijking in de FIOM KID-DNA databank. Inmiddels is er via de FIOM KID-DNA databank ten aanzien van in totaal 47 donorkinderen en deze zoon van [overleden fertiliteitsarts] een relevant biologisch verwantschap vastgesteld (de zogenaamde ‘ [overleden fertiliteitsarts] -groep’). Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat in ieder geval [eiser 11 in 17-1210] , [eiser 3 in 17-1211] , [eiser 11 in 17-1211] , [eiser 12 in 17-1211] , [eiser 10 in 17-1211] , [eiser 18 in 17-1211] en [eiser 21 in 17-1211] door het FIOM zijn aangemerkt als behorende tot de ‘ [overleden fertiliteitsarts] -groep’.

4.32.
Weliswaar is niet bekend welke "wettige zoon" van [overleden fertiliteitsarts] DNA-materiaal aan het FIOM ter beschikking heeft gesteld, maar dat doet er niet aan af dat met al hetgeen eisers ter zake hebben gesteld en met stukken hebben onderbouwd zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [overleden fertiliteitsarts] semen van zichzelf heeft gebruikt om patiënten te insemineren, ook al zijn mogelijk andere verklaringen denkbaar. De e-mail van [eiser 21 in 17-1211] van 16 februari 2017 (productie 15 bij dagvaarding), waarin zij verklaart over een bezoek aan [overleden fertiliteitsarts] in januari 2011, biedt verdere steun voor de juistheid van de stelling dat [overleden fertiliteitsarts] semen van zichzelf heeft gebruikt om patiënten te insemineren. Zij beschrijft details van de woning en de aan de woning verbonden kliniek en dat [overleden fertiliteitsarts] tegenover haar heeft toegegeven eigen semen te hebben gebruikt bij inseminaties, als gevolg waarvan 60 kinderen zijn geboren. Hoewel dit slechts een schriftelijke verklaring over een bezoek en een gesprek betreft, kan daaraan desalniettemin betekenis worden gehecht onder meer vanwege een aantal zeer specifieke details daarin, waar gedaagden niet op hebben gereageerd. Daarbij komt dat ten aanzien van [persoon] een document is overgelegd met als titel “GEDmatch.Com Autosomal Comparison-V2.1.1.(c)” (productie 17 bij dagvaarding), waaruit blijkt dat [persoon] , in ieder geval, verwant is aan familie van [overleden fertiliteitsarts] . Gedaagden menen dat dit niet meer dan een stamboomonderzoek betreft maar de rechtbank is van oordeel dat het gebruik van de woorden ‘autosomal comparison’ en ‘comparing kit’ en de vermelding van locaties en segmenten duidt op gebruikmaking van biologisch (DNA)materiaal voor onderzoek. De stelling van eisers is ook dat het een in Amerika uitgevoerd DNA-onderzoek betreft. Weliswaar is [persoon] in deze procedures geen partij, doch onweersproken gesteld is dat zij is geboren als gevolg van een in de kliniek van [overleden fertiliteitsarts] uitgevoerde kunstmatige inseminatie. Daarnaast is onbetwist gesteld dat een aantal donorkinderen qua uiterlijk grote gelijkenissen vertoont met [overleden fertiliteitsarts] .

4.33.
De rechtbank concludeert in het licht van al het voorgaande dat gedaagden de concrete en voldoende onderbouwde stelling van eisers dat een aantal van de donorkinderen onder de eisers in ieder geval kunnen afstammen van [overleden fertiliteitsarts] , althans dat zij redelijkerwijs reden hebben om aan te nemen dat het gebruik van semen van [overleden fertiliteitsarts] tot hun geboorte kan hebben geleid, onvoldoende gemotiveerd hebben betwist en passeert derhalve hun verweer op dit punt.

Belangen van partijen

4.34.
Voor de als eisers optredende donorkinderen uit de ‘ [overleden fertiliteitsarts] -groep’ geldt dat in ieder geval voldoende concreet aannemelijk is gemaakt dat zij er belang bij hebben dat aan de hand van een DNA-vergelijkingsonderzoek wordt vastgesteld of [overleden fertiliteitsarts] hun biologische vader is. Hieruit volgt dat de vordering in dat opzicht en als het gaat om de kennisname van de resultaten in beginsel in ieder geval jegens hen dient te worden toegewezen. Ten aanzien van alle als eisers optredende kinderen, dus ook degenen die niet tot de “ [overleden fertiliteitsarts] -groep” horen, geldt dat het tekortschieten en/of onrechtmatig handelen/nalaten van [overleden fertiliteitsarts] ertoe heeft geleid dat zij (en hun ouders) in onzekerheid zijn komen te verkeren over de vraag of wellicht de arts die hun moeder destijds heeft behandeld hun biologische vader is. Het belang bij het wegnemen van die onzekerheid is evident en leidt de rechtbank mede af uit hetgeen enkele van hen daarover - onbetwist - ter zitting hebben verklaard. Ook wat hen betreft dient de vordering dus in beginsel op gelijke wijze te worden toegewezen. Het belang van de als eisers optredende moeders vloeit voort uit hun contractuele relatie met [overleden fertiliteitsarts] en de vaststelling van - mogelijke - schending van de in dat kader op [overleden fertiliteitsarts] rustende verplichtingen. Het belang van de als eiser optredende wettige vader ( [eiser 1 in 17-1211] ) vloeit voort uit zijn relatie met zijn kind en zijn echtgenote. Wat hen betreft dient de vordering tot kennisname in beginsel ook te worden toegewezen.

4.35.
Aan toewijzing van de vorderingen zouden echter de belangen van gedaagden in de weg kunnen staan, als deze voldoende zwaarwegend zijn. Een gevolg van het overlijden van [overleden fertiliteitsarts] is dat zijn persoonlijke belangen in geval van toewijzing van de vordering niet direct worden geraakt. Zijn weduwe (executeur van de nalatenschap) heeft aangevoerd dat zij zijn wens wenst te respecteren dat geen DNA-materiaal ter beschikking zal worden gesteld. Dat belang weegt echter niet op tegen de belangen van de donorkinderen en de gezinnen waarvan zij deel uitmaken om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of [overleden fertiliteitsarts] al dan niet de biologische vader van de donorkinderen is. De stelling van gedaagden dat met toewijzing van de vordering ook zij zelf in hun eer of goede naam zullen worden geschaad, is niet onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Gesteld noch gebleken is dat de weduwe of de erfgenamen zelf een rol hebben gespeeld bij het gestelde gebruik van het eigen semen door [overleden fertiliteitsarts] of dat zij daarvan destijds op de hoogte waren.

Gelet op de aannemelijkheid van biologische verwantschap tussen de kinderen uit de [overleden fertiliteitsarts] -groep en [overleden fertiliteitsarts] wegen die belangen onvoldoende zwaar en zullen de vorderingen in zoverre worden toegewezen.

Voorts geldt dat gedaagden er geen relevant, voldoende zwaarwegend, belang bij hebben dat de vorderingen aangaande de kennisname van de resultaten jegens de niet tot de [overleden fertiliteitsarts] -groep behorende donorkinderen en moeders (en een wettige vader) niet zouden worden toegewezen. Dat belang hebben zij niet gesteld en dat valt ook niet in te zien; hun bezwaar is immers met name gelegen in de omstandigheid dat gedaagden de wens van [overleden fertiliteitsarts] om niet mee te werken aan dergelijk onderzoek, welke wens hij heeft geuit toen hij nog leefde, wensten te respecteren. Nu in elk geval ten aanzien van een aantal kinderen dat onderzoek en kennisname van de resultaten daarvan zal worden toegelaten, zodat die wens niet gerespecteerd zal worden, valt niet in te zien wat het belang van beperking tot slechts de kinderen van de [overleden fertiliteitsarts] -groep zou zijn. In dat verband is van belang dat over bezwaren tegen bepaalde specifieke vergelijkingen niets is gesteld.

Inhoud veroordeling

4.36.
Hiervoor (4.2) is de strekking van de vordering reeds besproken. Eisers beogen met hun vorderingen te bereiken dat zij het DNA van de donorkinderen onder hen mogen laten vergelijken met het DNA-profiel van [overleden fertiliteitsarts] zoals dat is verkregen op basis van het onder 2.9 bedoelde bewijsbeslag en het onder 2.10 bedoelde onderzoek, zonder dat gedaagden dat kunnen verbieden of verhinderen. Zo hebben, zo werd reeds overwogen, ook gedaagden die vordering begrepen. De aldus gelezen vorderingen zullen, gelet op het voorgaande, worden toegewezen, waarbij het volgende wordt opgemerkt.

4.36.1.
Voor zover eisers vorderen om een niet als partij in dit geschil betrokken (rechts)persoon - de notaris en/of het in te schakelen onderzoeksinstituut - te veroordelen of opdrachten te geven komt die vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Alleen partijen kunnen ergens toe worden veroordeeld.

4.36.2.
Van de notaris wordt echter verwacht dat hij, gegeven de beslissing in deze zaak, zijn medewerking zal verlenen voor zover die de grenzen van deze beslissing niet te buiten gaat. Dat betekent in praktische zin dat hij een kopie van het bij hem in bewaring gegeven rapport van Independent Forensic Services aan eisers zal verstrekken, zonder daarvoor als voorwaarde te stellen dat gedaagden daarin toestemmen.

4.36.3.
Van het in te schakelen onderzoeksinstituut wordt verwacht dat het de testresultaten van het uit te voeren DNA-onderzoek afgeeft aan (de wettelijk vertegenwoordigers van) de genoemde eisers, zonder daarvoor als voorwaarde te stellen dat gedaagden daarin toestemmen.

4.37.
Gedaagden zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op:

In de zaak 17-1210
- Verschotten kosten dagvaarding € 99,21
griffierecht € 78,00
- Salaris advocaat (2 pnt x tarief III € 695,-) € 1.390,00 +
Totaal € 1.567,21

In de zaak 17-1211
- Verschotten kosten dagvaarding € 99,21
griffierecht € 78,00
- Salaris advocaat (2 pnt x tarief III € 695,-) € 1.390,00 +
- Totaal € 1.567,21

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.38.
De veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Eisers hebben er belang bij dat aan de bestaande onzekerheid zo spoedig mogelijk een einde komt. Het belang van gedaagden om het oordeel van de rechtbank eerst in hoger beroep te laten toetsen, weegt minder zwaar.

Dat het waarborgen van de anonimiteit van donoren aan wie in het verleden onder de toenmalige wetgeving anonimiteit was toegezegd in dit geval in het geding is, is niet juist. Het gaat in deze zaak uiteindelijk, gelet op de voorliggende vordering, uitsluitend om de vraag of [overleden fertiliteitsarts] zijn eigen semen heeft gebruikt om patiënten te insemineren. Als [overleden fertiliteitsarts] dat heeft gedaan, zonder dit destijds bekend te maken, kunnen gedaagden er in de gegeven omstandigheden - gelet op de positie waarin [overleden fertiliteitsarts] jegens zijn patiënten verkeerde - geen aanspraak op maken dat de anonimiteit van [overleden fertiliteitsarts] wordt gerespecteerd. De positie waarin [overleden fertiliteitsarts] als behandelend arts verkeerde is een geheel andere dan die van andere mannen die destijds als anonieme donoren semen ter beschikking hebben gesteld, in MC Bijdorp dan wel elders.

5 De beslissing

in de zaak 17-1210

De rechtbank

5.1.
staat eisers toe om een kopie van het onder 2.10 bedoelde rapport van Independent Forensic Services (en het daarin vervatte DNA-profiel van wijlen [overleden fertiliteitsarts] ) dat bij [notaris] van Metis Notarissen in bewaring is gesteld bij deze notaris op te vragen en te overhandigen aan een gecertificeerd onderzoeksinstituut;

5.2.
staat eisers 2, 4, 5, 6, 8, 10 en 11 toe om door een gecertificeerd onderzoeksinstituut een vergelijkend DNA-onderzoek te laten verrichten tussen het DNA-profiel van wijlen [overleden fertiliteitsarts] zoals dat uit voornoemd rapport blijkt en elk van hun, genoemde eisers, eigen DNA-profielen, zonder dat zij daartoe toestemming van gedaagden behoeven;

5.3.
staat eisers toe kennis te nemen van de resultaten van het onder 5.2 bedoelde onderzoek;

5.4.
verbiedt gedaagden om het onder 5.1 bedoelde opvragen, het onder 5.2 bedoelde onderzoek en de onder 5.3 bedoelde kennisname te verhinderen, te verbieden of te belemmeren;

5.5.
veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eisers begroot op € 1.567,21;

5.6.
veroordeelt gedaagden in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde;

in de zaak 17-1211

De rechtbank

5.9.
staat eisers toe om een kopie van het onder 2.10 bedoelde rapport van Independent Forensic Services (en het daarin vervatte DNA-profiel van wijlen [overleden fertiliteitsarts] ) dat bij [notaris] van Metis Notarissen in bewaring is gesteld bij deze notaris op te vragen en te overhandigen aan een gecertificeerd onderzoeksinstituut;

5.10.
staat eisers 3, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 20 en 21 toe om door een gecertificeerd onderzoeksinstituut een vergelijkend DNA-onderzoek te laten verrichten tussen het DNA-profiel van wijlen [overleden fertiliteitsarts] zoals dat uit voornoemd rapport blijkt en elk van hun, genoemde eisers, eigen DNA-profielen, zonder dat zij daartoe toestemming van gedaagden behoeven;

5.11.
staat eisers toe kennis te nemen van de resultaten van het onder 5.10 bedoelde onderzoek;

5.12.
verbiedt gedaagden om het onder 5.9 bedoelde opvragen, het onder 5.10 bedoelde onderzoek en de onder 5.11 bedoelde kennisname te verhinderen, te verbieden of te belemmeren;

5.13.
veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eisers begroot op € 1.567,21;

5.14.
veroordeelt gedaagden in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.15.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.16.
wijst af het meer of anders gevorderde. ECLI:NL:RBROT:2019:1050